第二節(jié) 日本的合規(guī)治理實(shí)踐發(fā)展歷程

談及日本企業(yè)的合規(guī)治理，不得不先探究日本的歷史文化對其公司制度的影響。日本的公司制度發(fā)端于明治維新時期，與美國不同，日本公司不是經(jīng)濟(jì)自然演化的結(jié)果，而是專制主義政府培養(yǎng)的產(chǎn)物，無論是官許公司還是民間公司都與政府保持著緊密聯(lián)系。1899年《日本商法典》的頒布標(biāo)志著日本公司制度的形成，日本的公司治理也由此起步。此后，日本根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要不斷修改其公司法，汲取各國經(jīng)驗(yàn)，推動公司治理水平邁向新的高度。

二戰(zhàn)后，日本公司治理結(jié)構(gòu)的一個典型特征就在于外部治理的內(nèi)部化和治理結(jié)構(gòu)的封閉性，具體表現(xiàn)為參與公司治理的外部主體和內(nèi)部主體相互滲透、相互重合，被限定在企業(yè)集團(tuán)或與之有長期交易關(guān)系的企業(yè)等特定范圍內(nèi)，經(jīng)營者在企業(yè)中擁有極大的經(jīng)營決策權(quán)和權(quán)力實(shí)施空間。而集團(tuán)主義文化作為制度形成的土壤，成為貫穿日本公司治理結(jié)構(gòu)發(fā)展變遷始終的核心與靈魂，這也是二戰(zhàn)后一系列企業(yè)丑聞的文化根源。二戰(zhàn)后，美國對日本經(jīng)濟(jì)進(jìn)行了掃除法西斯根基的改造，在公司治理上，打破傳統(tǒng)家族企業(yè)的封閉性，實(shí)現(xiàn)外部股東的引入，從二戰(zhàn)后到20世紀(jì)70年代，日本這一階段商法修改的最大特點(diǎn)是仿效美國法律引入了董事會制度。由于采用董事會中心主義，公司的主要權(quán)力集中到了董事會手中，這些權(quán)力不僅包括公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)，也包括對其的監(jiān)督權(quán)限。但是這樣一來，也使董事會的監(jiān)督權(quán)與原先監(jiān)事會的監(jiān)督權(quán)之間產(chǎn)生了矛盾和沖突。因此，日本政府直接取消了監(jiān)事的業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)，僅保留了監(jiān)事的財務(wù)監(jiān)督權(quán)。然而，遺憾的是，在實(shí)踐中，負(fù)責(zé)公司經(jīng)營業(yè)務(wù)的董事及高級管理人員不斷蠶食董事會的職權(quán)，董事會不僅不能進(jìn)行有效的監(jiān)督與檢查，反而完全被執(zhí)行業(yè)務(wù)董事等所控制，成為其附庸。最終，董事會也未能進(jìn)行有效的監(jiān)督與檢查。1974年，日本進(jìn)行了對商法及商法特例法的修改。其中對公司內(nèi)部監(jiān)督制度方面的修改主要包括：提升監(jiān)事在公司的地位，增加監(jiān)事的各項權(quán)限，重新賦予監(jiān)事對公司經(jīng)營的監(jiān)督權(quán)。日本國會于1981年開始了對商法的新一輪修改，要求大公司必須設(shè)置2名以上的監(jiān)事，而且必須選出1名專職監(jiān)事。1976年發(fā)生在日本的洛克希德案是美國反海外腐敗影響的一個縮影，該案與昭和電工事件、造船丑聞事件、里庫路特事件并稱日本戰(zhàn)后四大丑聞事件。當(dāng)時美國洛克希德公司以1200萬美元的賄賂獲取了全日本航空價值4.3億美元的合同，后被美國政府查出，震動日本朝野，促使日本加強(qiáng)了對企業(yè)不當(dāng)行為的監(jiān)管(5)。

20世紀(jì)90年代初，日本泡沫經(jīng)濟(jì)開始走向破滅，各個行業(yè)都產(chǎn)生了危機(jī)，許多公司相繼出現(xiàn)經(jīng)營問題，原有的監(jiān)督機(jī)制再次受到嚴(yán)重打擊。1993年，日本進(jìn)行了新一輪的商法修改，明確了大型股份公司必須由全體監(jiān)事組成監(jiān)事會，監(jiān)事會擁有自行制定監(jiān)察制度、決定對公司業(yè)務(wù)及財產(chǎn)狀況進(jìn)行調(diào)查的方法和其他有關(guān)監(jiān)事職務(wù)執(zhí)行的事項的權(quán)力，但是這些權(quán)力不能妨礙監(jiān)事法定權(quán)限的行使。公司需設(shè)置1名以上的外部監(jiān)事，并對外部監(jiān)事的任職資格進(jìn)行了規(guī)定，即外部監(jiān)事在其就任前5年內(nèi)，不得是該公司或該公司的子公司的董事、管理人員或者其他職員。

20世紀(jì)末，日本公司財務(wù)造假泛濫，一些公司著眼于如何提高公司經(jīng)營管理的效率及透明性，要求對公司監(jiān)督機(jī)制進(jìn)行改革，引發(fā)了日本社會對于改革董事會方式和加強(qiáng)董事會經(jīng)營管理的討論。第一，強(qiáng)化現(xiàn)行制度，強(qiáng)化會計監(jiān)督人的稽查功能，嚴(yán)格要求保證其獨(dú)立性，延長其任期。第二，采取美國式的委員會制度，以美國大型公司董事會下設(shè)委員會的方式，設(shè)置由獨(dú)立董事組成的3個監(jiān)督性委員會，分別包括監(jiān)察委員會、提名委員會、報酬委員會，以此來加強(qiáng)對公司業(yè)務(wù)執(zhí)行者的監(jiān)督。在日本公司內(nèi)部監(jiān)督的實(shí)踐中，獨(dú)立董事的存在和發(fā)展已有一些實(shí)例。(6)根據(jù)1998年日本東京證券交易所的調(diào)查，設(shè)置獨(dú)立董事的公司在全體上市公司中所占比例為35.6%。進(jìn)入21世紀(jì)，日本經(jīng)濟(jì)進(jìn)入一個停滯的階段，20世紀(jì)90年代泡沫經(jīng)濟(jì)破滅后的遺留問題亟待處理，如90年代有許多企業(yè)違規(guī)將大筆資金投入證券市場和房地產(chǎn)市場，最終導(dǎo)致巨額虧空，不得不進(jìn)行財務(wù)造假，隱瞞真相，隨著監(jiān)管的強(qiáng)化，這些丑聞也逐漸進(jìn)入公眾視野。如奧林巴斯案(7)，該公司直到2011年才被發(fā)現(xiàn)其從20世紀(jì)90年代就開始隱瞞有價證券投資產(chǎn)生的損失，而以收購企業(yè)之名，使用超過1000億日元資金掩蓋缺口，公司承認(rèn)20年間隱瞞投資虧損高達(dá)13億美元，成為日本歷史上最大的公司財務(wù)丑聞案，甚至引發(fā)了公眾對這家有著92年歷史的老牌企業(yè)能否存續(xù)下去的疑問。

2002年，日本商法改革最突出的特點(diǎn)是監(jiān)督性委員會的設(shè)置，董事被要求建構(gòu)為監(jiān)察委員會履行職務(wù)所必要的內(nèi)部治理體系；監(jiān)察委員會負(fù)責(zé)監(jiān)察內(nèi)部監(jiān)控體系的設(shè)置及運(yùn)行情況，對公司經(jīng)營的妥當(dāng)性與情況進(jìn)行監(jiān)督，對公司的經(jīng)營方針、政策進(jìn)行監(jiān)察，并將監(jiān)督結(jié)果匯報給董事會；提名委員會有權(quán)向股東會提出關(guān)于董事選任與解任的方案；報酬委員會則負(fù)責(zé)決定公司各個董事及經(jīng)理人的薪酬。該項目改革強(qiáng)化了董事會實(shí)施合規(guī)管理的責(zé)任。總之，這次商法改革明確了建立執(zhí)行與監(jiān)督分離的公司結(jié)構(gòu)與合規(guī)系統(tǒng)。

從公司治理進(jìn)一步聚焦到合規(guī)制度上，20世紀(jì)80年代，日本公司丑聞泛濫，美日雙方簽訂《廣場協(xié)議》，泡沫經(jīng)濟(jì)破滅，合規(guī)也因此作為重要的“藥方”而被引入，但早在60年代，隨著日本公司逐漸走向世界，一些大企業(yè)也建立了預(yù)防性的法務(wù)制度，企業(yè)以各種形式作出遵守法令的努力，但是日本企業(yè)更多的是在粉飾，并未給予合規(guī)實(shí)質(zhì)上的重視。到了80年代末，日本企業(yè)轉(zhuǎn)而以積極的態(tài)度引入合規(guī)制度。最先引入的是在出口管制領(lǐng)域，其標(biāo)志性案件是東芝違反COCOM案，該案發(fā)生后，日本政府要求本國出口企業(yè)制定相關(guān)合規(guī)制度，避免因違反美國的貿(mào)易管制而被制裁，當(dāng)年2300多家相關(guān)企業(yè)中有2200多家制定了出口管制合規(guī)制度，此后，企業(yè)被要求在向政府申請出口許可時必須提供合規(guī)制度文件作為附件。在反壟斷領(lǐng)域，日本政府于1991年公布了兩份合規(guī)制度指南手冊——《有關(guān)反壟斷法的合規(guī)計劃入門》和《面向合規(guī)計劃的反壟斷法指南手冊（模本）》。在公司治理領(lǐng)域，受到當(dāng)時經(jīng)濟(jì)衰退的影響，政府對企業(yè)在財務(wù)經(jīng)營上的丑聞態(tài)度越發(fā)強(qiáng)硬，企業(yè)倫理成為當(dāng)時社會普遍討論的問題，這種對企業(yè)的不信任與非難，要求企業(yè)以合規(guī)制度的形式落實(shí)下來。1996年下水道串通投標(biāo)案(8)則標(biāo)志著日本在司法上正式將合規(guī)作為量刑處罰的重要情節(jié)，涉及該案的9家企業(yè)因?yàn)樵诎赴l(fā)后采取了合規(guī)制度自我糾正而得到司法上的寬免。由此，合規(guī)制度作為法人的注意義務(wù)的法律地位得以確立，當(dāng)然，法人要從處罰中脫身，不僅要證明自己在形式上盡到了合規(guī)所代表的注意義務(wù)，還要證明合規(guī)制度的實(shí)質(zhì)有效，滿足政府規(guī)定的一系列指標(biāo)。到21世紀(jì)，合規(guī)被賦予了越來越多的法律意義，成為企業(yè)的必然選擇。

日本在2004年10月爆出以西武鐵道為首的大型上市公司虛假報告事件后，即著手引進(jìn)美國SOX法案。2007年2月，日本內(nèi)部控制準(zhǔn)則由企業(yè)會計審議會發(fā)布，名稱為《關(guān)于財務(wù)報告內(nèi)部控制評價與審計準(zhǔn)則以及財務(wù)報告內(nèi)部控制評價與審計實(shí)施準(zhǔn)則的制定（意見書）》，于2008年正式開始強(qiáng)制實(shí)施。然而，日本的集團(tuán)主義文化卻沒有發(fā)生根本性的改變。這也就使得現(xiàn)有制度結(jié)構(gòu)賴以存在和發(fā)揮作用的根基依然存在，日本的公司治理變革在路徑依賴的作用下表現(xiàn)出了頑強(qiáng)的堅持和向新制度滲透的“慣性”趨勢。