三、條文釋義

在《刑法修正案（十一）》針對《刑法》第17條的修訂中，將“投毒”改為“投放危險物質(zhì)”、將“也可以由政府收容教養(yǎng)”改為“依法進行專門矯治教育”，在刑法解釋論上并不存在任何障礙：前者直接依循分則相關(guān)條文進行解讀即可；后者則應(yīng)參照《預(yù)防未成年人犯罪法》加以理解。需要進一步展開的是，應(yīng)如何解讀《刑法》第17條新增的第3款規(guī)定：“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準追訴的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任”？

（一）對“已滿十二周歲不滿十四周歲的人”的理解

2006年1月11日，最高人民法院出臺了《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，對審理未成年人刑事案件過程中可能涉及的相關(guān)問題作出了細化規(guī)定。雖然該司法解釋第1條即明確：“本解釋所稱未成年人刑事案件，是指被告人實施被指控的犯罪時已滿十四周歲不滿十八周歲的案件”，據(jù)此可以認為，該解釋在效力上不當(dāng)然及于《刑法修正案（十一）》增設(shè)的針對已滿12周歲不滿14周歲的人犯罪的相關(guān)條款。但一方面，從意旨上看，該解釋旨在解決未成年人刑事責(zé)任條款在司法適用中遇到的若干爭議問題，而無論是針對原有的《刑法》第17條，還是針對新修訂的該條文，其項下所涉及的爭議問題具有極大的重合性，因此以該司法解釋解讀新修訂的《刑法》第17條，在意旨上是能夠契合的。另一方面，從體系協(xié)調(diào)性上看，如果對為該司法解釋所規(guī)定的14周歲至18周歲的人犯罪采取一套解釋方法，對未為該司法解釋所規(guī)定的12周歲至14周歲的人犯罪采取另一套解釋方法，特別是在對“周歲”等語詞的技術(shù)性解釋上都存在差異，將導(dǎo)致該條文在適用上極大的不協(xié)調(diào)。因此，雖然《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》在效力上不當(dāng)然及于實施被指控的犯罪時已滿12周歲不滿14周歲的案件，但也應(yīng)當(dāng)認為該司法解釋對我們理解新修訂的《刑法》第17條第3款具有極為重要的參照意義。

據(jù)此，結(jié)合《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，在對“已滿十二周歲不滿十四周歲的人”進行解釋時，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點：（1）“周歲”應(yīng)按照公歷的年、月、日計算，從周歲生日的第二天起算。即若行為人出生于2000年1月1日，則2012年1月2日系已滿12周歲，2014年1月2日系已滿14周歲。（2）應(yīng)以實施被指控的犯罪時作為基準計算應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任。對此，主流觀點認為，由于刑事責(zé)任能力的有無旨在解決行為人能否辨認和控制自己行為的問題，因此在行為與結(jié)果相分離的場合，應(yīng)以行為時作為基準計算應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任。[29]對于不作為犯罪，考慮到能夠創(chuàng)設(shè)作為義務(wù)的先前行為不僅限于不法且有責(zé)的犯罪行為，[30]只要行為人在年滿12周歲以后能夠履行相應(yīng)作為義務(wù)而故意拒不履行的，即使先前行為發(fā)生在年滿12周歲以前，也不影響不作為犯罪的成立。如行為人在12周歲生日當(dāng)天郵寄摻雜毒藥的食物給其友人、次日送達，在其友人食用前行為人有阻止其服用毒藥的可能性而故意不阻止、致其友人中毒身亡的，若符合“情節(jié)嚴重”“經(jīng)最高人民檢察院核準追訴”等成立要件，則應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。（3）在審判活動中，應(yīng)查明被告人實施被指控的犯罪時的年齡并在裁判文書中加以體現(xiàn)。在證明時，可以戶籍證明、出生證明、骨齡鑒定等作為證據(jù)。若在案證據(jù)無法確實、充分地證明被告人實施被指控的犯罪時已達刑事責(zé)任年齡，根據(jù)事實存疑有利于被告人的刑事訴訟原則，應(yīng)當(dāng)推定其沒有達到相應(yīng)法定刑事責(zé)任年齡。

（二）對“犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣”的理解

首先，此處的“故意殺人、故意傷害罪”系指具體的犯罪行為而非具體的罪名，只要行為人實施的行為可以被評價為故意殺人、故意傷害罪，符合兩罪的成立要件，即為滿足。《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍問題的答復(fù)意見》（以下簡稱《答復(fù)意見》）明確提出：“刑法第十七條第二款規(guī)定的八種犯罪，是指具體犯罪行為而不是具體罪名。對于刑法第十七條中規(guī)定的‘犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡’，是指只要故意實施了殺人、傷害行為并且造成了致人重傷、死亡后果的，都應(yīng)負刑事責(zé)任。而不是指只有犯故意殺人罪、故意傷害罪的，才負刑事責(zé)任，綁架撕票的，不負刑事責(zé)任。對司法實踐中出現(xiàn)的已滿十四周歲不滿十六周歲的人綁架人質(zhì)后殺害被綁架人、拐賣婦女、兒童而故意造成被拐賣婦女、兒童重傷或死亡的行為，依據(jù)刑法是應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任的。”或許會有觀點認為，《答復(fù)意見》所針對對象具有特定性，且《刑法修正案（十一）》在明知規(guī)定“犯故意殺人、故意傷害罪”可能引發(fā)歧義的情況下仍如此規(guī)定，正是為了將追究年滿12周歲不滿14周歲未成年人的刑事責(zé)任的情形嚴格限定在《刑法》第232條、第234條的框架下。但我們認為，從規(guī)范意旨與體系協(xié)調(diào)性的角度來看，上述觀點是站不住腳的，而且，既然肯定了年滿12周歲不滿14周歲的未成年人具有對故意殺人行為的辨認和控制能力，就沒有理由否認他們對“綁架撕票”等行為中故意殺人的部分同樣具有辨認和控制能力。因此，參照《答復(fù)意見》，應(yīng)將“犯故意殺人、故意傷害罪”解釋為系指具體的犯罪行為而非具體的罪名。

需要進一步指出的是，除《答復(fù)意見》中綁架人質(zhì)后殺害被綁架人、拐賣婦女、兒童而故意造成被拐賣婦女、兒童死亡的行為等情形之外，若存在如強奸致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾等情形，即使在《刑法》第17條第2款的框架下會被評價為強奸罪、搶劫罪、放火罪、爆炸罪、投放危險物質(zhì)罪等而非故意殺人罪、故意傷害罪，但針對《刑法》第17條第3款年滿12周歲不滿14周歲的行為人實施上述行為的，也因符合故意殺人罪、故意傷害罪成立要件，應(yīng)認定為屬于“犯故意殺人、故意傷害罪”。

其次，符合《刑法》第17條第3款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，應(yīng)以故意殺人罪、故意傷害罪作為認定罪名。關(guān)于如何確定相對負刑事責(zé)任年齡未成年人的罪名，最高司法機關(guān)曾出臺數(shù)個司法解釋且立場存在一定差異。2003年4月18日發(fā)布的《最高人民檢察院關(guān)于相對刑事責(zé)任年齡的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍有關(guān)問題的答復(fù)》指出：“相對刑事責(zé)任年齡的人實施了刑法第十七條第二款規(guī)定的行為，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，其罪名應(yīng)當(dāng)根據(jù)所觸犯的刑法分則具體條文認定。對于綁架后殺害被綁架人的，其罪名應(yīng)認定為綁架罪。”2006年1月11日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條則規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人實施刑法第十七條第二款規(guī)定以外的行為，如果同時觸犯了刑法第十七條第二款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第十七條第二款的規(guī)定確定罪名，定罪處罰。”我們支持后一觀點，理由在于：一方面，在評價上，如依據(jù)最高人民檢察院出臺的司法解釋將綁架后殺害被綁架人的行為認定為綁架罪，則除對行為人的故意殺人行為進行評價以外，還評價了行為人以勒索財物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)的部分，而根據(jù)《刑法》第17條第3款，年滿12周歲未滿14周歲的未成年人本不應(yīng)對這一部分承擔(dān)刑事責(zé)任，于是，“這種解釋導(dǎo)致定罪時評價了刑法不允許評價的部分”。[31]另一方面，在效果上，如依據(jù)最高人民檢察院出臺的司法解釋將綁架后殺害被綁架人的行為認定為綁架罪，在不考慮減輕處罰的情況下，則未成年人“綁架撕票”的行為將對應(yīng)《刑法》第239條第2款“處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)”的法定刑幅度；相比之下，以《刑法》第232條對其追究刑事責(zé)任并對應(yīng)“處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”的法定刑幅度，更能體現(xiàn)對未成年人教育為主、懲罰為輔的刑事政策。

再次，對于“致人死亡”，在故意殺人案件中，應(yīng)當(dāng)將“致人死亡”理解為故意殺人罪既遂的情形；而在故意傷害案件中，則應(yīng)當(dāng)將“致人死亡”理解為故意傷害罪的結(jié)果加重犯，即要求致人死亡的加重結(jié)果與故意傷害的基本行為存在直接性關(guān)聯(lián)，且行為人對被害人死亡結(jié)果的發(fā)生具有過失。對于“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”，包括基于傷害的故意、以特別殘忍手段實施故意傷害行為、致人重傷造成嚴重殘疾的情形，以及基于殺人的故意、以特別殘忍手段實施殺人行為（未遂）、致人重傷造成嚴重殘疾的情形。對此應(yīng)參照《刑法》第234條第2款進行理解，“特別殘忍手段”通常包括毀容、挖人眼睛、砍掉人雙腳等手段，[32]“致人重傷”應(yīng)結(jié)合《人體損傷程度鑒定標準》進行判斷，“造成嚴重殘疾”則可參照《勞動能力鑒定 職工工傷與職業(yè)病致殘等級》（GB/T 16180-2014）、《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》等加以審查。

最后，所謂“情節(jié)惡劣”，一方面需要考慮犯罪的動機、手段、結(jié)果等案中情節(jié)；另一方面也需要考慮一貫表現(xiàn)、退賠情況，有無自首、立功、認罪認罰等案外情節(jié)。其中，前者的實質(zhì)是基于盡可能控制對未成年人刑罰適用的考量，為年滿12周歲未滿14周歲未成年人犯故意殺人、故意傷害罪的成立增設(shè)了“情節(jié)惡劣”這一罪量要素；后者則是由于，若存在自首、立功、認罪認罰、積極退賠等案外情節(jié)，或者未成年人一貫表現(xiàn)良好，則以刑罰手段對其進行特殊預(yù)防的必要性將明顯降低，因而通常可以“豁免”對其進行刑事追訴。

需要注意的是，在刑事司法中有時會存在一種傾向，即將“民憤”作為一項情節(jié)據(jù)以判斷刑事責(zé)任的有無和大小。但應(yīng)當(dāng)認識到民意的局限性：（1）民意是民眾對犯罪情節(jié)（包括案中情節(jié)和案外情節(jié)）的主觀感受和反饋，而非犯罪情節(jié)本身。（2）民意有時具有片面性、易變性、可操縱性和不公正性，[33]過分依賴民意可能造成誤判。（3）將“民憤”作為一項情節(jié)，對本不應(yīng)被追究刑事責(zé)任的低齡未成年人給予刑事追究，可能導(dǎo)致將未成年人作為平息公眾法感情的“工具”，造成為了滿足公眾“同態(tài)復(fù)仇”的報應(yīng)訴求，不當(dāng)犧牲未成年人利益的不良后果。據(jù)此，雖然法官在刑事司法過程中不可能游離于民意之外，但也應(yīng)當(dāng)審慎地防止民意裹挾司法，這一點尤其需要在未成年人刑事司法中加以強調(diào)。

（三）對“經(jīng)最高人民檢察院核準追訴的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任”的理解

在《刑法修正案（十一）（草案）》二審稿中，此處的表述是“經(jīng)最高人民檢察院核準，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任”，對此可能存在兩種不同理解：一種觀點可能會認為，只有在最高人民檢察院核準的情況下，才能對年滿12周歲未滿14周歲的未成年人提起公訴，依循這一理解，則最高人民檢察院的核準相當(dāng)于是檢察機關(guān)公訴權(quán)的行使前提。另一種觀點則可能會認為，在人民法院宣告年滿12周歲未滿14周歲的未成年人成立犯罪之后，應(yīng)經(jīng)過最高人民檢察院核準，法院判決才能生效，才可進入執(zhí)行環(huán)節(jié)追訴未成年人的刑事責(zé)任，依循這一理解，則最高人民檢察院的核準相當(dāng)于是檢察機關(guān)在法院判決后履行審判監(jiān)督職責(zé)的一種體現(xiàn)。最終出臺的《刑法修正案（十一）》將此處表述調(diào)整為“經(jīng)最高人民檢察院核準追訴的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任”，顯然是肯定了前一種意見。這主要是因為，在此前的司法實踐中，最高人民檢察院先后出臺了多個關(guān)于辦理未成年人刑事案件的規(guī)定，多級人民檢察院安排了專門的未成年人檢察機構(gòu)和檢察隊伍，檢察機關(guān)也已經(jīng)積累了大量的幫扶、起訴罪錯未成年人的經(jīng)驗，形成了“捕、訴、監(jiān)、防、教一體化工作機制”等好的工作方法，因此，由檢察系統(tǒng)對是否起訴年滿12周歲未滿14周歲的未成年人進行“初篩”，并由最高人民檢察院負責(zé)“把關(guān)”，不僅契合其工作實際，還能夠避免因不必要的起訴和審判而可能給未成年人帶來的心理上的反效果。而且，如果等到法院作出有罪判決后，再將最高人民檢察院核準作為必經(jīng)程序，將容易折損法院判決的權(quán)威性，何況最高人民檢察院徑直介入對地方人民法院判決的復(fù)核，也并不符合職權(quán)上的對等原則。

考慮到《刑事訴訟法》第12條規(guī)定，“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”，因此最高人民檢察院無權(quán)決定未成年人應(yīng)否負擔(dān)刑事責(zé)任，對《刑法》第17條第3款“經(jīng)最高人民檢察院核準追訴的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任”，宜解釋為“經(jīng)最高人民檢察院核準追訴的，應(yīng)當(dāng)（起訴至人民法院決定其是否應(yīng)）負刑事責(zé)任”。從立法技術(shù)上講，之所以未作如此細致的規(guī)定而是徑直使用了“應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任”這一表述，則是出于以下考慮：（1）刑事立法力求用語簡練；（2）如此規(guī)定在表述上更能與《刑法》第17條第2款相協(xié)調(diào)；（3）《刑法》無需對刑事訴訟項下相關(guān)內(nèi)容作過于細致的規(guī)定。

整體來說，《刑法修正案（十一）》對《刑法》第17條的修改，雖然在客觀上降低了刑事責(zé)任年齡的追究起點，擴大了未成年人刑事追訴的適用范圍，但由于設(shè)置了多個條件，因而是相對審慎的。在司法實踐中，各級司法機關(guān)也應(yīng)盡量避免對低齡未成年人的刑事追訴，以充分貫徹教育為主、懲罰為輔的未成年人刑事政策，盡可能選擇以對低齡未成年人成長損害最小的方式對其進行教育和感化。即使需要對低齡未成年人進行刑事追訴的，也應(yīng)在程序上強調(diào)嚴格限制適用逮捕措施、落實社會調(diào)查報告制度和犯罪記錄封存制度、加強對未成年人的心理疏導(dǎo)等內(nèi)容，以未成年人利益最大化理念作為刑事追訴活動的基本指引。此外，依據(jù)《刑法》第17條第4款的規(guī)定，在追究不滿18周歲的未成年人的刑事責(zé)任時，應(yīng)對其從輕或者減輕處罰。