第二節 作品的獨創性及其制度價值

上一節解讀了作品的本質，以及作品所表現出的層級性結構。但應注意的是，并不能就此認定，凡由自然人智力創作而成的，能為他人客觀感知的外在表達，就一定能構成著作權法意義上的“作品”。對此，著作權法設置了“作品”與其他人類勞動成果的關鍵區分標準——“獨創性”，即只有具備了“獨創性”的外在表達，才能成為著作權法意義上的作品。因此，以下將專門探討獨創性的內涵及其對于著作權制度的重要意義。

作為我國《著作權法》中的專業術語，“獨創性”標準譯自英語originality，其旨在表明，作品不是對已有表達形式的復制，也不是依照既定原理的推導，而是作者對符號選擇、取舍、安排、設計的結果。為了透徹地理解這一內涵，有必要對與其近似的概念加以區分。

一方面，“獨創性”并不是“新穎性”，即著作權法并不要求作者的表達必須是首創的，或者是獨一無二的。例如，兩人同時眺望遠方的群山，又分別用相機記錄下了眼前的美景。即便二人拍出的照片在構圖上極為相似，甚至完全一樣；即便在此之前，已經有很多人在同樣的角度拍下了類似的照片，但只要二人的照片都是各自獨立設計完成的，并未直接使用他人已有的表達，那么他們對于其各自所創作的作品分別享有著作權。

另一方面，“獨創性”并不是“藝術性”，即著作權法不要求作者的表達具有藝術上的價值。藝術家創作的樂曲或繪畫可以受著作權保護，并不是因為這些作品具有較高的藝術性；相反，普通人的作曲和畫作，即便沒有藝術性，甚至從表達手法上來看完全沒有入門，但只要具備了獨創性，就可以被認為是著作權法上的作品。因此，對于著作權法來說，不管作品是否具有藝術性，都平等地受到著作權法的保護，而藝術性只是作品市場交換價值的決定因素之一。

在厘清了相關概念的區別之后，根據originality的詞源，如果直接分析“獨創性”的內涵，至少應從兩個層面解構其含義。

第一，“獨創性”表明，作品應是源于作者本人的獨立創作，即作品當中存在對于符號的篩選組合，其表達結果是由付出相應智力勞動的作者完成的。換句話說，“獨創性”中關于強調作品“起源”的內涵，搭建了作者的“創作行為”與“作品”之間貫通的橋梁。從作者的角度來看，如果其腦海中的符號組合構思被外化出來，就可以認定其獨立的創作行為構成了客觀的表達結果；從作品的角度來看，如果其中特定的符合組合是客觀存在的，且能確定這一表達結果是由誰創作的，就可以認定這是誰的作品。

所以，在實踐中，對于一個作品來說，哪部分是作者獨創性的表達，作者著作權的保護就及于哪里。如果一個作品中的所有表達都是由作者一人，而非基于他人的智力勞動獨立完成的，那么其著作權的效力就及于作品的全部表達；如果一個作品是在他人已有表達基礎上的再創作，那么對于該作者來說，其著作權的效力就及于其獨立創作表達的部分。

例如，甲將他人的詩作匯編在一起，給每首詩作創作了獨立的詩評后以詩集的形式出版。從獨創性的角度來看，甲的獨創性表達包括自己的詩評以及對所有詩作的順序安排或分類方法。其中，他人的詩作不屬于甲的著作權效力范圍，仍由每首詩作者的著作權分別調整。如果有人引用了詩集中的一首詩，并不侵犯甲的著作權，但如果使用了甲創作的詩評，或是再現了詩作之間的順序安排，就進入了甲的著作權的調整范圍。

第二，“獨創性”本身含有“創造”的意思，即作者的智力創造活動要達到一定的水準或高度。但是，對于這一高度的標準要求，各國規定并不一致，主要有兩種立法例。

一種是以英美法系版權法為代表的“額頭流汗”原則。按照這一規則，作者只要付出了非常簡單的腦力勞動，甚至是單純的體力勞動，也認為作者創作了具有獨創性的作品。[1]例如，某人利用自己的手機拍照，即便沒有用心地構圖、設計角度、選擇光影，而是隨意地按下快門鍵，其拍成的照片也能被認為是具有獨創性的作品。據此，“額頭流汗”原則對于獨創性高度的標準要求是極低的。

另一種以大陸法系國家立法為代表，其“獨創性”的內涵要求作品具有一定程度的“智力創造性”，即作品要體現出作者獨特的智力判斷與選擇，展示作者的個性并達到一定創作高度要求。按照這一標準，對于日常生活中抓拍的照片來說，由于其難以反映拍攝者獨具匠心的符號選擇過程，其智力創造程度較低，因而不能被認為是著作權法上的“作品”。因此，基于不同的獨創性高度標準，英美法系國家一些被視為作品受到保護的客體，在大陸法系國家有可能無法作為作品受到著作權保護。

我國對于作品的“獨創性”究竟采用何種標準，相關的立法沒有作出任何規定。按理來說，我國《著作權法》的制定以大陸法系的立法框架為基礎，似乎應該對作品有一定的獨創性高度要求；但同時，我國也移植了一些并不強調獨創性高度的英美法版權制度。因此，在我國立法沒有設定明確標準的情況下，容易造成實踐中司法判斷尺度無法統一的局面，從而給個案中作品的認定帶來很大的困難。

從上述獨創性的兩層內涵中可以發現，獨創性標準在整個著作權制度原理中居于核心地位。在制度層面，獨創性標準可以決定特定的表達是否構成作品，作品之上的著作權歸于何人，以及作品之上著作權的效力范圍和著作權之間的邊界；在原理層面，獨創性標準體現的是立法鼓勵和刺激創作的宗旨，因而著作權法的許多具體規則都是以該原理為基礎構建起來的。因此，透徹領悟獨創性的內涵，對于今后理解、分析著作權制度都會有很大的幫助，需要反復體會和思考。