6 明知他人破壞計算機信息系統而提供資金投放廣告并發布賭博游戲發展會員獲利的行為如何定性

——閆某超、田某破壞計算機信息系統、開設賭場案

【案件基本信息】

1.裁判書字號

河南省安陽市中級人民法院（2019）豫05刑終454號刑事判決書

2.案由：破壞計算機信息系統罪、開設賭場罪

【基本案情】

王某（另案處理）通過租用左某（另案處理）等人帶有攻擊軟件的服務器，以攻擊直播平臺服務器相威脅，向“一本道”“樂享”“睡美人”等直播平臺老板聯系訛取平臺廣告位。被告人閆某超、田某在成為“漁樂圈”賭博游戲平臺代理后，為發展游戲玩家，在明知王某是以上述方式獲取廣告位的情況下，仍然以每天500元到3000元不等的價格租用王某的直播平臺廣告位發布“漁樂圈”賭博游戲廣告信息。2017年8月至10月，閆某超、田某通過支付寶轉賬方式向王某支付廣告位租金約231000元。

自2017年1月至12月，被告人閆某超、田某、程某生利用“漁樂圈”賭博游戲平臺，通過在微信朋友圈、“快手”“一本道”“樂享”等網絡平臺上發布“漁樂圈”游戲平臺廣告發展會員進行賭博，為各自的會員提供上分下分服務，從中謀取利潤。其中，閆某超在代理“漁樂圈”賭博游戲平臺期間非法獲利600007.35元；田某在代理“漁樂圈”賭博游戲平臺期間非法獲利59783.91元；程某生在代理“漁樂圈”賭博游戲平臺期間非法獲利111767.92元。閆某超、田某、程某生在公安機關分別退繳違法所得10萬元、59783.91元、111767.92元。

【案件焦點】

1.對于行為人明知他人破壞計算機信息系統而向其提供資金投放廣告并發布賭博游戲發展會員獲利的行為，是否應當認定為破壞計算機信息系統罪的共犯；2.其與開設賭場罪是否適用牽連犯處罰規則。

【法院裁判要旨】

河南省林州市人民法院經審理認為：閆某超、田某明知他人通過攻擊取得廣告位而租用，后果特別嚴重，二人均構成破壞計算機信息系統罪且系主犯；二人同時構成開設賭場罪，應數罪并罰，依照《中華人民共和國刑法》第二百八十六條第一款，第三百零三條第二款，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第六十七條第一款、第三款，第六十九條，第七十二條第一款、第三款，第六十四條；《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第九條之規定，作出如下判決：

一、被告人閆某超犯破壞計算機信息系統罪，判處有期徒刑五年；犯開設賭場罪，判處有期徒刑四年，并處罰金4萬元，數罪并罰，決定執行有期徒刑八年六個月，并處罰金4萬元；

二、被告人田某犯破壞計算機信息系統罪，判處有期徒刑五年；犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金3萬元，數罪并罰，決定執行有期徒刑七年六個月，并處罰金3萬元；

三、被告人程某生犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金6萬元；

四、被告人閆某超、田某、程某生退繳的違法所得予以沒收，閆某超未退繳的違法所得500007.35元繼續追繳；

五、作案工具蘋果牌手機6部，電腦主機6臺予以沒收，其中6臺電腦主機依法由扣押機關處理。

閆某超、田某提出上訴。

河南省安陽市中級人民法院經審理認為：同意一審法院關于定罪的裁判意見，但認為閆某超、田某在破壞計算機信息系統犯罪中，起次要作用，系從犯，應予以減輕處罰，依照《中華人民共和國刑法》第二百八十六條第一款，第三百零三條第二款，第二十五條第一款，第二十七條，第六十七條第一款、第三款，第六十九條，第七十二條第一款、第三款，第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第九條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六第一款第二項之規定，作出如下判決：

一、維持林州市人民法院（2018）豫0581刑初658號刑事判決第一、二項關于被告人閆某超、田某犯破壞計算機信息系統罪的定罪部分及開設賭場罪的定罪和量刑部分；

二、維持林州市人民法院（2018）豫0581刑初658號刑事判決第三、四、五項；

三、撤銷林州市人民法院（2018）豫0581刑初658號刑事判決第一、二項關于被告人閆某超、田某犯破壞計算機信息系統罪的量刑部分；

四、上訴人閆某超犯破壞計算機信息系統罪，判處有期徒刑三年；犯開設賭場罪，判處有期徒刑四年，并處罰金4萬元，決定執行有期徒刑六年六個月，并處罰金4萬元；

五、上訴人田某犯破壞計算機信息系統罪，判處有期徒刑三年；犯開設賭場罪，判處有期徒刑三年，并處罰金3萬元，決定執行有期徒刑五年六個月，并處罰金3萬元。

【法官后語】

1.行為人明知他人破壞計算機信息系統而向其提供資金投放廣告的行為構成破壞計算機信息系統罪的共犯

第一，破壞計算機信息系統罪主觀上不要求有特定目的。對于該罪不要求其必須存在破壞計算機信息系統的特定目的而只需要認定其“明知”的故意，刑法上將該罪明確為結果犯而非目的犯，也就不存在犯罪的未完成形態，既是出于不隨意擴大打擊面，也是出于不致阻延計算機技術的普及或信息產業的發展的考量。無論行為人的主觀目的如何，均不應影響本罪的成立。本案中有證據可證實行為人均明確知道王某是通過影響計算機信息系統功能安全和正常運行訛取的平臺廣告位，可認定其“明知”的主觀故意。

第二，構成破壞計算機信息系統罪的共犯客觀上應當造成一定的實害后果。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第九條規定，明知他人實施破壞計算機信息系統的犯罪行為，仍通過委托投放廣告等方式向其提供資金5000元以上的即應當認定為共同犯罪。該司法解釋明確將從危害計算機系統安全行為獲得幫助并向其提供資金的行為作為共犯處理。該罪以是否造成嚴重后果為構罪與否的分水嶺，具體到本案，可認定行為人閆某超、田某明知王某實施《刑法》第二百八十六條規定的行為，又通過委托投放廣告等方式分別向其提供資金25000元以上（以5000元為標準，以該標準的五倍為后果特別嚴重的分水嶺），均達到了“后果特別嚴重”，應當認定行為人在破壞計算機信息系統罪中為共同犯罪，應依照《刑法》第二百八十六條的規定定罪處罰。

第三，量刑時應當綜合考量行為人在共同犯罪中所起的作用。行為人未直接參與對計算機系統功能的刪除、修改、增加、干擾等行為雖不能成為否定其構罪的理由，但卻是認定其在犯罪中所起作用的重要考量情節，即二人在破壞計算機信息系統罪中的作用僅為明知王某的犯罪行為而仍然予以資金投入，因而從整體而言其在“造成計算機信息系統不能正常運行”“后果特別嚴重”的結果中所起作用相對較小，故將二人與王某共同列為本罪的主犯，顯然容易造成罪責刑不相適應。二審法院充分注意到該點，改判認定行為人系從犯，予以減輕處罰，實現罰當其罪。

2.行為人開設賭場與破壞計算機信息系統的兩個犯罪行為不構成牽連犯，應當數罪并罰

第一，行為人的兩個犯罪行為之間關聯程度并不密切，不宜認定為牽連犯從一重罪論處。在判斷兩罪是否構成牽連犯應當堅持主客觀統一說，行為人主觀上具有牽連的意思，在客觀上具有通常的方法或結果關系，認定牽連關系的客觀標準要求數行為形式上要形成手段與目的、原因與結果的對應關系，并且該種判斷應基于客觀立場，要求成立手段與目的牽連關系時，手段行為應當是作為目的的犯罪行為常用的手段，當成立原因與結果牽連關系時，結果行為應當作為原因的犯罪行為的當然結果。本案中行為人兩個行為觸及兩個罪名，但破壞計算機信息系統犯罪既非開設賭場犯罪的常用手段，也非必然手段，且前罪有明確構罪的司法解釋，而無關犯罪目的，兩罪相互之間在性質上區別較大，并且在觀念上、生活常識上相互之間缺乏聯系，其方法行為和目的行為是完全可以分割的，并非通用的、必然的行為，不符合牽連犯的客觀標準，也不符合想象競合犯的原則，因存在兩個相對獨立的行為和主觀故意，故不宜認定為牽連犯，而應數罪并罰。

第二，兩個犯罪行為相互獨立應當分別予以評價，以一罪定罪不符合罪責刑相適應原則。刑罰的輕重應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應，在認定牽連犯擇一重罪處斷時，另一未單獨定罪的犯罪行為通常作為最終定罪罪名的量刑情節。在本案中，僅以開設賭場罪定罪，則行為人在破壞計算機信息系統共同犯罪中提供資金達到“后果特別嚴重”的行為無法得到評價；僅以破壞計算機信息系統罪定罪，則行為人開設賭場發展會員獲利的行為無法作為量刑情節。

針對同時涉及破壞計算機信息系統罪與其他罪名的情形如何定性，筆者認為，第一，如果通過破壞計算機信息系統一個行為來實施其他破壞性犯罪的，按照想象競合從一重罪從重處罰；第二，如果實施某種犯罪是以破壞計算機信息系統為常用方法行為的，則按牽連犯擇一重罪處罰；第三，如果存在明知破壞計算機信息系統的主觀故意并造成嚴重后果，但實施目的行為不以破壞計算機信息系統為常用手段的，宜按照數罪并罰論處。對數罪的裁判根據具體案情加以區分，更為契合立法背景、時代變遷、法益保護與體系邏輯自洽性。

編寫人：河南省安陽市中級人民法院 劉麗杰 申江波