一、實踐之困：刑事案件在線訴訟的問題省察

盡管在疫情防控期間，刑事案件在線庭審方式已成為主流，但并不意味著其天然就具有正當性。從實踐來看，這種庭審方式仍然存在諸多顯性和隱性問題。

（一）合法性存疑

關于在線訴訟問題，民事訴訟法司法解釋第259條明確規定，經當事人雙方同意，可以采用視聽傳輸技術等方式開庭。此外，北京、杭州等地的互聯網法院的設立和運行，也給予在線訴訟明確的法律地位。與民事案件不同，刑事案件除減刑、假釋可以采取視頻方式在線開庭以外， (66) 其他刑事案件在線庭審尚無法律依據。而減刑、假釋案件與普通刑事案件存在顯著差異。因此，在法律、相關司法解釋并未明確給予普通刑事案件在線庭審方式正式名分的情況下，刑事司法實踐卻把此種庭審方式推進得如火如荼，無論如何是無法回避對其合法性問題的詰難的。

（二）與刑事司法的直接原則相抵牾

直接原則是刑事司法的基本原則之一。而通過遠程視頻進行的在線庭審，無論是在觀感上還是觸感上，與在實體法庭中進行庭審均存在較大差異。在實體法庭中，法官能夠觀察到被告人的表情及其他身體語言，能夠通過訴訟實現內心確信，而被告人也可以將自己的情緒及意愿傳達到現場的人員，這些互動過程對于準確查明案件事實并作出公正裁判具有重要意義。這也是中國古代司法者通過“五聽”來進行審判的價值所在。“從司法認知心理學角度出發，隔著電腦屏幕在攝像頭前的法庭調查與辯論，其真實性同直接面對面進行法庭調查與辯論必然存在著觀感上的偏差，而這一偏差至少包含了情感上的偏差。” (67) 刑事訴訟的直接原則，在很大程度上就是基于此而設，而在線庭審所面臨的最大問題就在于與刑事庭審的直接原則相抵牾。可以說，對于被告人而言，其在場權具有權利和義務的雙重屬性，物理上面對面的在場，能夠使被告人在心理上真實地參與到程序之中，真切感受到能夠以自己言行影響訴訟結果的程序主體的地位，這也構成被告人獲得公正審判的權利的一部分。 (68) 而在現場接受審判，也是對被告人進行懲罰和教育的重要形式，對于實現刑罰的特殊預防目的具有重要意義，同樣不可或缺。而在在線訴訟中，雖然各訴訟參與人之間雖仍是以言辭的形式在進行信息交換，但由于法庭在物理空間上已隔絕了與當事人、律師的直接接觸，這種“言辭”，也是經由互聯網從另一個空間傳來的言辭，對于法官和對方當事人來講，也已成為一種“非親歷性”的言辭。 (69) 刑事案件在線訴訟的推行，可能會使間接審理主義“抬頭”，不僅會引發辦案質量下降風險，而且會導致好不容易建立起來的直接原則理念產生動搖甚至是倒退。

（三）與正當程序原則相沖突

隨著人工智能的快速發展，智慧法院建設也在加速。人工智能所具有的超越物理時空的扁平化、破碎化、流動化要素，可以進行全場景聯網、可視化監測、大數據分析和網格化處理，從而實現各種要素的匯集、整合和管控的特征。 (70) 這些特征契合在線庭審的技術需求，有著廣闊前景。但從實踐來看，盡管遠程視頻技術大多數情況下能夠保障庭審過程的順利完成，但囿于技術本身的缺陷，也存在程序正當性不足的問題。由于遠程審判高度依賴信息網絡技術，技術系統自身潛藏的風險就有可能傳入法律系統中，而表現為訴訟程序正當性缺失的風險，因此遠程審判所承載的法律系統運作正當性與信息網絡技術所體現的技術系統之固有風險之間也存在張力。 (71) 影響在線訴訟正當性的問題主要表現在以下幾方面：首先是身份認證缺陷問題。在傳統庭審中，法院可以通過對相關證件進行審核以確認參與者身份。且在物理空間中，法官對參與者的面貌、身高等體態特征能夠有更為直觀的感受，這為參與者的身份確認提供了保障。而在遠程在線庭審方式中，目前并未形成一套規范且系統的遠程審判身份認證體系，這有可能會為當事人及其他訴訟參與人帶來不便， (72) 還可能導致錯審被告人、非證人作證風險。其次是庭審過程無法控制的問題。從實踐來看，出現過被告人、辯護人或者訴訟代表人在庭審過程中向他人尋求支持和幫助的情況，這種情況雖然法官能夠通過口頭予以制止，但是，卻無法通過強制手段予以制止。而且，如果相關訴訟參與人手段足夠高明，法官也許根本無法發現這種情況。再次是庭審被干擾的風險。在線庭審實際上是一個開放的庭審，與實體法庭封閉的庭審環境不同，容易受到各種外在的環境、聲音、網絡信號等因素的影響，往往會影響到庭審的效果。最后是在線庭審系統自身故障問題。從實踐來看，經常會出現在線庭審系統無法登錄、庭審過程中訴訟參與人掉線、聲音圖像傳輸不流暢甚至是中斷等情形，既影響庭審的效果，也影響庭審的效率，同時缺乏程序正當性。

（四）與實體公正原則相違背

從刑事案件在線庭審的實踐來看，只能適用于一些人數較少、案情簡單，且被告人認罪認罰的案件，以及涉疫情防控的犯罪案件，對于一些被告人人數眾多、需要對證據進行深度展示的案件，尚無法通過在線方式來完成庭審。以北京法院研發的“北京云法庭”在線庭審平臺為例，目前該平臺只有八個線路，也就是說，所有的訴訟參與人加起來不能超過八人，否則，無法采用該平臺開庭。故而，對于既無法通過線上方式進行視頻開庭，也無法通過線下方式在實體庭審中開庭的案件，只能將案件擱置。實踐中已經出現羈押期限已經超過檢察機關量刑建議的上限仍未開庭的案例。這就會導致此類案件處于長期的未決羈押的狀態，這對被告人而言，實際上也是一種隱性的超期羈押。而這些案件中，有相當一部分被告人的犯罪情節較輕，依法判處的刑期較短，但由于不具備開庭條件，法院又不愿對其變更強制措施，最終的裁判結果往往是通過押多久判多久的方式進行“實報實銷”。這樣的裁判結果顯然沒有做到罪刑相適應，對被告人而言有失公正。

（五）與公開審判原則相矛盾

為了解疫情期間刑事案件在線庭審的公開情況，筆者在中國庭審公開網上，從全國各省市隨機各抽取了3個案件，發現在實體法庭中均沒有旁聽人員。出現這種情況，顯然不是大家受疫情影響不愿意旁聽案件庭審，而是法院為防控疫情而不允許旁聽。事實上，被告人家屬是有強烈旁聽案件審判意愿的。而對于其家屬的訴求，法院通常會建議其通過中國庭審公開網上觀看庭審直播實現旁聽。但從實際情況來看，不是所有的案件在中國庭審公開網上都能看到，即便能看到的案件，也僅能看到法官在法庭上，根本看不到被告人、辯護人等未在實體法庭中的訴訟參與人的身影，加上受法庭設備的影響，其發表的意見也難以傳達到旁聽人員。而對于其他社會公眾，則更是難以了解案件的審理情況。在被告人家屬及社會公眾無法有效看到庭審的過程和效果的情況下，其將失去監督的基礎。所謂的通過直播方式公開庭審也將失去意義。

（六）與公正優先的價值相悖離

從疫情期間司法機關、媒體公布的涉疫情的相關案例來看，從立案到宣判，快則幾個小時，慢則一個多月，與非疫情期間的刑事案件辦理期限相比，效率之高確實無可比擬。那么，司法機關的高效率是如何實現的呢？從官方披露的信息來看，最主要的做法就是提前介入。何謂提前介入？是指后續環節的辦案機關將工作提前到前一環節進行。常見的是檢察機關提前介入偵查、指導偵查，“捕訴合一”后甚至演變成在偵查階段完成審查起訴工作；且隨著“掃黑除惡”工作的推進，法院提前介入偵查、指導偵查、指導檢察機關審查起訴，包括指導采取強制措施也成為常態。 (73) 提前介入固然在一定程度上能夠提高辦案效率，甚至能夠對案件的定性作出準確認定。但從根本上講，提前介入是與刑事訴訟法所規定的偵查、起訴和審判三機關的地位和作用相悖的。在提前介入的情況下，相互制約變成了相互配合，作為中立的審判機關實際上在相當程度上也蛻變為偵查機關和公訴機關。辯方在面對強大公權力機關時本就處于弱勢，而在偵查、起訴和審判三大公權力形成合力的情況下，辯方顯然更是毫無反抗之力。正如有學者所言，“作為遠程審判之程序正當性主要來源的實踐正當性，其所追求的程序效率價值，并不能為遠程審判的程序正當性提供充分的證成”。 (74) 再者，以犧牲被告人的訴訟權利來提高司法效率，將背離人民司法的本質，導致最大的“不效率”，也違背當代科學技術運用的人權和倫理要求。 (75) 畢竟，公正才是司法的核心和生命。如果將公正讓位于效率，司法將失去其生命力。