二、若將追訴時效視為一種程序制度，同樣應依“從舊兼從輕”的判斷結論確認追訴時效

關于將追訴時效視為一種程序制度的正當性，可以嘗試從規范目的的角度切入。在實體法層面探討追訴時效設定的正當性，通常包括改善推測說、準受刑說、規范情感緩和說。[22]然而：（1）若采改善推測說，一方面容易否認功利主義的刑罰觀，因為既然法定最高刑為不滿5年有期徒刑的，經過5年就可以推測其改善，那么用數年的時間將其關押于監獄豈不僅僅是出于單純的報應目的？另一方面也難以解釋“被害人在追訴期限內提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案的，不受追訴期限的限制”這一規定，因為有權機關是否疏于立案與可否推測行為人改善毫無關系。（2）若采準受刑說，會容易否定刑罰的意義，因為這實際上抹殺了在監獄中服刑與在社會上“準受刑”的差別，導致在監獄中服刑3年與在社會上相對自由地工作、生活5年具有相同的擬制效果，而這顯然是難以證立的。而且，有權機關是否疏于立案同樣與行為人是否“準受刑”沒有必然聯系。（3）若采規范情感緩和說，則會導出刑罰的目的是維護規范情感的工具化論證結論，而且行為人是否“逃避偵查或者審判”，進而能否跳脫出追訴時效的限制，顯然屬于特殊預防的內容，由此也混淆了一般預防和特殊預防的區別。基于上述分析，與其執意在實體法的框架下尋找追訴時效的正當性，不如大方承認其主要是基于一種功利主義的考量，[23]即有限的執法和司法資源應依據罪行的嚴重程度、[24]行為人人身危險性的大小、[25]對被害方的救濟[26]作出合理的分配。這誠然違背了“有罪必罰”的自然法思想和刑法項下的基本原則，但卻是基于功利主義的一種不得已的程序性安排。從這個意義上講，也可一定程度地認可追訴時效作為程序制度的一面。

我們認為，即使肯定追訴時效程序性的一面，在結論上也依然是依“從舊兼從輕”的判斷結論確認追訴時效。因為在實體上進行“從舊兼從輕”的判斷以后，程序制度的重要意義在于在具體的刑事司法中貫徹、維護實體判斷結論，故而由于在上述【例1】與【例2】中，依“從舊兼從輕”得出的結論均是其屬于“法定最高刑為不滿五年有期徒刑的”，因此追訴期限為5年，可見，其在結論上實際也是依附于“從舊兼從輕”的判斷的。之所以對追訴時效的定位在“南醫大女生被害案”中如此重要，是因為追訴時效的規定本身在1997年刑法典修訂中也發生了改變，由此涉及對追訴時效是“從舊兼從輕”還是“程序從新”的問題；但在《刑法修正案（十一）》中，并未對追訴時效的規定作出調整，這是本書探討語境與前述案件的最大區別。

綜上所述，結合此前提到的案例，我們的結論是：（1）對于【例1】，若認為追訴時效是實體制度，由于根據“從輕”原則其最終適用的法定最高刑為3年有期徒刑，而追訴時效依附于對“從舊兼從輕”的判定結論，故而追訴期限為5年，存在法定不受限制、期限延長的情形除外；（2）對于【例2】，若認為追訴時效是實體制度，由于根據“從舊”原則其最終適用的法定最高刑為3年有期徒刑，故而追訴期限同樣為5年，存在法定不受限制、期限延長的情形除外；（3）對于【例1】和【例2】，若認為追訴時效是程序制度，由于程序制度旨在于具體的刑事司法中貫徹、維護實體判斷結論，故而追訴期限同樣為5年，存在法定不受限制、期限延長的情形除外。由此可見，無論采取何種觀點，是“從舊”還是“從輕”，追訴期限均是依照實體上最終對法定最高刑的選擇來確定的。

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[1] 李寧：《關于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明》，2020年6月28日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十次會議上。

[2] 《習近平對安全生產作出重要指示》，載中國政府網，http：//www.gov.cn/xinwen/2020-04/10/content_5500935.htm，2020年12月12日訪問。

[3] 《目前是整頓金融秩序、推進改革的較好時間窗口》，載中國日報網，http：//www.chinadaily.com.cn/interface/zaker/1142842/2017-05-01/cd_29152607.html，2020年12月12日訪問。

[4] 習近平：《全面提高依法防控依法治理能力健全國家公共衛生應急管理體系》，載《求是》2020年第5期。

[5] 《習近平對知識產權保護工作提出重要要求》，載中國新聞網，http：//www.chinanews.com/gn/2020/12-07/9355865.shtml，2020年12月12日訪問。

[6] 李寧：《關于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明》，2020年6月28日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十次會議上。

[7] 習近平：《決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利》，2017年10月18日在中國共產黨第十九次全國代表大會上的報告。

[8] 2019年2月22日，習近平總書記主持中共中央政治局第十三次集體學習時強調。

[9] 2019年3月5日，習近平總書記參加十三屆全國人大二次會議內蒙古代表團審議時強調。

[10] 高銘暄：《刑法體現寬嚴相濟刑事政策》，載《人民日報》2015年8月28日第7版。

[11] 李寧：《關于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明》，2020年6月28日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十次會議上。

[12] 李寧：《關于〈中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）〉的說明》，2020年6月28日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十次會議上。

[13] 參見《最高人民法院關于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》。

[14] 參見《最高人民檢察院關于對跨越修訂刑法施行日期的繼續犯罪、連續犯罪以及其他同種數罪應如何具體適用刑法問題的批復》。

[15] 參見《最高人民檢察院關于檢察工作中具體適用修訂刑法第十二條若干問題的通知》。

[16] 參見王志祥：《“南醫大女生被害案”的追訴時效問題研究》，載《法商研究》2020年第4期；郭爍：《過了就是過了：追訴時效的法解釋問題》，載“法學學術前沿”微信公眾號，2020年3月6日。

[17] 參見袁國何：《論追訴時效的溯及力及其限制》，載《清華法學》2020年第2期；董坤：《從南醫大奸殺案看追訴時效的性質》，載“法學學術前沿”微信公眾號，2020年3月6日。

[18] 《刑事訴訟法》第16條：“有下列情形之一的，不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：（一）情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的；（二）犯罪已過追訴時效期限的；（三）經特赦令免除刑罰的；（四）依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律規定免予追究刑事責任的。”

[19] 當然，另需考慮有無不受追訴期限限制以及追訴期限重新計算的情況。

[20] 自由主義是罪刑法定主義的實質原理，其要求罰則必須在事前制定，不允許溯及地適用事后所制定的罰則對相應行為加以處罰，否則會損害國民的行動自由。因此，“從舊”本身就派生于罪刑法定原則。［日］山口厚：《刑法總論》（第三版），付立慶譯，中國人民大學出版社2018年版，第14—15頁。

[21] 關于“從輕”的理由，多數學者是從“有利于行為人”的角度加以說明的。但是，嚴格來說，“有利于行為人”只是一句沒有論證的結論，因為刑法中并不存在“有利于行為人”這一原則，而且如果將其作為論證理由，則推廣來講，刑罰本身就是不利于行為人的，如此會認為刑罰本身也沒有存在的必要，這顯然無法讓人接受。從這個意義上講，論者僅說明了應“有利于行為人”，卻并未指出為何，以及何時可以“有利于行為人”，無法借以解釋“從輕”。我們認為，之所以“從輕”，還是因為在共同體眼中，行為的社會危害性或法益侵害性已經發生了顯著變化，那么，繼續“從舊”地判處刑罰，就會違背罪刑均衡原則，導致刑罰本身的不適當施與。由此，可以說，“從舊”是貫徹罪刑法定原則的體現，而“從輕”是貫徹罪刑均衡原則的體現。

[22] 張明楷：《刑法學（上）》（第五版），法律出版社2016年版，第648頁。

[23] 當然，我們并不認同“證據湮滅說”，因為這一學說難以解釋，為何重罪與輕罪的證據湮滅時間存在如此大的差異，如為何法定最高刑為10年以上有期徒刑的行為、證據要經過15年才會有較大湮滅可能，而法定最高刑為3年有期徒刑的行為、證據僅5年就很可能湮滅。事實上，行為的社會危害性與證據的湮滅可能性間并不存在必然聯系。

[24] 因此行為社會危害性越大、追訴期限越長。

[25] 因此對于逃避偵查或者審判的，或者再犯罪的行為人，由于其人身危險性和特殊預防必要性較大，不受追訴期限的限制。

[26] 因為無論如何倡導刑法的公法性，都不可否認刑法本身就有解決行為人與被害人爭端的一面（以存在特定被害人為前提），被害人一方的利益在刑事訴訟中同樣十分重要，因此可以阻卻追訴期限的適用。