第一節(jié) 有限責(zé)任公司設(shè)立概述

一、有限責(zé)任公司設(shè)立的概念

有限責(zé)任公司的設(shè)立，又稱為有限責(zé)任公司的開辦，是指發(fā)起人為組建有限責(zé)任公司，使其取得法人資格，必須采取和完成的多種準(zhǔn)備行為。有限責(zé)任公司的設(shè)立與有限責(zé)任公司的成立雖然僅一字之差，但含義迥然不同。前者是指組建有限責(zé)任公司并使其取得法人資格的過程；后者發(fā)生于有限責(zé)任公司被依法核準(zhǔn)登記之時。成立是設(shè)立行為被依法認(rèn)可后產(chǎn)生的法律后果。

二、有限責(zé)任公司的設(shè)立原則

（一）公司設(shè)立原則概覽

公司設(shè)立原則，又稱為公司設(shè)立的立法主義，是指法律規(guī)定的發(fā)起人在設(shè)立公司時所應(yīng)遵循的基本原則。公司設(shè)立原則反映了特定時期法律對公司設(shè)立所采取的態(tài)度。縱觀各國公司立法的發(fā)展歷程，公司設(shè)立原則也發(fā)生了一系列變遷。具體來說，主要存在以下幾種設(shè)立原則。

1.自由主義

所謂自由主義是指公司的設(shè)立完全按照當(dāng)事人的意愿，法律不加任何限制，公司一經(jīng)成立即取得法人資格。自由主義發(fā)端于中世紀(jì)早期地中海沿岸貿(mào)易發(fā)達(dá)國家。其突出優(yōu)點(diǎn)是便于公司設(shè)立。當(dāng)然，其缺陷也十分明顯：由于法律對公司設(shè)立不加任何限制，導(dǎo)致公司與合伙難以區(qū)分，投資者濫設(shè)公司，從而危及交易安全。因此，自由主義存在不久即被取代。

2.特許主義

所謂特許主義是指公司的設(shè)立及成立必須經(jīng)國家元首或者國家特許。中世紀(jì)后期，伴隨著商業(yè)分工的細(xì)化和商業(yè)行會的建立，歐洲各國各種行會企圖借助封建國家權(quán)力實(shí)現(xiàn)對商品市場的行業(yè)壟斷，封建國家也希望通過區(qū)域性的行會組織承擔(dān)某些公共職能而推行其統(tǒng)治政策，于是行會對行政性壟斷的追求促成了公司設(shè)立原則從自由主義向特許主義轉(zhuǎn)變。特許主義盛行于17—18世紀(jì)的英國，當(dāng)時法律中唯一涉及公司的條文就是“除國會法令許可外，不得設(shè)立公司”。[66]

3.核準(zhǔn)主義

所謂核準(zhǔn)主義是指公司的設(shè)立除了符合法律規(guī)定的條件外，還要事先取得行政主管機(jī)關(guān)的核準(zhǔn)。核準(zhǔn)主義為1673年法國《商事條例》首創(chuàng)。與特許主義相比，特許主義強(qiáng)調(diào)立法機(jī)關(guān)的特權(quán)，而核準(zhǔn)主義則強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)的特權(quán)。一般而言，核準(zhǔn)主義較之特許主義有所進(jìn)步，但由于行政干預(yù)色彩濃厚，與特許主義存在幾乎相同的弊端：公司設(shè)立審查嚴(yán)苛，曠日持久，容易滋生腐敗。所以，現(xiàn)代社會中核準(zhǔn)主義已經(jīng)不再被廣泛采用，只有極少數(shù)特殊公司設(shè)立適用核準(zhǔn)主義。

4.準(zhǔn)則主義

所謂準(zhǔn)則主義是指公司的設(shè)立只須按照法律規(guī)定的條件，向主管機(jī)關(guān)登記即可，不必事先取得行政主管機(jī)關(guān)的核準(zhǔn)。由于核準(zhǔn)主義不利于公司的設(shè)立，阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求，廢除行政機(jī)關(guān)特權(quán)的立法主義——準(zhǔn)則主義應(yīng)運(yùn)而生。1862年英國公司法首先采取該原則，以后逐漸為世界各國公司立法仿效。不過在準(zhǔn)則主義適用初期，由于公司設(shè)立條件的規(guī)定過于粗陋，形同自由放任，一度出現(xiàn)公司泛濫并危及交易安全。為了保護(hù)公司股東和債權(quán)人的利益，維護(hù)交易安全，各國立法對公司設(shè)立條件作出了較為嚴(yán)格的規(guī)定，從而形成了嚴(yán)格準(zhǔn)則主義。

5.嚴(yán)格準(zhǔn)則主義

所謂嚴(yán)格準(zhǔn)則主義是指在準(zhǔn)則主義的基礎(chǔ)上，法律進(jìn)一步嚴(yán)格規(guī)定公司設(shè)立的條件并加重發(fā)起人的責(zé)任，同時強(qiáng)化法院及行政機(jī)關(guān)對公司設(shè)立的監(jiān)督。[67]與準(zhǔn)則主義相比，嚴(yán)格準(zhǔn)則主義賦予了公司登記機(jī)關(guān)一定的審查權(quán)限，即公司登記機(jī)關(guān)有權(quán)審查公司設(shè)立是否符合法律規(guī)定的條件，如果符合法律規(guī)定的條件和程序性規(guī)定，則只能予以登記，而不能以政策上或者其他理由拒絕登記。[68]目前，嚴(yán)格準(zhǔn)則主義已為世界多數(shù)國家和地區(qū)所采納，成為普遍奉行的公司設(shè)立原則。

（二）我國有限責(zé)任公司的設(shè)立原則

《公司法》頒布之前，我國企業(yè)法人的設(shè)立遵循核準(zhǔn)主義。《公司法》適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)條件下公司制度發(fā)展的需要，在吸收其他國家公司立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對有限責(zé)任公司的設(shè)立采取了以嚴(yán)格準(zhǔn)則主義為原則、以核準(zhǔn)主義為例外的立法主義。《公司法》第6條規(guī)定：“設(shè)立公司，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)申請設(shè)立登記。符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，由公司登記機(jī)關(guān)分別登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司；不符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，不得登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司。法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立公司必須報經(jīng)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)在公司登記前依法辦理批準(zhǔn)手續(xù)。……”同時《公司法》第二章專設(shè)一節(jié)規(guī)范有限責(zé)任公司的設(shè)立，對有限責(zé)任公司的設(shè)立條件、發(fā)起人責(zé)任等作出了嚴(yán)格的規(guī)定。具體而言，對于一般有限責(zé)任公司的設(shè)立實(shí)行嚴(yán)格準(zhǔn)則主義，只要符合《公司法》規(guī)定的條件，即可登記成立，不需要行政機(jī)關(guān)的審批；對于特定行業(yè)和經(jīng)營特定項(xiàng)目的有限責(zé)任公司以及國有企業(yè)聯(lián)合投資設(shè)立或者改建而來的有限責(zé)任公司和國有獨(dú)資公司實(shí)行核準(zhǔn)主義，除了符合《公司法》規(guī)定的條件外，還須事先取得有關(guān)行政機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，方可設(shè)立。

三、有限責(zé)任公司設(shè)立的方式

總體而言，公司的設(shè)立方式分為兩種：一是發(fā)起設(shè)立，即公司資本由發(fā)起人全部認(rèn)購，不向發(fā)起人以外的任何人募集而設(shè)立公司；二是募集設(shè)立，即發(fā)起人只能認(rèn)購公司資本的一部分，其余部分向社會公開募集而設(shè)立公司。

資本封閉性的特點(diǎn)決定了有限責(zé)任公司只能采取發(fā)起設(shè)立的方式。《公司法》第24條規(guī)定：“有限責(zé)任公司由五十個以下股東出資設(shè)立。”第57條第2款規(guī)定：“本法所稱一人有限責(zé)任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責(zé)任公司。”第64條第2款規(guī)定：“本法所稱國有獨(dú)資公司，是指國家單獨(dú)出資、由國務(wù)院或者地方人民政府授權(quán)本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé)的有限責(zé)任公司。”由此可見，有限責(zé)任公司可以通過兩種形式發(fā)起設(shè)立：一是由多數(shù)發(fā)起人共同出資設(shè)立，成立后的公司為普通的有限責(zé)任公司；二是由一個發(fā)起人單獨(dú)投資設(shè)立，成立后的公司為一人有限責(zé)任公司或者國有獨(dú)資公司。《公司法》的這一做法充分考慮了市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，體現(xiàn)了立法對經(jīng)濟(jì)生活的關(guān)注。

四、有限責(zé)任公司設(shè)立的條件

設(shè)立有限責(zé)任公司必須具備法定的條件，否則，公司不得成立。《公司法》第23條規(guī)定：“設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）股東符合法定人數(shù)；（二）有符合公司章程規(guī)定的全體股東認(rèn)繳的出資額；（三）股東共同制定公司章程；（四）有公司名稱，建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機(jī)構(gòu)；（五）有公司住所。”

（一）股東符合法定人數(shù)

《公司法》對有限責(zé)任公司的股東人數(shù)采取區(qū)別對待的策略，即規(guī)定普通的有限責(zé)任公司股東為五十人以下，而一人有限責(zé)任公司和國有獨(dú)資公司股東為一人。

（二）有符合公司章程規(guī)定的全體股東認(rèn)繳的出資額

有限責(zé)任公司兼有資合性質(zhì)，公司資本也是對外信用的基礎(chǔ)。因此，設(shè)立有限責(zé)任公司必須具備一定數(shù)額的公司資本。根據(jù)《公司法》第26條的規(guī)定，有限責(zé)任公司實(shí)行注冊資本的認(rèn)繳制，出資方式和出資時間由股東通過公司章程予以約定；法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院決定對有限責(zé)任公司注冊資本實(shí)繳、注冊資本最低限額另有規(guī)定的，從其規(guī)定。《中華人民共和國保險法》第69條規(guī)定：“設(shè)立保險公司，其注冊資本的最低限額為人民幣二億元。國務(wù)院保險監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)根據(jù)保險公司的業(yè)務(wù)范圍、經(jīng)營規(guī)模，可以調(diào)整其注冊資本的最低限額，但不得低于本條第一款規(guī)定的限額。保險公司的注冊資本必須為實(shí)繳貨幣資本。”《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第13條規(guī)定：“設(shè)立全國性商業(yè)銀行的注冊資本最低限額為十億元人民幣。設(shè)立城市商業(yè)銀行的注冊資本最低限額為一億元人民幣，設(shè)立農(nóng)村商業(yè)銀行的注冊資本最低限額為五千萬元人民幣。注冊資本應(yīng)當(dāng)是實(shí)繳資本。國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)根據(jù)審慎監(jiān)管的要求可以調(diào)整注冊資本最低限額，但不得少于前款規(guī)定的限額。”

（三）股東共同制定公司章程

公司章程是規(guī)定有限責(zé)任公司的組織和行為基本規(guī)則的重要文件，是有限責(zé)任公司設(shè)立的核心文件。公司章程由全體股東共同制訂，并且簽名蓋章。不過《公司法》并未規(guī)定公司章程何時生效。一般認(rèn)為，有限責(zé)任公司章程制訂后，并不立即發(fā)生效力，而是隨著公司的成立即領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照而發(fā)生效力。[69]關(guān)于公司章程的詳細(xì)論述，參見本章第二節(jié)。

（四）有公司名稱，建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機(jī)構(gòu)

1.有公司名稱

公司必須有自己的名稱，公司名稱是一公司區(qū)別于其他公司的重要標(biāo)志。有限責(zé)任公司作為獨(dú)立的民事主體，具有獨(dú)立的法律人格，與自然人有姓名一樣，應(yīng)當(dāng)有自己的名稱。《公司法》第8條第1款規(guī)定：“依照本法設(shè)立的有限責(zé)任公司，必須在公司名稱中標(biāo)明有限責(zé)任公司或者有限公司字樣。”因此，股東在設(shè)立有限責(zé)任公司時，必須符合《公司法》對公司名稱的要求。關(guān)于公司名稱的詳細(xì)論述，參見本章第三節(jié)。

2.建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機(jī)構(gòu)

公司作為法人，必須借助公司機(jī)關(guān)來表達(dá)自己的意志。為此，《公司法》規(guī)定，除了一人有限責(zé)任公司和國有獨(dú)資公司外，通常的公司設(shè)立股東會、董事會、經(jīng)理和監(jiān)事會作為公司的組織機(jī)構(gòu)；不過，股東人數(shù)較少和規(guī)模較小的有限責(zé)任公司可不設(shè)董事會和監(jiān)事會，而只設(shè)一名執(zhí)行董事和一名至二名監(jiān)事。關(guān)于公司組織機(jī)構(gòu)的詳細(xì)論述，參見本書第七章。

（五）有公司住所

住所是公司的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。與1993年《公司法》“有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件”的要求不同，2005年修訂后的《公司法》僅要求公司有住所即可。這一修訂無疑降低了公司設(shè)立的成本。關(guān)于公司住所的詳細(xì)論述，參見本章第四節(jié)。

五、有限責(zé)任公司設(shè)立的程序

有限責(zé)任公司設(shè)立的程序問題，是公司法的一個重要組成部分。按照《公司法》的規(guī)定，結(jié)合公司實(shí)務(wù)實(shí)踐，有限責(zé)任公司的設(shè)立通常包括以下階段。

（一）確定發(fā)起人[70]

確定發(fā)起人是設(shè)立公司的第一步。有限責(zé)任公司兼有人合性，股東的信用和相互的信任關(guān)系對于公司的發(fā)展極為重要。因此，尋求合適的發(fā)起人是意欲開辦有限責(zé)任公司的投資人最為重要的一步。

一般而言，具有完全民事行為能力的自然人以及具有相應(yīng)行為能力的非法人組織、法人可以成為有限責(zé)任公司的發(fā)起人。國外立法通常對發(fā)起人資格作出限制性規(guī)定，我國也不例外。我國立法對有限責(zé)任公司發(fā)起人資格限制主要體現(xiàn)在一人有限責(zé)任公司再投資的限制。《公司法》第58條規(guī)定：“一個自然人只能投資設(shè)立一個一人有限責(zé)任公司。該一人有限責(zé)任公司不能投資設(shè)立新的一人有限責(zé)任公司。”

（二）簽訂發(fā)起人協(xié)議

發(fā)起人協(xié)議，又稱公司設(shè)立合同，是指發(fā)起人為設(shè)立公司而明確相互之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的書面協(xié)議。在公司設(shè)立過程中，發(fā)起人通常事先簽訂發(fā)起人協(xié)議，就公司的注冊資本、各發(fā)起人的出資比例、公司籌備、相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等問題作出約定。由此可見，發(fā)起人協(xié)議主要調(diào)整公司設(shè)立階段發(fā)起人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。不過，由于發(fā)起人協(xié)議是公司設(shè)立中發(fā)起人達(dá)成的重要意向，其不僅對公司設(shè)立具有重要意義，而且對公司成立后的運(yùn)營也往往會產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。有鑒于此，雖然《公司法》不要求有限責(zé)任公司發(fā)起人必須簽訂發(fā)起人協(xié)議，[71]但該協(xié)議對于解決公司設(shè)立過程中面臨的問題和可能發(fā)生的爭議具有重要作用。因而，建議有限責(zé)任公司的發(fā)起人簽訂發(fā)起人協(xié)議。

就法律性質(zhì)而言，發(fā)起人協(xié)議系合伙協(xié)議。[72]它將彼此獨(dú)立的民事主體結(jié)合成一個整體，共同從事公司設(shè)立活動。一般而言，隨著公司的成立，發(fā)起人協(xié)議的相關(guān)內(nèi)容為公司章程等正式文件所吸收，發(fā)起人協(xié)議因完成其使命而失去效力。問題在于并非發(fā)起人協(xié)議的所有內(nèi)容均會被公司正式文件吸收，那些沒有寫進(jìn)公司正式文件中的條款是否具有法律效力。從發(fā)起人協(xié)議的性質(zhì)出發(fā)，發(fā)起人協(xié)議對發(fā)起人具有約束力當(dāng)無疑問。因而公司成立后，對于公司正式文件中沒有規(guī)定而發(fā)起人協(xié)議中有所規(guī)定的事項(xiàng)，只要其不違反強(qiáng)行法或者公司正式文件的原則性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其對發(fā)起人具有法律效力。考慮到發(fā)起人在公司設(shè)立中的地位，在不違反強(qiáng)行法或者公司正式文件的原則性規(guī)定的前提下，也應(yīng)承認(rèn)公司正式文件中沒有規(guī)定而發(fā)起人協(xié)議中有所規(guī)定的事項(xiàng)對成立后的公司具有約束力。[73]

（三）制訂公司章程和認(rèn)足出資

各發(fā)起人按照《公司法》第23條和第25條的規(guī)定，共同制訂公司章程，并簽名、蓋章。其間，股東認(rèn)足出資。

（四）繳納出資

繳納出資是指發(fā)起人按照公司章程對出資方式、出資額、出資期限的約定足額繳納所認(rèn)繳的出資額。繳納出資并非有限責(zé)任公司成立的必需環(huán)節(jié)，發(fā)起人只要按照公司章程的約定繳納出資即可。《公司法》第26條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。”第28條規(guī)定：“股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶；以非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。”2014年國務(wù)院以國發(fā)〔2014〕7號印發(fā)的《注冊資本登記制度改革方案》指出：“公司實(shí)收資本不再作為工商登記事項(xiàng)。公司登記時，無需提交驗(yàn)資報告。”據(jù)此，公司設(shè)立時不再要求股東取得法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)的驗(yàn)資證明，但依據(jù)《企業(yè)信息公示暫行條例》的相關(guān)規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)及時披露股東實(shí)繳的出資額、出資時間、出資方式等。[74]

（五）確立公司組織機(jī)構(gòu)

公司組織機(jī)構(gòu)即公司機(jī)關(guān)是公司的法定機(jī)構(gòu)，在公司設(shè)立階段即應(yīng)予以解決。有限責(zé)任公司的組織機(jī)構(gòu)包括股東會、董事會、經(jīng)理和監(jiān)事會。其中董事會對內(nèi)管理公司事務(wù)，對外代表公司。普通的有限責(zé)任公司的董事會由公司創(chuàng)立大會暨第一次股東會選舉產(chǎn)生；不設(shè)股東會的有限責(zé)任公司，董事一般由股東委任。

（六）設(shè)立登記

在履行上述設(shè)立程序后，有限責(zé)任公司的發(fā)起人即可依法向工商部門辦理設(shè)立登記。《公司法》第29條規(guī)定：“股東認(rèn)足公司章程規(guī)定的出資后，由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)報送公司登記申請書、公司章程等文件，申請設(shè)立登記。”第6條第1款、第2款規(guī)定：“設(shè)立公司，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)申請設(shè)立登記。符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，由公司登記機(jī)關(guān)分別登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司；不符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，不得登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司。法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立公司必須報經(jīng)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)在公司登記前依法辦理批準(zhǔn)手續(xù)。”第7條第1款規(guī)定：“依法設(shè)立的公司，由公司登記機(jī)關(guān)發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。”2015年10月1日起我國全面實(shí)施“三證合一”和“一照一碼”的企業(yè)登記制度改革。所謂“三證合一”，就是將企業(yè)依次申請的工商營業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼證和稅務(wù)登記證三證合為一證，提高市場準(zhǔn)入效率；“一照一碼”則是在此基礎(chǔ)上更進(jìn)一步，通過“一口受理、并聯(lián)審批、信息共享、結(jié)果互認(rèn)”，實(shí)現(xiàn)由一個部門核發(fā)加載統(tǒng)一社會信用代碼的營業(yè)執(zhí)照。[75]自2015年10月1日起至2017年12月31日前為新舊證照轉(zhuǎn)換的過渡期。過渡期內(nèi)，原核發(fā)的營業(yè)執(zhí)照，組織機(jī)構(gòu)代碼證和稅務(wù)登記證繼續(xù)有效，企業(yè)都可以使用原發(fā)證照辦理各項(xiàng)業(yè)務(wù)。2018年1月1日起，一律改用“一照一碼”辦理業(yè)務(wù)，原發(fā)證照不再有效。2017年4月11日發(fā)布的《工商總局關(guān)于全面推進(jìn)企業(yè)電子營業(yè)執(zhí)照工作的意見》（工商企注字〔2017〕47號）指出，依法推進(jìn)電子營業(yè)執(zhí)照的發(fā)放和應(yīng)用，“電子營業(yè)執(zhí)照是以工商總局為全國統(tǒng)一信任源點(diǎn)，載有市場主體登記信息的法律電子證件，由工商行政管理部門依據(jù)國家有關(guān)法律法規(guī)、按照統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范核發(fā)，與紙質(zhì)營業(yè)執(zhí)照具有同等法律效力”[76]。

值得注意的是，設(shè)立有限責(zé)任公司，在申請設(shè)立登記前，應(yīng)當(dāng)由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機(jī)關(guān)申請名稱預(yù)先核準(zhǔn)；預(yù)先核準(zhǔn)的公司名稱保留六個月。[77]公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)后六個月內(nèi)，如公司未申請設(shè)立登記，則須再行申請名稱預(yù)先核準(zhǔn)，待核準(zhǔn)后才能進(jìn)行設(shè)立登記。不過，公司名稱預(yù)先核準(zhǔn)制度將最終取消。2017年4月19日發(fā)布的《工商總局關(guān)于提高登記效率積極推進(jìn)企業(yè)名稱登記管理改革的意見》（工商企注字〔2017〕54號）指出：“從開放企業(yè)名稱庫、建立完善查詢比對系統(tǒng)等基礎(chǔ)工作入手，通過推行網(wǎng)上申請、簡化申請審核流程，提高登記效率，推動建立相關(guān)機(jī)制、完善相關(guān)法規(guī)修訂，為最終取消企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)創(chuàng)造條件。”[78]

此外，《公司法》第14條第1款規(guī)定：“公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。”

六、有限責(zé)任公司設(shè)立的法律后果

（一）公司設(shè)立的法律后果

就有限責(zé)任公司的設(shè)立而言，其法律后果有三：其一，公司設(shè)立符合法律規(guī)定的條件和程序，經(jīng)工商部門核準(zhǔn)登記，公司成立；其二，公司設(shè)立不符合法律規(guī)定的條件和程序，未被工商部門核準(zhǔn)登記，公司不成立；其三，違反法律規(guī)定，辦理公司登記時虛報注冊資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記。

有限責(zé)任公司無論是成立、不成立還是被撤銷，發(fā)起人都要對其設(shè)立行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（二）發(fā)起人的法律地位

公司的設(shè)立依賴發(fā)起人的活動和努力，發(fā)起人的法律地位涉及權(quán)利義務(wù)的歸屬和責(zé)任的承擔(dān)。發(fā)起人的法律地位應(yīng)當(dāng)從發(fā)起人與發(fā)起人之間的關(guān)系和發(fā)起人與公司之間的關(guān)系兩個方面進(jìn)行分析。

就發(fā)起人作為獨(dú)立的投資者而言，其法律地位表現(xiàn)為發(fā)起人之間的關(guān)系：合伙。各發(fā)起人以設(shè)立公司為目的結(jié)合在一起，根據(jù)發(fā)起人協(xié)議和公司章程行使權(quán)利和履行義務(wù)。發(fā)起人協(xié)議和公司章程其性質(zhì)類似于合伙協(xié)議，各發(fā)起人均為合伙人，當(dāng)公司未成立時，應(yīng)當(dāng)就公司設(shè)立所生債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

就發(fā)起人作為整體而言，其法律地位表現(xiàn)為發(fā)起人與公司關(guān)系：設(shè)立中的公司機(jī)關(guān)。設(shè)立中的公司屬于無權(quán)利能力社團(tuán)，發(fā)起人作為設(shè)立中的公司機(jī)關(guān)，對外代表公司，對內(nèi)履行設(shè)立義務(wù)。公司一經(jīng)成立，發(fā)起人轉(zhuǎn)化為公司股東，成立后的公司與設(shè)立中的公司是同一的，因而發(fā)起人因設(shè)立公司所生的權(quán)利義務(wù)歸屬于成立后的公司。

針對公司設(shè)立過程中，發(fā)起人對外訂立合同或者侵權(quán)引發(fā)的爭議，《公司法司法解釋三》承認(rèn)發(fā)起人在公司設(shè)立過程中與第三人發(fā)生民事法律關(guān)系的情形中處于設(shè)立中的公司機(jī)關(guān)的法律地位，為了保護(hù)第三人的利益而原則上賦予了第三人選擇相對人的自由。具體規(guī)定如下：

1.發(fā)起人對外訂立合同

（1）發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人請求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。公司成立后對前款規(guī)定的合同予以確認(rèn)，或者已經(jīng)實(shí)際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)，合同相對人請求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

（2）發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。公司成立后有證據(jù)證明發(fā)起人利用設(shè)立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但相對人為善意的除外。

2.發(fā)起人對外侵權(quán)發(fā)起人因履行公司設(shè)立職責(zé)造成他人損害，公司成立后受害人請求公司承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；公司未成立，受害人請求全體發(fā)起人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。公司或者無過錯的發(fā)起人承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向有過錯的發(fā)起人追償。

（三）發(fā)起人的責(zé)任

1.在公司成立的情況下，發(fā)起人的責(zé)任

（1）未足額繳納出資的責(zé)任

未足額繳納出資的責(zé)任是指發(fā)起人因未按期足額繳納出資而向公司和其他發(fā)起人承擔(dān)的民事責(zé)任。《公司法》第28條規(guī)定：有限責(zé)任公司“股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶；以非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。”實(shí)踐中，不少有限責(zé)任公司的發(fā)起人在其簽訂的發(fā)起人協(xié)議中約定：未按照約定期限足額繳納出資的，應(yīng)當(dāng)向成立后的公司承擔(dān)違約責(zé)任。該種約定是否有效？鑒于該種約定并不違反強(qiáng)行法規(guī)范，從意思自治的基本原則出發(fā)，似乎應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。問題在于有限責(zé)任公司的發(fā)起人在簽訂發(fā)起人協(xié)議時，公司并不存在，發(fā)起人能否為一個尚未成立的公司設(shè)定權(quán)利呢？既然發(fā)起人協(xié)議的目的在于設(shè)立公司，那么發(fā)起人協(xié)議中必然包含設(shè)立后公司的權(quán)益。從這種意義上說，發(fā)起人可以在發(fā)起人協(xié)議中為設(shè)立后的公司設(shè)定權(quán)利。

值得注意的是，如果發(fā)起人協(xié)議或者公司章程中都沒有約定，未足額繳納出資的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)向公司承擔(dān)違約責(zé)任，那么公司能否依據(jù)《公司法》第28條的規(guī)定要求未足額繳納出資的發(fā)起人在足額繳納出資的同時賠償損失？單純就出資問題而言，發(fā)起人協(xié)議可以視為為第三人利益合同，即發(fā)起人為公司利益而出資，成立后的公司作為第三人當(dāng)然享有發(fā)起人協(xié)議為其設(shè)定的權(quán)利，即要求股東按期足額繳納出資。股東未按期足額繳納出資則構(gòu)成違約，公司有權(quán)要求股東承擔(dān)違約責(zé)任，股東除了實(shí)際履行出資義務(wù)外，還應(yīng)當(dāng)賠償由此給公司造成的損失。

此外，《公司法司法解釋三》第13條第3款規(guī)定：“股東在公司設(shè)立時未履行或者未全面履行出資義務(wù)，依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告，請求公司的發(fā)起人與被告股東承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；公司的發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任后，可以向被告股東追償。”該條款加重了發(fā)起人的出資責(zé)任，發(fā)起人股東對其他發(fā)起人股東未按期足額繳納出資的行為承擔(dān)連帶責(zé)任，包括履行出資義務(wù)的連帶責(zé)任和在未出資或者未全面履行出資義務(wù)的本息范圍內(nèi)對公司債權(quán)人的補(bǔ)償賠償連帶責(zé)任。

（2）出資不實(shí)的填補(bǔ)責(zé)任

出資不實(shí)的填補(bǔ)責(zé)任是指全體發(fā)起人對現(xiàn)物出資的實(shí)際價額與公司章程所定價額的顯著差額承擔(dān)連帶補(bǔ)足的民事責(zé)任。法律之所以規(guī)定出資不實(shí)的填補(bǔ)責(zé)任，源于資本確定原則的要求，是為了保證公司資本充足，維護(hù)公司債權(quán)人的利益。出資不實(shí)的填補(bǔ)責(zé)任源于德國公司法。之后為其他國家所效仿。例如，《日本公司法》第52條第1款規(guī)定：“股份公司成立時現(xiàn)物出資財產(chǎn)等的價額明顯不足以章程記載或記錄的關(guān)于該現(xiàn)物出資財產(chǎn)等的價額（章程發(fā)生變更的，為變更后價額）時，發(fā)起人及設(shè)立時的董事，連帶承擔(dān)向該股份公司支付該不足額的義務(wù)。”我國《公司法》第30條規(guī)定：“有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實(shí)際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)足其差額；公司設(shè)立時的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。”

（3）虛假出資的責(zé)任

虛假出資是指發(fā)起人違反公司法的規(guī)定并未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)，而偽造或者與他人通謀偽造出資證明，騙取公司的登記的行為。根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，虛假出資應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任和行政責(zé)任。該法第199條規(guī)定：“公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產(chǎn)的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款。”由此可見，虛假出資的發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)實(shí)際繳納出資的民事責(zé)任。值得注意的是，虛假出資行為可能損害與公司交易的第三人的利益，那么虛假出資的發(fā)起人是否應(yīng)當(dāng)直接對第三人承擔(dān)民事責(zé)任呢？《公司法》第20條第3款確立的公司人格否認(rèn)制度，虛假出資可視為發(fā)起人濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任的行為，由此給第三人造成的損失應(yīng)當(dāng)由虛假出資的發(fā)起人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

發(fā)起人虛假出資除了承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任和行政責(zé)任，數(shù)額巨大或者情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，還將依據(jù)《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）的相關(guān)規(guī)定承擔(dān)刑事責(zé)任。該法第159條規(guī)定：“公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)，虛假出資，……數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。”

（4）抽逃出資的責(zé)任

這里的抽逃出資是指公司發(fā)起人違反公司法的規(guī)定，在公司成立后又將其資本抽回或者變相轉(zhuǎn)移等行為。根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，抽逃出資應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任和行政責(zé)任。該法第200條規(guī)定：“公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款。”由此可見，抽逃出資的發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)實(shí)際繳納出資的民事責(zé)任。如果抽逃出資行為損害與公司交易的第三人的利益，抽逃出資的發(fā)起人也應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

發(fā)起人抽逃出資除了承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任和行政責(zé)任，數(shù)額巨大或者情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，還將依據(jù)《刑法》的相關(guān)規(guī)定承擔(dān)刑事責(zé)任。該法第159條規(guī)定：“公司發(fā)起人、股東……在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。”

值得注意的是，2014年4月24日通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第一百五十八條、第一百五十九條的解釋》規(guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會討論了公司法修改后刑法第一百五十八條、第一百五十九條對實(shí)行注冊資本實(shí)繳登記制、認(rèn)繳登記制的公司的適用范圍問題，解釋如下：刑法第一百五十八條、第一百五十九條的規(guī)定，只適用于依法實(shí)行注冊資本實(shí)繳登記制的公司。現(xiàn)予公告。”

2.在公司不成立的情況下，發(fā)起人的責(zé)任

雖然《公司法》未對有限責(zé)任公司不成立時發(fā)起人的責(zé)任作出明確規(guī)定，但有限責(zé)任公司設(shè)立過程中必定會因設(shè)立行為產(chǎn)生債務(wù)和費(fèi)用，因而可比照該法關(guān)于股份有限公司不成立時發(fā)起人責(zé)任的規(guī)定進(jìn)行處理，即公司不能成立時，發(fā)起人對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任。[79]

3.在公司被撤銷的情況下，發(fā)起人的責(zé)任

在公司被撤銷時，發(fā)起人可能承擔(dān)刑事責(zé)任。《公司法》第198條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，對虛報注冊資本的公司，處以虛報注冊資本金額百分之五以上百分之十五以下的罰款；對提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)的公司，處以五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。”《刑法》第158條規(guī)定：“申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報注冊資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛報注冊資本金額百分之一以上百分之五以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役。”

第二節(jié) 有限責(zé)任公司章程

一、有限責(zé)任公司章程的概念

有限責(zé)任公司章程是有限責(zé)任公司必備的規(guī)定公司組織及活動的基本規(guī)則的書面文件，是以書面形式固定下來的全體股東共同一致的意思表示。公司章程是公司成立的必要條件，也是公司運(yùn)營的基本準(zhǔn)則，因此被稱為公司憲章。

一般而言，大陸法系的公司章程是由一份單一的法律文件構(gòu)成的；英美法系的公司章程由兩個文件組成，即組織大綱和內(nèi)部細(xì)則。組織大綱是指規(guī)定公司對外事務(wù)的法律文件，旨在界定公司成立的目的和經(jīng)營范圍。公司設(shè)立時，組織大綱必須提交公司注冊登記機(jī)關(guān)。內(nèi)部細(xì)則是指規(guī)定股東與公司之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系、公司機(jī)構(gòu)設(shè)置、權(quán)限劃分以及業(yè)務(wù)執(zhí)行等內(nèi)部事務(wù)的法律文件，從屬于組織大綱并受其制約。內(nèi)部細(xì)則一般不必提交注冊登記機(jī)關(guān)，只在公司內(nèi)部生效，不能對抗善意第三人。當(dāng)內(nèi)部細(xì)則與組織大綱發(fā)生沖突時，以組織大綱為準(zhǔn)。我國秉承大陸法系傳統(tǒng)，公司章程由單一文件構(gòu)成。

二、有限責(zé)任公司章程的性質(zhì)

對于公司章程性質(zhì)的認(rèn)識，人們尚有分歧，主要存在三種觀點(diǎn)。

（一）契約說

公司章程是由發(fā)起人或者股東共同協(xié)商制訂的，一經(jīng)登記即對股東具有約束力，所以從其制訂和效果來看，具有契約性質(zhì)。根據(jù)《公司法》第28條規(guī)定，有限責(zé)任公司股東未按照章程規(guī)定按期足額繳納所認(rèn)繳的出資，應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。如果公司章程不具有契約性質(zhì)，何來違約責(zé)任？

（二）自治規(guī)則說

公司章程雖然由發(fā)起人或者股東制訂，其一經(jīng)登記，不僅對參與制訂的發(fā)起人或者股東具有約束力，而且對于以后加入公司的股東、公司、董事、監(jiān)事、經(jīng)理和特定條件下的第三人（債權(quán)人）也有約束力。可見，公司章程的效力并不局限于制訂章程的發(fā)起人或者股東，其性質(zhì)也與契約迥然不同，屬于依照《公司法》制訂的自治規(guī)則。

（三）憲章說

公司章程實(shí)際上是公司的發(fā)起人為實(shí)現(xiàn)公司設(shè)立的目的而為公司的內(nèi)部組織和管理活動所制定的根本性或綱領(lǐng)性制度。既然公司章程規(guī)定了公司的基本運(yùn)行規(guī)則，是股東和公司從事商事活動的行為綱領(lǐng)，所以公司章程就是公司的憲章，公司內(nèi)部的其他文件必須依據(jù)公司章程制訂，不得同公司章程發(fā)生矛盾。[80]

上述三種觀點(diǎn)均有其合理性，亦有其不足。契約說無法解釋公司章程的對人效力，即公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員均有約束力；自治規(guī)則說難以說明圍繞公司設(shè)立所產(chǎn)生的股東之間的違約責(zé)任；憲章說雖然較為準(zhǔn)確地說明了公司章程在公司中的法律地位及效力，但其借鑒憲政理論，采用類比的方式對公司章程定性，其結(jié)論當(dāng)然值得懷疑，其實(shí)憲章說不過是自治規(guī)則說的翻版。觀察事物，必然通過表象抽象本質(zhì)，公司章程性質(zhì)的界定也不例外。從公司章程的地位及效力出發(fā)，自治規(guī)則說值得贊同。當(dāng)然也必須看到公司章程中某些條款具有契約性質(zhì)，但這不應(yīng)影響我們對其本質(zhì)的認(rèn)識。正如學(xué)者所言，具有契約性質(zhì)的公司章程條款主要是關(guān)于股東權(quán)利義務(wù)和股東出資方式、出資額部分，其他多數(shù)條款則具有明顯的自治規(guī)則色彩。因此，自治規(guī)則是公司章程的本質(zhì)屬性，但兼有契約性質(zhì)。[81]

三、有限責(zé)任公司章程的作用

公司章程對于有限責(zé)任公司的設(shè)立和運(yùn)作具有重要作用。

（一）公司章程是有限責(zé)任公司的基本行為規(guī)范

公司章程是有限責(zé)任公司全體股東（發(fā)起人）共同一致的意思表示，反映了他們的共同愿望，其內(nèi)容涉及公司的設(shè)立宗旨、組織機(jī)構(gòu)、經(jīng)營范圍等方方面面，構(gòu)成了公司的基本行為規(guī)范。公司章程對有限責(zé)任公司的設(shè)立、運(yùn)作、變更和終止等一系列活動都具有重要的指導(dǎo)意義。公司及股東均須遵守公司章程的規(guī)定。公司制定內(nèi)部的規(guī)章制度也應(yīng)當(dāng)受到公司章程的約束，不得與公司章程相抵觸。

（二）公司章程是有限責(zé)任公司對內(nèi)對外的信譽(yù)證明

有限責(zé)任公司章程通常詳細(xì)規(guī)定了股東的權(quán)利義務(wù)，并經(jīng)工商部門核準(zhǔn)，表明公司對股東權(quán)益提供較為完善的保障，從而在公司內(nèi)部形成較強(qiáng)的信任關(guān)系。同時，公司章程對外是公開的，便于社會公眾了解公司的設(shè)立宗旨、經(jīng)營范圍、注冊資本以及其他內(nèi)容，從而在公司外部形成良好的信用關(guān)系。總之，無論是股東還是與公司進(jìn)行交易行為的相對人，都能夠借助公司章程對公司的信譽(yù)作出基本的判斷。

（三）公司章程是有限責(zé)任公司的個性標(biāo)簽

公司章程的內(nèi)容，除了公司法要求必須記載的事項(xiàng)外，還有大量的相對必要記載事項(xiàng)和任意記載事項(xiàng)。凡是公司法或其他法律法規(guī)沒有作出強(qiáng)制性規(guī)定的事項(xiàng)，股東都可以按照自身意愿將其記載于公司章程。這樣一來，股東就可以將其設(shè)立公司的目的和實(shí)現(xiàn)目的的手段通過公司章程加以表述，使得公司表現(xiàn)出與眾不同的個性，而這些個性往往成為公司的核心競爭力，成為吸引客戶與公司交往、吸引投資者向公司投資的重要手段。質(zhì)言之，個性化的公司章程就是公司制度的創(chuàng)新。

四、有限責(zé)任公司章程的特征

有限責(zé)任公司章程具有以下特征：

（一）法定性

有限責(zé)任公司章程的法律地位、內(nèi)容和效力均由法律強(qiáng)制規(guī)定，具有鮮明的法定性特征。

1.地位法定

根據(jù)《公司法》第11條和第23條的規(guī)定，公司章程是設(shè)立有限責(zé)任公司不可缺少的法律文件，缺之則公司不能成立。由此可見，公司章程在公司設(shè)立中的重要性。同時，公司章程作為公司憲章，也是公司行為的基本準(zhǔn)則，成立后的有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)依據(jù)公司章程開展經(jīng)營活動。

2.內(nèi)容法定

《公司法》對有限責(zé)任公司章程中應(yīng)當(dāng)予以記載的事項(xiàng)作出強(qiáng)制規(guī)定，任何人不得違反。《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》（以下簡稱《公司登記管理?xiàng)l例》）第23條規(guī)定：“公司章程有違反法律、行政法規(guī)的內(nèi)容的，公司登記機(jī)關(guān)有權(quán)要求公司作相應(yīng)修改。”同時，有限責(zé)任公司章程一經(jīng)制訂就有相對的穩(wěn)定性，非經(jīng)法定程序不得隨意變更。

3.效力法定

公司法賦予了依法制訂的公司章程以法律效力。雖然公司章程應(yīng)當(dāng)由有限責(zé)任公司的股東共同制訂，并由股東在公司章程上簽名、蓋章，但公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事和高級管理人員均具有約束力。原則上，上述人員違反公司章程的行為無效。

（二）真實(shí)性

有限責(zé)任公司章程記載的內(nèi)容必須是客觀存在的、與實(shí)際相符的事實(shí)。有限責(zé)任公司章程的真實(shí)與否不僅影響到股東和公司的權(quán)利義務(wù)，還影響到與公司交易的第三方的利益。為此，維持公司章程的真實(shí)性就成為各國公司法的基本規(guī)則之一，也是公司章程的本質(zhì)特征。根據(jù)《公司法》第6條的規(guī)定，違反公司章程真實(shí)性的法律后果之一就是拒絕登記。同時，根據(jù)《公司法》第198條的規(guī)定，辦理公司登記時虛報注冊資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的，責(zé)令改正，對公司處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

（三）公開性

公司章程不屬于有限責(zé)任公司的商業(yè)秘密，其不僅應(yīng)對股東公開，還要對一般社會公眾公開。這其實(shí)是公司法上公開原則的具體體現(xiàn)。[82]公司章程記載了公司股東、公司資本、經(jīng)營范圍、治理結(jié)構(gòu)等重要事項(xiàng)，借助公開性特征，可以滿足股東和社會公眾的知情權(quán)要求。一方面，便于股東知悉公司的經(jīng)營狀況，行使監(jiān)督權(quán)；另一方面，便于社會公眾了解公司的基本情況特別是股權(quán)結(jié)構(gòu)和治理結(jié)構(gòu)，為其決定是否與公司進(jìn)行交易或者向公司投資提供參考。

在我國，公司章程的公開性特征主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.公司章程必須登記

公司章程登記本身就是公開性的體現(xiàn)，具有公示作用。《公司法》第6條第3款規(guī)定：“公眾可以向公司登記機(jī)關(guān)申請查詢公司登記事項(xiàng)，公司登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供查詢服務(wù)。”據(jù)此，社會公眾如若要了解有限責(zé)任公司的公司章程，可以依法進(jìn)行查閱。

2.公司章程必須向股東公開

有限責(zé)任公司的股東除了有權(quán)向公司登記機(jī)關(guān)申請查閱公司章程外，還可以向公司提出查閱、復(fù)制公司章程的請求，公司應(yīng)當(dāng)滿足股東的要求。

3.公司發(fā)行債券時必須披露公司章程

符合條件的有限責(zé)任公司可以公開發(fā)行公司債券。公司章程就是有限責(zé)任公司向國務(wù)院授權(quán)的部門或者國務(wù)院證券管理部門報送的申請文件之一，應(yīng)當(dāng)依法予以披露。

（四）涉他性

公司章程并非僅僅是制訂者之間的一種契約安排的私法秩序，而是一種涉他性的文件。[83]有限責(zé)任公司章程的涉他性主要表現(xiàn)為公司章程的對人效力，即公司章程不僅對其制訂者有約束力，對制訂者以外的其他人也有約束力。《公司法》第11條規(guī)定：“……公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。”

1.有限責(zé)任公司章程對公司的約束力

既然有限責(zé)任公司章程是其必備的規(guī)定公司組織及活動的基本規(guī)則的書面文件，有限責(zé)任公司理所當(dāng)然受到公司章程的約束。一方面，有限責(zé)任公司依據(jù)其章程組建公司機(jī)關(guān)，實(shí)現(xiàn)股東利益和公司利益的平衡；另一方面，有限責(zé)任公司依據(jù)其章程開展經(jīng)營活動，在實(shí)現(xiàn)公司利益最大化的同時，維護(hù)與其交易的相對人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)股東利益和社會利益的平衡。有限責(zé)任公司遵循依法制訂的公司章程行事，能夠?qū)崿F(xiàn)股東利益、公司利益和社會利益的平衡。

2.有限責(zé)任公司章程對股東的約束力

公司章程對股東的約束力主要體現(xiàn)為股東依據(jù)公司章程的規(guī)定享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。公司章程由股東制訂，當(dāng)然對股東具有約束力。不過公司章程不僅對制訂章程的股東具有約束力，對于公司成立后加入的股東也有約束力。這是由公司章程自治規(guī)則的性質(zhì)決定的。有限責(zé)任公司股東遵循公司章程行使股東權(quán)利和履行股東義務(wù)能夠?qū)崿F(xiàn)股東之間的利益平衡。

3.有限責(zé)任公司章程對董事、監(jiān)事、高級管理人員的約束力

有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守公司章程的規(guī)定，依法行使職權(quán)。有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員遵循公司章程行事，能夠保障其為公司利益工作，實(shí)現(xiàn)其個人利益和公司利益的平衡。

五、有限責(zé)任公司章程的內(nèi)容

有限責(zé)任公司章程的內(nèi)容就是公司章程所記載的事項(xiàng)。《公司法》第25條第1款規(guī)定：“有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：（一）公司名稱和住所；（二）公司經(jīng)營范圍；（三）公司注冊資本；（四）股東的姓名或者名稱；（五）股東的出資方式、出資額和出資時間；（六）公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則；（七）公司法定代表人；（八）股東會會議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。”

按照公司章程記載的事項(xiàng)對其效力的影響，公司章程記載事項(xiàng)可以分為絕對必要記載事項(xiàng)、相對必要記載事項(xiàng)和任意記載事項(xiàng)。《公司法》未作此種分類，不過，從公司法理論發(fā)展和實(shí)務(wù)操作來看，有必要對《公司法》關(guān)于有限責(zé)任公司章程內(nèi)容的規(guī)定進(jìn)行分類。

（一）絕對必要記載事項(xiàng)

絕對必要記載事項(xiàng)是指法律規(guī)定公司章程必須記載，缺少其中任何一項(xiàng)或者其中任何一項(xiàng)違法，將導(dǎo)致公司章程無效。《公司法》第25條第1款前7項(xiàng)屬于絕對必要記載事項(xiàng)，有限責(zé)任公司章程不得缺少任何一項(xiàng)。

（二）相對必要記載事項(xiàng)

相對必要記載事項(xiàng)也是法律規(guī)定的事項(xiàng)，但是否記載于公司章程由股東決定，缺少其中任何一項(xiàng)或者其中任何一項(xiàng)違法，只會導(dǎo)致未記載的事項(xiàng)不發(fā)生效力或者違法的事項(xiàng)無效，并不影響公司章程的效力。《公司法》第25條第1款第8項(xiàng)屬于相對必要記載事項(xiàng)，[84]不過《公司法》沒有采取大陸法系其他國家公司立法列舉式的做法，即明確規(guī)定有限責(zé)任公司章程可以記載的相對必要記載事項(xiàng)。換言之，《公司法》關(guān)于有限責(zé)任公司章程的相對必要記載事項(xiàng)分散在相關(guān)條款中，包括：

1.公司法定代表人依據(jù)公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任（第13條）；

2.股東會的定期會議按照公司章程的規(guī)定召開（第39條）；

3.董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定（第44條）；

4.董事任期由公司章程規(guī)定（第45條）；

5.執(zhí)行董事的職權(quán)由公司章程規(guī)定（第50條）；

6.監(jiān)事會職工代表監(jiān)事的具體比例由公司章程規(guī)定（第51條）；

7.國有獨(dú)資公司監(jiān)事會成員中職工代表的具體比例由公司章程規(guī)定（第70條）；

8.公司向股東送交財務(wù)報告的期限由公司章程規(guī)定（第165條）。

（三）任意記載事項(xiàng)

任意記載事項(xiàng)是指除絕對必要記載事項(xiàng)和相對必要記載事項(xiàng)外，在不違反法律和公序良俗的前提下，由股東協(xié)商訂入公司章程的事項(xiàng)。《公司法》第25條第1款第8項(xiàng)也是關(guān)于任意必要記載事項(xiàng)的規(guī)定。有限責(zé)任公司股東可以根據(jù)公司的實(shí)際情況將除絕對必要記載事項(xiàng)和相對必要記載事項(xiàng)外的其他事項(xiàng)訂入公司章程。其實(shí)，《公司法》關(guān)于有限責(zé)任公司章程的任意記載事項(xiàng)分散在相關(guān)條款中，包括：

1.公司章程可以作出不按照出資比例分取紅利和/或優(yōu)先認(rèn)繳增資的規(guī)定（第34條）；

2.公司章程可以對股東會法定職權(quán)以外的職權(quán)作出規(guī)定（第37條）；

3.公司章程可以對召開股東會的通知日期作出不同于公司法的規(guī)定（第41條）；

4.公司章程可以作出股東不按照出資比例行使表決權(quán)的規(guī)定（第42條）；

5.股東會的議事方式和表決程序，除公司法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定（第43條）；

6.公司章程可以對董事會法定職權(quán)以外的職權(quán)作出規(guī)定（第46條）；

7.董事會的議事方式和表決程序，除公司法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定（第48條）；

8.公司章程可以對經(jīng)理職權(quán)作出不同于公司法的規(guī)定（第49條）；

9.公司章程可以對監(jiān)事會法定職權(quán)以外的職權(quán)作出規(guī)定（第53條）；

10.監(jiān)事會的議事方式和表決程序，除公司法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定（第55條）；

11.公司章程可以對股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出不同于公司法的規(guī)定（第71條）；

12.公司章程可以對股權(quán)繼承作出不同于公司法的規(guī)定（第75條）。

六、有限責(zé)任公司章程的修改

有限責(zé)任公司章程的修改是指增加、刪減或者改變公司章程內(nèi)容的行為。如前所述，有限責(zé)任公司章程具有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性，非經(jīng)法定程序不得隨意變更。但社會環(huán)境和公司情況不可能一成不變，一旦客觀條件發(fā)生變化，公司的經(jīng)營范圍、注冊資本等往往隨之調(diào)整，修改公司章程就成為必然。例如，《公司法》第12條第1款規(guī)定：“公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司可以修改公司章程，改變經(jīng)營范圍，但是應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。”

那么有限責(zé)任公司修改公司章程應(yīng)當(dāng)遵循何種程序呢？《公司法》第43條第2款規(guī)定：“股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。”

第三節(jié) 有限責(zé)任公司的名稱

一、有限責(zé)任公司名稱的概念

有限責(zé)任公司名稱是指有限責(zé)任公司在生產(chǎn)經(jīng)營過程中所使用的名稱，它是公司章程的絕對必要記載事項(xiàng)之一，是公司設(shè)立的必備條件之一，也是公司設(shè)立前必須解決的問題。

有限責(zé)任公司名稱是公司在營業(yè)上的名稱，即在生產(chǎn)經(jīng)營過程中用以署名，或者讓其代理人使用，與他人為交易行為的名稱。有限責(zé)任公司名稱既然是有限責(zé)任公司在營業(yè)中使用的名稱，那么法律上公司自然得以此名義為權(quán)利義務(wù)主體。

二、有限責(zé)任公司名稱的選定

有限責(zé)任公司的發(fā)展雖然主要取決于公司的生產(chǎn)經(jīng)營，但也與公司的名稱不無關(guān)系。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，公司名稱本身就是有限責(zé)任公司的無形資產(chǎn)。因此，有限責(zé)任公司的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)重視公司名稱的選擇。

（一）公司名稱的立法主義

縱觀世界各國公司立法，存在兩種公司名稱的立法主義。一是自由主義，即公司名稱由發(fā)起人自有限責(zé)任，法律一般不加以限制。二是真實(shí)主義，即法律嚴(yán)格限制對公司名稱的選擇，要求公司名稱必須與股東的姓名或者營業(yè)種類相一致。《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第11條規(guī)定：“企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)其主營業(yè)務(wù)，依照國家行業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)劃分的類別，在企業(yè)名稱中標(biāo)明所屬行業(yè)或者經(jīng)營特點(diǎn)。”有限責(zé)任公司作為企業(yè)，應(yīng)當(dāng)遵循該規(guī)定。因而，我國對有限責(zé)任公司名稱的取得采取真實(shí)主義。

（二）有限責(zé)任公司名稱選定的基本要求

《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第7條規(guī)定：“企業(yè)名稱應(yīng)當(dāng)由以下部分依次組成：字號（或者商號，下同）、行業(yè)或者經(jīng)營特點(diǎn)、組織形式。企業(yè)名稱應(yīng)當(dāng)冠以企業(yè)所在地省（包括自治區(qū)、直轄市，下同）或者市（包括州，下同）或者縣（包括市轄區(qū)，下同）行政區(qū)劃名稱。經(jīng)國家工商行政管理局核準(zhǔn)，下列企業(yè)的企業(yè)名稱可以不冠以企業(yè)所在地行政區(qū)劃名稱：（一）本規(guī)定第十三條所列企業(yè)；（二）歷史悠久、字號馳名的企業(yè)；（三）外商投資企業(yè)。”第13條規(guī)定：“下列企業(yè)，可以申請在企業(yè)名稱中使用‘中國’、‘中華’或者冠以‘國際’字詞：（一）全國性公司；（二）國務(wù)院或其授權(quán)的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的大型進(jìn)出口企業(yè)；（三）國務(wù)院或其授權(quán)的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的大型企業(yè)集團(tuán)；（四）國家工商行政管理局規(guī)定的其他企業(yè)。”

由此可見，有限責(zé)任公司名稱應(yīng)當(dāng)采取“四段式”，即公司名稱由四部分組成。

第一部分，公司所在地行政區(qū)劃名稱。公司名稱中的行政區(qū)劃是公司所在地縣級以上行政區(qū)劃的名稱或地名。市轄區(qū)的名稱不能單獨(dú)用作公司名稱中的行政區(qū)劃。市轄區(qū)名稱與市行政區(qū)劃連用的企業(yè)名稱，由市工商行政管理局核準(zhǔn)。省、市、縣行政區(qū)劃連用的企業(yè)名稱，由最高級別行政區(qū)的工商行政管理局核準(zhǔn)。除國務(wù)院決定設(shè)立的企業(yè)外，公司名稱不得冠以“中國”“中華”“全國”“國家”“國際”等字樣。凡使用“中國”“中華”，冠以“國際”“全國”“國家”，或不冠以企業(yè)所在地行政區(qū)劃名稱的企業(yè)名稱，須經(jīng)國家工商行政管理局核準(zhǔn)或核定，在全國范圍內(nèi)，同行業(yè)企業(yè)名稱不得相同或近似。在公司名稱中使用“中國”“中華”“全國”“國家”“國際”等字樣的，該字樣應(yīng)是行業(yè)的限定語。使用外國（地區(qū)）出資企業(yè)字號的外商獨(dú)資企業(yè)、外方控股的外商投資企業(yè)，可以在名稱中使用“（中國）”字樣。外資企業(yè)名稱可根據(jù)國際慣例，其行政區(qū)劃名稱可在字號與組織形式中使用。

第二部分，字號。字號應(yīng)當(dāng)由兩個以上的字組成。行政區(qū)劃不得用作字號，但縣以上行政區(qū)劃的地名具有其他含義的除外。私營公司名稱可以使用自然人投資人的姓名作字號。聯(lián)營企業(yè)的企業(yè)名稱可以使用聯(lián)營成員的字號，但不得使用聯(lián)營成員的企業(yè)名稱。聯(lián)營企業(yè)應(yīng)當(dāng)在其企業(yè)名稱中標(biāo)明“聯(lián)營”或者“聯(lián)合”字詞。

第三部分，行業(yè)。企業(yè)名稱中的行業(yè)表述應(yīng)當(dāng)是反映企業(yè)經(jīng)濟(jì)活動性質(zhì)所屬國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)或者企業(yè)經(jīng)營特點(diǎn)的用語。公司名稱中行業(yè)用語表述的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與企業(yè)經(jīng)營范圍一致。企業(yè)名稱中標(biāo)明的行業(yè)或經(jīng)營特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)具體反映企業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營、服務(wù)的范圍、方式的特點(diǎn)，不得單獨(dú)使用“發(fā)展”“開發(fā)”等字詞：使用“實(shí)業(yè)”字詞的，應(yīng)有所屬三個以上的生產(chǎn)、科技型企業(yè)。《企業(yè)名稱禁限用規(guī)則》第28條規(guī)定：“企業(yè)名稱中的行業(yè)不得使用與主營業(yè)務(wù)不一致的用語表述，符合以下條件的可以不使用國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)類別用語表述企業(yè)所從事的行業(yè)：（一）企業(yè)經(jīng)濟(jì)活動性質(zhì)分別屬于國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)5個以上大類；（二）企業(yè)注冊資本（或注冊資金） 1億元以上或者是企業(yè)集團(tuán)的母公司；（三）與同一企業(yè)登記機(jī)關(guān)登記、核準(zhǔn)的同類別企業(yè)名稱中的字號不相同。”

第四部分，組織形式，即有限責(zé)任公司或者簡稱為有限公司。

（三）有限責(zé)任公司名稱選定的限制

《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》《企業(yè)名稱登記管理實(shí)施辦法》《企業(yè)名稱禁限用規(guī)則》和《企業(yè)名稱相同相近比對規(guī)則》對有限責(zé)任公司名稱的選定作出了一系列禁止或者限制。

1.有限責(zé)任公司原則上只允許使用一個公司名稱。在同一工商部門轄區(qū)內(nèi)，新登記的公司名稱不得與已經(jīng)登記注冊的同行業(yè)的公司名稱相同或者近似。對于名稱相同，根據(jù)《企業(yè)名稱禁限用規(guī)則》第4條的規(guī)定，包括以下情形：“（一）與同一登記機(jī)關(guān)已登記、或者已核準(zhǔn)但尚未登記且仍在有效期內(nèi)、或者已申請尚未核準(zhǔn)的同行業(yè)企業(yè)名稱相同；（二）與辦理注銷登記未滿1年的同行業(yè)企業(yè)名稱相同；（三）與同一登記機(jī)關(guān)企業(yè)變更名稱未滿1年的原同行業(yè)名稱相同；（四）與被撤銷設(shè)立登記和被吊銷營業(yè)執(zhí)照尚未辦理注銷登記的同行業(yè)企業(yè)名稱相同。”對于名稱相近，《企業(yè)名稱相同相近比對規(guī)則》作出了詳細(xì)的規(guī)定[85]，該規(guī)則第5條指出“擬申請的企業(yè)名稱與同一企業(yè)登記機(jī)關(guān)已登記、核準(zhǔn)的企業(yè)名稱相近的，列出相近的企業(yè)名稱清單，提示該申請可以通過，但存在審核不予核準(zhǔn)的可能，存在雖然核準(zhǔn)，但在使用中可能面臨侵權(quán)糾紛，甚至以不適宜的企業(yè)名稱被強(qiáng)制變更的風(fēng)險。”

如有特殊需要，經(jīng)省級以上工商部門批準(zhǔn)，有限責(zé)任公司可以在規(guī)定的范圍內(nèi)使用一個從屬名稱。但從屬名稱不在營業(yè)執(zhí)照上標(biāo)明，不得以其名義開展經(jīng)營活動和招攬業(yè)務(wù)。并且，私營有限責(zé)任公司、外商投資的有限責(zé)任公司不得使用從屬名稱。

2.公司名稱不得使用下列法律禁止的事項(xiàng)：（1）有損于國家、社會公共利益的；（2）有可能對公眾造成欺騙或者誤解的；（3）外國國家（地區(qū)）名稱、國際組織名稱；（4）政黨名稱、黨政軍機(jī)關(guān)名稱、群眾組織名稱、社會團(tuán)體名稱及部隊(duì)番號；（5）公司名稱應(yīng)當(dāng)使用符合國家規(guī)范的漢字，不得使用漢語拼音字母、阿拉伯?dāng)?shù)字；（6）其他法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的。[86]

3.公司名稱的選擇必須遵守語言文字的統(tǒng)一要求，除民族自治地方的有限責(zé)任公司可以使用本民族自治地方通用的民族語言外，其他公司名稱一般應(yīng)使用漢字。如果有限責(zé)任公司需要使用外文名稱的，該外文名稱應(yīng)當(dāng)與中文名稱相一致，并報工商部門注冊。其字號可以音譯，也可以意譯，外文名稱的組成次序可根據(jù)外文書寫習(xí)慣，也可以編寫，但必須在公司章程中載明。

4.有限責(zé)任公司設(shè)立分公司、子公司的，有限責(zé)任公司及其分公司、子公司名稱應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（1）分公司的名稱應(yīng)當(dāng)冠以其所從屬有限責(zé)任公司的名稱，綴以“分公司”字樣，并標(biāo)明該分公司的行業(yè)和所在地行政區(qū)劃名稱或者地名，但其行業(yè)與其所從屬的有限責(zé)任公司一致的，可以從略；（2）子公司應(yīng)當(dāng)使用獨(dú)立的公司名稱，并可以使用其所從屬有限責(zé)任公司名稱中的字號；（3）子公司再設(shè)立分公司、子公司的，其名稱中不得再使用子公司所從屬的有限責(zé)任公司名稱；（4）設(shè)有分公司或者子公司的有限責(zé)任公司不得再稱“總公司”“集團(tuán)公司”。對于符合企業(yè)集團(tuán)條件的，其核心企業(yè)可以登記為“集團(tuán)有限責(zé)任公司”。[87]按照《企業(yè)集團(tuán)登記管理暫行規(guī)定》的規(guī)定，企業(yè)集團(tuán)是指以資本為主要聯(lián)結(jié)紐帶的母子公司為主體，以集團(tuán)章程為共同行為規(guī)范的母公司、子公司、參股公司及其他成員企業(yè)或機(jī)構(gòu)共同組成的具有一定規(guī)模的企業(yè)法人聯(lián)合體。企業(yè)集團(tuán)不具有企業(yè)法人資格。組建企業(yè)集團(tuán)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：其一，企業(yè)集團(tuán)的母公司注冊資本在5000萬元人民幣以上，并至少擁有5家子公司；其二，母公司和其子公司的注冊資本總和在1億元人民幣以上；其三，集團(tuán)成員單位均具有法人資格。

三、有限責(zé)任公司名稱權(quán)

（一）有限責(zé)任公司名稱權(quán)的概念

有限責(zé)任公司名稱權(quán)是指有限責(zé)任公司對其依法取得的公司名稱具有專有使用權(quán)，包括專有權(quán)和使用權(quán)兩個方面內(nèi)容。專有權(quán)具有排斥他人使用容易混同的公司名稱的作用；使用權(quán)具有防止他人妨礙有限責(zé)任公司使用其公司名稱的作用。

（二）有限責(zé)任公司名稱權(quán)的取得

《民法總則》第110條第2款規(guī)定：“法人、非法人組織享有名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等權(quán)利。”《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第3條規(guī)定：“……企業(yè)名稱經(jīng)核準(zhǔn)登記注冊后方可使用，在規(guī)定的范圍內(nèi)享有專用權(quán)。”只有依法辦理核準(zhǔn)登記，公司名稱才受法律保護(hù)，有限責(zé)任公司才能取得公司名稱權(quán)。值得注意的是，有限責(zé)任公司使用未經(jīng)注冊登記的公司名稱從事生產(chǎn)經(jīng)營活動構(gòu)成違法，工商部門有權(quán)責(zé)令其停止經(jīng)營活動，沒收非法所得或者處以2000元以上2萬元以下罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，可以并處。

（三）有限責(zé)任公司名稱權(quán)的內(nèi)容

企業(yè)法人名稱權(quán)的主要內(nèi)容包括：名稱決定權(quán)、名稱變更權(quán)、名稱使用權(quán)和名稱轉(zhuǎn)讓權(quán)。有限責(zé)任公司也不例外。

1.名稱決定權(quán)

公司名稱由行政區(qū)劃、字號、行業(yè)和組織形式四部分組成。有限責(zé)任公司可以作出選擇的主要就是字號部分。有限責(zé)任公司的名稱決定權(quán)由發(fā)起人在公司成立前集體行使，但這并不妨礙公司成立后，依法變更公司名稱，這就涉及名稱變更權(quán)。

2.名稱變更權(quán)

有限責(zé)任公司可以依法變更自己的名稱，該項(xiàng)權(quán)利其實(shí)是名稱決定權(quán)的當(dāng)然內(nèi)容。問題在于有限責(zé)任公司存續(xù)過程中圍繞該公司已經(jīng)形成了一系列的法律關(guān)系，為了維護(hù)交易安全，有限責(zé)任公司變更名稱必須遵循法定程序，辦理工商變更登記。未履行名稱變更登記手續(xù)的，變更不生效，并不得以其變更對抗第三人。

3.名稱使用權(quán)

有限責(zé)任公司有權(quán)依法使用自己的名稱，并以該名稱享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。有限責(zé)任公司使用公司名稱，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。有限責(zé)任公司不得使用未經(jīng)核準(zhǔn)注冊的公司名稱開展經(jīng)營活動，也不得擅自變更公司名稱，更不得侵犯其他企業(yè)的名稱權(quán)。除此之外，有限責(zé)任公司名稱的使用必須遵循以下要求：

（1）在特定條件下，必須使用公司完整名稱，不得隨意簡化

有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)在住所處標(biāo)明公司名稱。同時，有限責(zé)任公司的印章、銀行賬戶、信箋、產(chǎn)品、包裝或者法律文書等使用的公司名稱，應(yīng)當(dāng)與其營業(yè)執(zhí)照上的公司名稱相同。從事商業(yè)、公共飲食、服務(wù)等行業(yè)的公司名稱牌匾可適當(dāng)簡化，但應(yīng)當(dāng)報登記主管機(jī)關(guān)備案。

（2）禁止公司名稱的許可使用

關(guān)于公司名稱的許可使用，實(shí)踐中較為常見，如掛靠、加盟等，我國現(xiàn)行立法并無明文規(guī)定。有關(guān)機(jī)關(guān)對此采取禁止態(tài)度。根據(jù)國家工商行政管理總局2002年2月7日作出的《國家工商行政管理總局關(guān)于對企業(yè)名稱許可使用有關(guān)問題的答復(fù)》規(guī)定，鑒于《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）將企業(yè)名稱權(quán)列在人身權(quán)范疇，企業(yè)不得許可他人使用自己的企業(yè)名稱。企業(yè)許可他人使用自己的企業(yè)名稱從事經(jīng)營活動的行為屬于“出租自己的企業(yè)名稱”，登記機(jī)關(guān)應(yīng)依照《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第26條第3項(xiàng)對許可人予以處罰。《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第26條第3項(xiàng)規(guī)定，登記機(jī)關(guān)對“擅自轉(zhuǎn)讓或者出租自己的企業(yè)名稱的，沒收非法所得并處以1000元以上、1萬元以下罰款”。北京市高級人民法院2002年12月23日討論通過的《關(guān)于商標(biāo)與使用企業(yè)名稱沖突糾紛案件審理中若干問題的解答》第7條中指出：“企業(yè)名稱是用于區(qū)別不同企業(yè)或者社會組織的標(biāo)志，具有專用屬性，其保護(hù)范圍受行業(yè)和行政區(qū)劃的限制，僅可由進(jìn)行注冊登記的企業(yè)專用，故企業(yè)名稱專用權(quán)人不得許可他人使用自己的企業(yè)名稱。……”

公司名稱的許可使用，不僅涉及許可人和被許可人，還往往涉及第三人利益。為此，規(guī)制公司名稱許可使用的目的主要在于維護(hù)交易安全，不妨參照《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第50條關(guān)于越權(quán)行為的規(guī)定解決第三人利益保護(hù)問題，即在被許可人以許可人名義與第三人發(fā)生交易的場合，應(yīng)當(dāng)視第三人知情與否區(qū)別對待。第三人為善意，即對被許可人使用他人公司名稱不知情，許可人和被許可人對第三人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。第三人知道或者應(yīng)當(dāng)知道被許可人使用他人公司名稱，則根據(jù)第三人過錯程度，在第三人和被許可人之間合理分擔(dān)第三人的損失，對于被許可人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的部分，許可人承擔(dān)連帶責(zé)任。

值得注意的是，字號是區(qū)別不同企業(yè)的主要標(biāo)志，那么公司名稱能否包含其他企業(yè)的字號嗎？一般而言，公司名稱不能包含同一行政區(qū)劃同行業(yè)企業(yè)的字號，除非取得對方的同意。

4.名稱轉(zhuǎn)讓權(quán)

《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第23條第1款規(guī)定：“企業(yè)名稱可以隨企業(yè)或者企業(yè)的一部分一并轉(zhuǎn)讓。”據(jù)此有限責(zé)任公司可以依法單獨(dú)轉(zhuǎn)讓其名稱，也可以隨公司轉(zhuǎn)讓其名稱，還可以隨公司的一部分轉(zhuǎn)讓其名稱。但是，使用“中國”“中華”，冠以“國際”“全國”“國家”，或不冠以所在地行政區(qū)劃的有限責(zé)任公司的名稱，不得隨公司的一部分轉(zhuǎn)讓；外商投資有限責(zé)任公司名稱、集團(tuán)有限責(zé)任公司名稱不得轉(zhuǎn)讓。

（四）有限責(zé)任公司名稱權(quán)的效力

公司名稱一經(jīng)創(chuàng)設(shè)登記，有限責(zé)任公司即取得專有使用權(quán)。公司名稱權(quán)具有排他效力和救濟(jì)效力。按照《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》，主要表現(xiàn)為：

1.支配效力

有限責(zé)任公司可以直接支配公司名稱。一方面，有限責(zé)任公司可以依據(jù)自己的意志直接依法使用公司名稱，任何人未經(jīng)有限責(zé)任公司同意，不得加以干涉。他人非法使用與有限責(zé)任公司已登記的公司名稱相同或者類似的公司名稱為同一營業(yè)，構(gòu)成對該公司名稱專用權(quán)的侵害，受害人可請求侵害者停止使用。受害人可以向侵權(quán)人所在地登記主管機(jī)關(guān)要求處理，登記主管機(jī)關(guān)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，賠償受害人因該侵權(quán)行為所遭受的損失，沒收非法所得并處以5000元以上5萬元以下罰款；受害人也可以不正當(dāng)競爭為由直接向人民法院起訴。[88]另一方面，有限責(zé)任公司可以按照自己的意志獨(dú)立支配公司名稱，無須得到他人的同意，也可以在無他人介入的情況下，直接支配公司名稱并實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。如有限責(zé)任公司在住所處標(biāo)明公司名稱，就是其行使公司名稱權(quán)的一種方式。

2.排他效力

排他效力，是指有限責(zé)任公司名稱一經(jīng)登記，即發(fā)生排斥他人為相同或類似的公司名稱的登記或使用該名稱的效力，包括兩層含義：（1）有限責(zé)任公司名稱應(yīng)當(dāng)?shù)怯洠墙?jīng)登記不具有排他效力；（2）有限責(zé)任公司名稱登記以后，其他同行業(yè)營業(yè)不得再行登記或使用相同或類似的名稱。

在我國，有限責(zé)任公司名稱登記的排他效力主要體現(xiàn)為：（1）在同一市、縣范圍內(nèi)同行公司的名稱不得相同或者近似。如果公司名稱依法核準(zhǔn)登記而冠以“省”“自治區(qū)”或者“中華”“中國”“國際”字樣，則在省、自治區(qū)或者全國范圍內(nèi)同行公司名稱不得與之相同或者近似。（2）兩個以上公司向同一登記主管機(jī)關(guān)申請相同的符合規(guī)定的公司名稱，登記主管機(jī)關(guān)依照申請在先原則核定。屬于同一天申請的，應(yīng)當(dāng)由公司協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由登記主管機(jī)關(guān)作出裁決。兩個以上公司向不同登記主管機(jī)關(guān)申請相同的公司名稱，登記主管機(jī)關(guān)依照受理在先原則核定。屬于同一天受理的，應(yīng)當(dāng)由公司協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由各該登記主管機(jī)關(guān)報共同的上級登記主管機(jī)關(guān)作出裁決。（3）兩個以上公司名稱相同或者近似，發(fā)生爭議時，登記主管機(jī)關(guān)按照申請登記的先后順序處理。

不過，連鎖店的公司名稱具有特殊性。按照連鎖店的通常做法，均采用同一公司名稱，而不管是否在同一市、縣。各連鎖店獨(dú)立經(jīng)營，按照公司名稱登記的排他效力，應(yīng)采用不同的公司名稱。其實(shí)，連鎖店應(yīng)看作一個集團(tuán)，對外使用同一公司名稱，有利于其經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)允許。

（五）有限責(zé)任公司名稱權(quán)的特征

1.地域性

有限責(zé)任公司名稱權(quán)具有地域性，僅在登記主管機(jī)關(guān)管轄的范圍內(nèi)享有排他性，即除在國家工商行政管理總局核準(zhǔn)登記的有限責(zé)任公司名稱在全國范圍內(nèi)享有專有權(quán)外，其余的有限責(zé)任公司名稱只能在其所登記的某一地區(qū)，如省、自治區(qū)、直轄市、市、縣等范圍內(nèi)享有專有使用權(quán)。

2.公開性

有限責(zé)任公司名稱權(quán)具有公開性。公司名稱通過履行登記手續(xù)而公開，為社會所知曉。有限責(zé)任公司的創(chuàng)設(shè)、變更、廢止、轉(zhuǎn)讓、繼承等都必須通過登記予以公開，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

3.可轉(zhuǎn)讓性

有限責(zé)任公司名稱權(quán)具有可轉(zhuǎn)讓性。公司名稱與其商譽(yù)緊密結(jié)合在一起，公司名稱構(gòu)成商譽(yù)的象征。商譽(yù)是一種無形財產(chǎn)，由于公司名稱和商譽(yù)的特殊關(guān)系，因而公司名稱權(quán)得以體現(xiàn)財產(chǎn)利益，可以被轉(zhuǎn)讓和繼承。按照現(xiàn)行立法的規(guī)定，公司名稱可以隨公司或者公司的一部分一并轉(zhuǎn)讓；公司名稱只能轉(zhuǎn)讓給一家公司；公司名稱的轉(zhuǎn)讓方與受讓方應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同或者協(xié)議，報原登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)；公司名稱轉(zhuǎn)讓后，轉(zhuǎn)讓方不得繼續(xù)使用已轉(zhuǎn)讓的公司名稱。[89]

第四節(jié) 有限責(zé)任公司的住所

一、有限責(zé)任公司住所的概念

有限責(zé)任公司住所是指有限責(zé)任公司進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動的中心場所。任何公司都必須有固定的住所，不允許設(shè)立無住所的“皮包公司”，因此住所也是公司章程的絕對必要記載事項(xiàng)。

《公司法》第10條規(guī)定：“公司以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。”所謂主要辦事機(jī)構(gòu)，是指公司的主要組織機(jī)構(gòu)（如董事會等）或者管轄公司全部組織關(guān)系的總機(jī)構(gòu)。一般而言，當(dāng)有限責(zé)任公司只有一個辦事機(jī)構(gòu)時，以該辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所；當(dāng)有限責(zé)任公司擁有多個辦事機(jī)構(gòu)并且位于不同地點(diǎn)時，以登記時所注冊的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所；當(dāng)有限責(zé)任公司設(shè)有分公司時，分公司以本公司的所在地為住所。《公司登記管理?xiàng)l例》第12條規(guī)定：“公司的住所是公司主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)登記的公司的住所只能有一個。公司的住所應(yīng)當(dāng)在其公司登記機(jī)關(guān)轄區(qū)內(nèi)。”而且公司在辦理住所登記時，應(yīng)當(dāng)提交住所證明，即能夠證明公司對其住所享有使用權(quán)的文件。該條例第29條規(guī)定：“公司變更住所的，應(yīng)當(dāng)在遷入新住所前申請變更登記，并提交新住所使用證明。公司變更住所跨公司登記機(jī)關(guān)轄區(qū)的，應(yīng)當(dāng)在遷入新住所前向遷入地公司登記機(jī)關(guān)申請變更登記；遷入地公司登記機(jī)關(guān)受理的，由原公司登記機(jī)關(guān)將公司登記檔案移送遷入地公司登記機(jī)關(guān)。”

二、確定有限責(zé)任公司住所的法律意義

有限責(zé)任公司必須有固定的住所，確定公司住所的法律意義在于：

（一）便于確定公司登記機(jī)關(guān)和管理機(jī)關(guān)

在我國，公司的登記實(shí)行分級管理。有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)向公司住所地的工商部門申請登記。因此，確定公司住所是辦理登記的前提，否則就無法確定公司應(yīng)當(dāng)向何地的工商部門申請登記。同時，按照法律的規(guī)定，有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)向公司住所地的稅務(wù)機(jī)關(guān)申辦納稅登記，該稅務(wù)機(jī)關(guān)即負(fù)責(zé)征收公司的多種稅收。因而，確定公司住所有利于對公司納稅活動的監(jiān)督管理。

（二）便于公司開展生產(chǎn)經(jīng)營活動

有限責(zé)任公司作為企業(yè)法人，必然積極開展生產(chǎn)經(jīng)營活動，謀求公司利益最大化。在此過程中，公司將會與其他人形成各種類型的交易關(guān)系。而交易關(guān)系的建立和維系均要求公司有固定的住所。離開固定的住所，公司根本無法取得其他人的信任，建立交易關(guān)系更無從談起。即使建立了交易關(guān)系，一旦對履行地點(diǎn)約定不明，有可能形成不利于公司的解決辦法。按照《合同法》第61條和第62條的規(guī)定，合同生效后，當(dāng)事人就履行地點(diǎn)沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定；按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣仍不能確定的，適用下列規(guī)定：給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。這里的“所在地”，對有限責(zé)任公司而言就是其住所。據(jù)此，在合同對履行地點(diǎn)約定不明的情況下，公司住所是確定合同履行地點(diǎn)的重要因素。因而，公司住所是有限責(zé)任公司開展生產(chǎn)經(jīng)營活動的重要條件。

（三）便于確定訴訟管轄

有限責(zé)任公司在存續(xù)期間，不可避免地會與其他人之間形成法律糾紛，需要借助民事訴訟程序予以解決。在訴至人民法院之前，首先要解決的問題就是訴訟管轄。“原就被”即一般訴訟由被告住所地人民法院管轄是一般地域管轄的原則。《中華人民共和國民事訴訟法》第21條第2款規(guī)定：“對法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。”因此，確定有限責(zé)任公司的住所是明確訴訟管轄的前提條件。