一、“先行先試”與民訴成法之間的張力

（一）異步審理模式的建構歷程

我國對于異步審理模式的探索，是從互聯網司法的改革中得到突破的。2018年，杭州互聯網法院（以下簡稱杭互）首創異步審理模式。 (27) 2019年，廣州互聯網法院（以下簡稱廣互）也推出了在線的“交互式庭審”模式。 (28) 3年左右的探索過程中，異步審理模式適用率穩步上升， (29) 這表明其在互聯網法院集中管轄涉網案件的應用，得到了實務界和當事人的認可。對這一時期異步審理模式的實踐進行梳理，可歸納出以下特點：一是適用范圍較為限定。異步審理模式僅能適用于由杭州、廣州兩家互聯網法院管轄的涉網一審案件，而且相關的案件需為事實清楚、爭議不大的“常規案件”。 (30) 二是缺乏上位法依據。僅有杭互的《涉網案件異步審理規程（試行）》以及《廣州互聯網法院在線審理規程（試行）》——這兩份法院內使用的業務文件中的相關條款對異步審理模式（廣互表述為“在線交互式審理”）的適用方式作出了規定；而兩家互聯網法院的先行先試，并未獲得全國法院系統的普遍認證，也未有法律規范層面的頂層設計予以支撐。 (31) 這也導致，甚至連北京互聯網法院（以下簡稱北互）都未曾有勇氣向它的兩家兄弟單位學習異步審理的“先進經驗”，而選擇一律適用同步視頻庭審方式進行案件的審理。故總體而言，互聯網法院對異步審理模式的嘗試，具有很強的超前探索性。

2020年新冠肺炎疫情的暴發，使得大量民事訴訟案件被迫向線上轉移。為了規范在線訴訟行為，最高人民法院專門在疫情期間下發了《關于新冠肺炎疫情防控期間加強和規范在線訴訟工作的通知》，該通知明確指出，“在線庭審應當以在線視頻方式進行，不得采取書面或者語音方式”，這實際上是對異步審理做法的否認。從實踐層面來看，多數法院貫徹了這一通知的精神，如最高人民法院第三巡回法庭（以下簡稱三巡）在疫情期間制定的在線庭審規則（試行）中，沒有規定異步審理模式；且值得玩味的是，盡管三巡的巡回范圍覆蓋了杭互，但是這一規則的制定卻是以北互的電子訴訟審理規范（試行）為參考依據，并未將杭互、廣互出臺的在線訴訟規則納入其中。 (32) 這進一步印證了在疫情期間，司法制度的頂層設計者對于異步審理模式的謹慎態度。但是在疫情期間，也開始有地方人民法院對異步審理模式進行了初步探索，例如福建省廈門市集美區人民法院、 (33) “浙江省法院系統” (34) 均形成了相關先進經驗并得到了最高人民法院的默許甚至宣傳。顯然，隨著在線訴訟的廣泛應用，政策制定者對于適用異步審理模式的態度開始出現搖擺和轉變。故最高人民法院在2021年初公布的《在線辦案規定》中，終于將異步審理的規則納入其中。

司法實務界對異步審理模式的態度，經歷了從逡巡不前到大膽采納的轉變，筆者推測原因有二：一是對于異步審理規則的定位存在分歧。關于設立杭互的方案，是2017年中央深改小組第三十六次會議審議通過的，可見在頂層設計的層面，杭互及其在實踐中的嘗試，都具有“先行先試”的試驗意味。但試驗何時完成？經驗何時成熟？并沒有權威聲音作出回應。故一般法院、甚至最高人民法院也只能暫時采取觀望態度。二是對于異步審理規則的推廣，需要法官付出較多的學習成本。異步審理模式不僅僅會對司法審判帶來沖擊（后文詳述），即使一些司法事務性工作（如排期、案卷歸檔），也與原先以開庭審理為核心的司法程序存在很大區別；也有較為資深的法官不適應在線訴訟的軟件操作，導致異步審理在實踐中推行阻力重重。然而，隨著疫情期間在線訴訟的全面推廣，司法實務界對于“互聯網+司法”的態度越來越積極樂觀，法官也熟悉了線上辦案的新常態，向全國法院系統推行異步審理模式的時機最終成熟。

（二）異步審理模式的理論爭鳴

異步審理模式甫一面世，便引起了廣泛關注和討論。實務界論證其合法性，多是從“創新”“司法效率”“司法便民” (35) 的話語中取得進路的。而與這種熱情的聲音形成對照的，是理論界的審慎態度?！对诰€辦案規定》公布前，理論界的質疑主要從三方面展開：在性質層面，異步審理模式與開庭審理的概念有多大的兼容性？ (36) 這一問題又可以拆分為兩個子問題來理解：異步審理究竟是開庭審還是書面審？究竟是庭前準備程序還是庭審程序？如何看待異步審理模式的性質，決定了實踐中異步模式可適用的程序邊界。在原則層面，有學者發現異步審理與“司法儀式感” (37) “當事人處分權原則” (38) “集中審理原則” (39) 存在一定沖突。其中，有關異步審理模式對直接言辭原則（司法親歷性）的沖擊的討論是較為充分的，相關研究分別從在場原則的理論內涵、 (40) 訴訟信息呈現、理解方式的變化 (41) 以及“效果主義” (42) 的角度切入，論證異步審理模式在何種程度突破了直接言辭原則的原理、旨趣、效果。在規則層面，多數研究認為異步審理模式削弱了質證規則的效用，不利于法官形成“自由心證” (43) 、法庭“劇場效應”的發揮、 (44) 保障證人證言真實性。 (45) 還有論者認為，異步審理可能會違背法庭辯論和法庭調查的順序要求。 (46)

回顧這些研究，可以發現它們存在一定的局限性，主要有三個方面：（1）視野的局限性：在新冠肺炎疫情前，異步審理模式僅僅適用于互聯網法院，所以以往研究也主要以杭互的異步審理模式為樣本進行分析；最高人民法院出臺的《在線辦案規定》為異步審理模式提供實定法依據，它將要面對的案件將從單調、封閉的互聯網空間走向多元、廣袤的線下社會，它使用的場景更加寬廣，解決的問題更加復雜，既有的研究顯然難以對這一新形勢進行回應。（2）視角的單調性：這些研究普遍是從當事人或者局外人的視角對異步審理的程序保障問題進行審視，但忽略了“程序”與“組織”的互動，故鮮有研究從法院組織體制的角度思考新興的異步審理模式可能給司法帶來的潛在影響。（3）方法論上的缺失：由于立法上的付之闕如，大多數對于異步審理模式的研究無法展開行之有效的法解釋學分析，大多只能以“互聯網司法”或“電子訴訟”為背景，從合法性、有效性的層面泛泛而談，鮮有的優秀研究也只能深入原則和基本規則的維度。隨著《在線辦案規定》對于異步審理的含義、范圍、效力、適用條件等作出了明確的規定，有必要從制度實踐的邏輯對異步審理進行法解釋學的基礎研究。