第一節 美國的合規治理實踐發展歷程

市場經濟從誕生之日起就帶著規則屬性，現代企業制度的誕生也源于企業對法律法規的自覺遵守，合規本身就是市場經濟發展的必需品。研究美國對企業合規治理的探索歷程，1929年是一個重要的時間節點，經濟大蕭條帶來了嚴重的社會危機、政治危機、世界和平危機，危機也促成了一系列針對企業的管控立法。《國家工業復興法》《證券交易法》遏制了企業無序的競爭與不當行為，使實體經濟和金融都朝著有序的市場方向邁進。但是合規管理的理論自覺則是20世紀60年代以后的事情，其代表性案件是包括通用公司在內的30多家重型電氣設備公司違反《反托拉斯法》(2)，導致企業和44名董事高管被起訴，根據《反托拉斯法》，這些人都將面臨被監禁的刑罰。在庭審中，通用公司以自己早在1946年就根據《反托拉斯法》實施了合規管理制度為公司作無罪辯護，如通用公司要求公司職員在《反托拉斯法》宣言上簽字確認。當時的美國法院并未采納該辯護意見，這些公司中有31人被判處有期徒刑及緩刑，罰金有兩百多萬美元。這個案件反映了當時美國嚴厲的監管環境，雖然合規管理制度的法律意義還未能得到司法確認，但是依然受到了眾多企業的重視。

20世紀70年代，“水門事件”(3)后，合規管理迎來了大發展。“水門事件”導致在總統選舉中違法為尼克松捐款的數家企業及董事遭到起訴，隨即美國證券交易委員會（SEC）要求企業遵守《1933年證券法》和《1934年證券交易所法》，并以說明書或報告的形式說明自己的資金使用情況，特別是政治獻金，這導致許多企業為了掩蓋自己在選舉中的違法捐款行為而進行財務造假。值得注意的是，美國公司在海外也有大量政治獻金和賄賂行為存在。美國證券交易委員會為此暗示企業，如果實行了符合要求的公示，被強制起訴的可能性可以得到降低，這些要求如下：①對外宣布立即停止企業在國內外的可疑不當行為；②進行徹底的內部調查；③以恰當的方式公示調查結果。企業自主公開行為的增加導致大量違法或不當行為被主動曝光，這些違法行為的普遍性大大超出了社會預期，反映出此前監管制度的失敗，國內一時輿論嘩然。為此，合規管理和內控制度逐漸走向臺前。當時，企業內部普遍不以違法行為為恥，如賄賂行為，企業董事和員工缺乏行為指導，信息溝通渠道不暢，而1977年《反海外腐敗法》（FCPA）的出臺和相關法律的修訂使合規管理和內控制度成為企業的法律義務，給企業提供了自主糾正的指導原則。但合規管理制度仍不是成文的法律，其效果也受到社會的普遍懷疑。1988年《內幕交易與證券欺詐取締法》應當時華爾街內部交易丑聞而生，要求企業建立嚴格的內部信息控制制度，1986年的《環境審計政策聲明》則將環境監察作為企業的合規管理之組成，要求企業根據自身環保法執行情況建立監察部門進行監督和報告。整個20世紀80年代，美國企業在“丑聞出現—社會譴責—政府處罰—制度變革”的道路上越發重視企業的合規管理與內部控制，合規管理制度也得到了巨大發展，表現為商業倫理成為當時企業的共識，這個時代又被稱為美國的“商業倫理時代”。

20世紀90年代，合規管理在司法實踐中取得了獨特的法律意義，1991年的《聯邦量刑指南》使合規管理制度成為企業罰金刑罰減輕的事由，最高減輕幅度可達83%，并且該指南對企業是否實施了良好的合規管理制度提出了7個認定標準，其中包括：①是否制定了降低企業違法犯罪的工作規范和操作程序；②上級組織成員中有特定成員負責監督上述規范和程序，并對組織負責；③防止有違法傾向的高管取得實質裁量權；④將工作規范和程序用有效手段傳遞給雇員；⑤建立相關保障機制；⑥長期一致性的實施；⑦發現違法犯罪行為后對工作規范和程序進行必要的修正。《聯邦量刑指南》同時將保護觀察制度引入合規管理中，要求被處以保護觀察處罰的企業必須定期報告其合規管理制度的實施過程和結果，特別提出對有雇員50人以上的企業有必要處以保護觀察，法院以第三人專家的調查結果為依據為企業制定合規管理的事項。1992年，美國法律協會歷經17年研究的《企業管治的原理》一書出版發行，為公司治理結構指明了新方向——由執行董事組成的委員會負責具體事務的實施，也為合規管理提供了框架。這本書對整個立法、司法和律師行業都產生了巨大影響。同年，《內部控制—整體框架》（Internal Control-Integrated Framework）報告發布。COSO(4)報告是在美國金融風險加劇、財務欺詐抬頭、社會各界對內部控制和獨立審計師寄予厚望的“危難”時刻，由5個職業會計團體聯合并潛心研究近4年的時間才誕生的。該報告完整定義了內部控制，描述了它的組成部分，提供了評價其內部控制系統的規則和有用材料。COSO報告提出內部控制可被用于促進效率，減少資產損失風險，幫助保證財務報告的可靠性和對法律法規的遵從。21世紀初的《薩班斯—奧克斯利法案》則在COSO報告的基礎上強化了公司高管在合規上的責任，要求高管對公司對外的報告實行個人負責制，授予了美國證券交易委員會發布解職令的權力。同時，美國法院用判決確定了合規風險控制是董事會應盡的義務，如果企業因違規受處罰，則董事會存在失職行為，對此，股東可以提起股東代表之訴，追究董事的責任。這是自20世紀30年代美國企業法律基本框架建立以來最大的一次改革，這些制度和理論將美國的公司治理水平推向了更高的層次，扭轉了企業違法行為失控的局面，開辟了企業治理的新路徑，成為世界各國公司治理效仿的對象。