三、異步審理規則的現實建構

（一）異步模式的適用條件

1.根據案件的客觀形態選擇異步審理

民事訴訟法中的程序分化多以實體案情的客觀形態為依據。在《在線辦案規定》出臺前，杭互使用異步審理需要同時滿足案情的專業性條件（“涉網”）、 (48) 簡易條件（“事實清楚、法律關系明確”）、 (49) 規模條件（根據杭互的基層法院性質可推知）。《在線辦案規定》的模式與杭互模式有所區別的是：它不要求異步審理的實體案件涉網，這表明杭互的試驗開始向地方法院推廣，更多的一般案件將依托網絡技術得到解決。此外，其他的條件與杭互的要求基本一致。 (50) 這種情況下，除庭審外的訴訟程序，如調解、證據交換、詢問調查，不問案件事實是否清楚、法律關系是否復雜、案件的標的和影響，只要是民事案件，均存在異步審理的適用空間。

2.根據程序中的特殊事項啟動異步庭審

《在線辦案規定》的另一亮點，是在進入異步庭審程序前再設置了一道關卡：若要異步地進行庭審，則須在已滿足異步審理的案件實體形態的情況下，滿足兩個程序展開過程中出現的客觀事項：其一，需要當事人同時到庭確有困難；其二，要求案件適用簡易程序（含小額訴訟）。相較于異步進行審前準備程序，異步地進行庭審，更是窒礙了當事人辯論能力和辯論權的充分發揮，所以于異步庭審的入口處，《在線辦案規定》作出了更多限制。但這條規定也存在語焉不詳之處，即當事人同時在線參與庭審“確有困難”的認定問題。在實踐中當事人難以同時參與庭審的情形較為類型化，一般為雙方當事人由于個人工作或事務安排不便在法院工作時間應訴或在期日出現了特殊情況無法參加同步庭審、或有當事人一方在國外存在時差。本文認為，《在線辦案規定》當然需要維護訴訟的嚴肅性，但同時也應有節制地對異步庭審的適用進行推廣與普及，以發揮好異步審理的司法便民、提高訴訟效率功能，故對上述三種類型化的情況，均可通過從寬認定、擴張解釋為當事人同時參與在線庭審“確有困難”的情形。

3.以當事人同意為主觀條件

異步審理模式的適用至少須以當事人的同意為前提，這是杭互與《在線辦案規定》的共同做法。背后的原因在于，在目前的民事訴訟現狀下，多數訴訟當事人是首次向法院提起訴訟或被動應訴， (51) 對于他們而言，參與訴訟的過程也是接受“普法”的過程，所以法院以他們的同意為程序啟動要件就更為關鍵：這不僅關乎當事人程序啟動權和程序選擇權的保障，更加關乎著訴訟程序的公信力和終局裁判的權威。《在線辦案規定》第18條和第19條之間的區別在于，第19條明確了異步庭審的適用必須以至少一方當事人的主動申請為前提，言下之意，法院不得主動對異步庭審模式進行釋明，而第18條僅要求適用異步審理需要雙方當事人同意，但未明確法官在程序啟動時有無釋明權。本文認為，釋明權的有無將會是影響異步審理適用頻率、尺度、樣態的核心規則，故該第18條應當對這一問題加以明確回應。法院和法官總是有提高案件審理效率、回避同步審理中可能出現突發疑難情形的制度激勵和心理沖動， (52) 按部就班的異步審理模式——相較于同步審理——無疑將司法過程的可掌控性和便利性提高到了極致。杭互賦予了法官釋明異步審理模式的權力， (53) 這一做法的結果，是杭互在事實上形成了“以異步審理為原則、以同步審理為例外”的工作現狀，這進一步印證，如果在這種情況下賦予法官程序釋明權，法官將十分樂于主動釋明異步審理，并且有意無意地借助信息不對稱的優勢，促推當事人“同意”適用異步審理。這樣可能導致訴訟經驗嚴重不足的當事人（one?shotters）處分權受到“系統性”的破壞。

此外，《在線辦案規定》的第18條沒有明確一次“當事人同意”所能覆蓋的訴訟環節的范圍，如果當事人在案件一開始的調解階段同意異步進行，是否意味著他們也默認了之后的“證據交換”“談話詢問”及其他非庭審程序也可以異步進行？還是每開啟一個新的環節，都需要重新獲得當事人同意？本文傾向前說，即“一次同意、覆蓋全案”，只要有靈活的程序轉換規則作為保障（后文詳述），這種做法能夠在訴訟效率和權利保障之間達到平衡。

（二）庭審規則的重構

1.“視頻留言”模式之反思

庭審程序是訴訟程序的核心，是當事人行使辯論權的“主戰場”。《在線辦案規定》第19條對于異步庭審的流程進行了闡述，即訴訟各方可以錄制視頻，上傳至平臺，在指定期限內按“庭審程序環節”異步活動。這拋棄了杭互通過“交互式對話框”即書面形式的文字進行辯論的做法，從體系解釋出發，可以認為這一制度安排構成了認定司法解釋意義上的異步庭審的性質為開庭審所倚仗的制度基礎。但從文本和實效上看，這一規定有待商榷。首先，該條文存在語法上的歧義，體現在“可以”一詞究竟是單獨表示對錄制視頻方式的許可，還是引領該詞之后的全部短句、整體表示對異步庭審做法的許可？其次，視頻留言的做法恐不符合異步庭審便利訴訟的工具價值。若采視頻留言的形式，則當事人和法院都需要投入大量時間準備視頻和審查視頻；且該條規定并未明確拍攝視頻的具體要求，若視頻不符合法院的需求，或者在訴訟平臺上活動頻繁，則當事人還需要多次錄制視頻，反將庭審程序復雜化了。另外，視頻留言模式能當然地起到保障直接言辭原則的效果嗎？ (54) 本文認為，該方法對于保障訴訟行為真實、保障言辭辯論的完整行使所起到的實效是甚微的。因為異步審理模式與直接言辭原則的內在緊張，不在于當事人實施訴訟行為的形式究竟是視頻、語音還是文字，而在于“異步”模式打碎了完整的訴訟流程， (55) 并在各個環節之間創造了時間間隔，足以讓當事人對其表現出的訴訟活動和狀態進行謹慎的（deliberate）“包裝”。只要當事人進行訴訟活動前有時間進行深思熟慮，其最終呈現于訴訟平臺中的各種行為就無法原本地、直接地反映出當事人真實的心路歷程和復雜的情緒波動。故即使采取技術手段保障錄制出的視頻為一次性的、未剪輯的，也不能克服上述問題。

那此情況下如何設計制度，能在直接言辭原則和高效便捷原則中取得平衡？本文認為，德國“多次書面準備+一次期日開庭”的斯圖加特模式提供了可參考的思路。德國在20世紀70年代構建民事訴訟的斯圖加特模式，以提高審理效率、促進庭審實質化為目標。 (56) 由于我國民事訴訟當事人對“證據突襲”這一訴訟策略的偏好，導致長期以來上述書面準備程序在我國的引入遭遇重重掣肘。但是，異步庭審的程序前提可以過濾“證據突襲”發生的可能性，使書面準備制度發揮出提高審理效率的功能。理由如下：首先，因為對于主動選擇異步庭審的當事人，迅速解決糾紛是選擇訴訟程序的首要需求，他們缺乏證據突襲的主觀意愿；其次，異步庭審適用于事實清楚的簡案，往往是規范的適用而不是事實的查明構成了疑難問題； (57) 最后，異步庭審全程線上進行，法官僅以最后一次開庭后固定下來的當事人陳述和證據為判案依據，其證據突襲并無法起到干擾法官適用法律的效果。只要在宣判前基于禁反言原則，要求當事人通過視頻、以言辭形式簽署并宣讀具結保證，就能對先前所有的訴訟活動的真實性和效力進行確認，即可同時實現權威公正與便捷高效。

2.質證規則之嬗變

在異步庭審之下，傳統庭審質證活動的劇場效應無從發揮，這使得法官通過質證流程發現案件事實的審判心理學基礎付之闕如。從證據法的角度看，沒有了同步質證程序的壓力感和緊張感，“三類人員”經過深思熟慮后編輯的陳述、證言，其實質效力當與書面陳述、證言無異。故隨著質證過程中言辭辯論的弱化甚至缺失，在異步庭審中靈活運用科學技術“硬規則”的必要性凸顯；線下訴訟多年來奉行的“程序正當主義”應被在線訴訟中的“技術正當主義”所取代，即將檢驗證據、發現事實的任務交給區塊鏈技術， (58) 使得原本需要依靠言辭辯論來辨明真偽的證據，可以借由技術獲得真偽性結果。異步庭審給質證規則帶來的又一副產品，是證人出庭作證——這一古老的訴訟程序規則——遭遇危機。其遭遇的首要問題，是異步的時間間隔導致證人與當事人互通有無、相互串通更加方便，證人隔離作證規則幾近無法實現。此外，還有證人作證的真實性問題，異步庭審過程中，證人參與線上庭審的終端設備被當事人或其他有利害關系的人控制的情形更有可能出現。面對這一困局，除了從證據法的角度出發進一步貫徹“技術正當主義”，減少證人證言作為關鍵證據在異步庭審中的使用之外，也可以嘗試重構證人作證規則的模式。目前，我國證人出庭作證的制度設計背后，隱含了訴訟、審判結構對于證人訴訟地位的認識，即不僅僅將證人置于雙方當事人“對抗武器”的位置，而且視其超然于訴訟的兩造，使得在一定程度上，證人成為“法院的證人”， (59) 在異步審理狀態下，法院與其從職權出發，耗費大量制度成本要求證人完全服從法院指揮、中立并隔離于當事人，不妨公平地賦予雙方當事人申請證人出庭的機會，而不問證人是否隔離。證人在訴訟結構中的地位向著從屬當事人的方向轉變，法院從而將調查收集證據、重現案件事實的壓力移交給了雙方當事人。這也與民事訴訟模式改革從職權主義向當事人主義過渡的潮流相契合。

（三）程序轉換規則的構建

當簡易快捷但粗糙的程序無法滿足當事人實體權利保障的需求時，需要及時打開向更精密的程序過渡的出口?！对诰€辦案規定》從宏觀層面，對在線訴訟向線下轉換的程序和規則作出了規定，但是對異步審理中的程序轉換，僅在其第20條模糊地規定了“在線視頻方式庭審”向線下庭審轉換的制度。根據本文第二章的論證，以及現有《在線辦案規定》對于異步庭審采用視頻留言形式的明文規定可以推知，異步庭審是在線視頻庭審的一個種類，故當出現了第20條規定的五種情況之一時，程序就應當由異步庭審直接過渡到線下庭審。同理，異步的調解、證據交換、談話詢問等也是直接向線下程序轉換的。

但是根據這一程序轉換過程明顯過于激烈。在異步庭審與線下庭審的兩極間還應存在程序保障效果和程序復雜程度均適中的“在線同步庭審”模式，即以視頻會議的形式進行的集中審理。這種模式的在線庭審并沒有對當事人的言辭辯論權利和能力構成較大阻礙，且并未打破庭審的連續性，可以視作線下庭審在互聯網空間的投射。 (60) 從司法實踐看，杭互異步審理規程就規定了異步審理向線上同步審理轉換的程序， (61) 作為異步庭審向線下審理的緩沖。 (62) 本文猜測，《在線辦案規定》放棄使用在線同步視頻作為異步審理向線下審理的過渡，有兩種可能性：其一，最高人民法院傾向于在實踐中嚴格限制異步審理的使用，而鼓勵以在線集中視頻審理模式為原則的在線訴訟模式。本章的第一部分曾論述，最高人民法院的這一態度在《在線辦案規定》第19條“異步庭審適用條件”中有所體現，但是這一傾向是曖昧的，需要進一步明確；并且本文也曾結合杭互的實踐及法官的“效率偏好”論述，嚴格限制異步庭審恐難以在實踐中實現。其二，《在線辦案規定》的本條在制定時忽視了異步庭審與同步庭審之間程序保障效力的區別，而是簡單地將其二者視作“在線視頻庭審”的兩個平行的子集；若是這種情況，則是一個需要及時填補的漏洞。本文認為，需要增加異步庭審向在線同步式庭審轉換的制度，適用于當事人在程序展開的過程中不同意異步庭審、案情復雜證據繁多需要同步詢問同步質證等情況，并依此類推適用于異步調解、證據交換、談話詢問等程序，構建起“線上異步—線上同步—線下”的三級程序轉換層次，維護在線訴訟程序規則的秩序井然和邏輯自洽。

（四）事后救濟程序

如前文所述，異步審理模式在程序設計上的粗糙性、探索性，決定了圍繞異步審理模式建立事后救濟程序的內在規定性。但是，《在線辦案規定》并沒有直接構建針對異步審理模式的事后救濟規則，故對于異步審理的案件進行救濟，則應以民事訴訟法及其司法解釋的相關規則為依據。從當事人的角度而言，對于異步審理的一審民事案件尋求救濟的方式主要有上訴和審判監督兩種。

《在線辦案規定》沒有規定除異步庭審外的異步審理流程適用的審級范圍，故無論是一審案件，還是案件進入二審程序，均可適用異步審理模式完成除庭審外的訴訟活動；而異步庭審僅能適用于簡易程序（含小額訴訟），根據民事訴訟法規定可知，異步庭審只能適用于一審中。值得注意的問題是，小額程序的案件一旦通過異步庭審作出判決，則當事人既未在庭審中進行口頭辯論，又不得上訴，這似乎構成了對當事人訴訟權益的“二次剝奪”。故是否應當賦予小額訴訟案件當事人以“異步庭審的流程建構未貫徹一般意義上純粹的程序正當主義”為由提起上訴的權利？雖然異步庭審原則上均基于當事人的選擇而適用，但實踐中難免存在當事人在異步庭審過程中未獲得充分程序保障的情形出現，因此，如何平衡當事人以程序違法為由的上訴利益和民事訴訟禁反言原則，系一個棘手難題。根據現行法律規范，當事人能且僅能通過審判監督程序尋求救濟。雖然小額案件多數事實清楚、權利義務關系明確，且目前實踐中適用率低，從訴訟經濟的角度來看，小額案件適用異步庭審似無太大問題；可是一旦在線訴訟得到普及，在可以預見的將來，將會有更多的小額糾紛涌入異步審理程序，讓所有小額案件擠占再審程序的通道，無論從司法效率的角度、當事人權利保障的角度，還是終局判決既判力的角度看，均有不妥。這是我國小額訴訟規則構建不完善的現狀在異步庭審語境下的凸顯。不過鑒于小額訴訟制度在實踐中的規避適用、類型化適用的“懸浮型”實踐現狀， (63) 對這一立法邏輯上的漏洞似乎不必擔心過度，即使需要填補，也應當主要在小額程序規則構建上發力。 (64)

對于已生效的異步審理判決，需要通過審判監督程序獲得救濟。根據民事訴訟法解釋，按照審判監督程序再審的案件，不得適用簡易程序審理，故也不能進行異步庭審。這一結論是可以根據現行法律法規推知的，邏輯也是與民事訴訟法的基本精神一致、連貫的。