在建構中國特色社會主義法治理論的過程中，我們應當汲取傳統中國法律文化的精華，同時積極借鑒和吸收國外法制的有益經驗。從歷史上看，法治理念最早產生于西方世界。從古希臘、古羅馬的古典法律思想，到中世紀的神權法律思想，再到近代的啟蒙運動和當代法律思想的轉向，法治觀念的闡釋和發展一直是貫穿西方法律思想史的主線。在這個漫長的思想歷程中，西方國家積累了有關法治的豐富理論資源和經驗教訓，因此可能成為中國當代法治理論建構的重要思想淵源。但與此同時，我們也應當清醒地看到西方法治理論中存在的局限與錯誤，批判性地借鑒這些理論資源，絕不能簡單地照搬西方法治理念與模式。

第一節 古希臘：法治的源頭

法的門前

有這樣一個外科醫生，他要有一段相當長的時間離開他的病人，于是他把他的藥方和指示寫下來，給病人自己服用。現在假定醫生提前回來，或者由于神癨的作用，或者由于風的作用，或者由于其他意想不到的原因，病人的病情發生了變化，或者有更好的方法來治療病人的疾病，那么，這個醫生仍然使用他原來的藥方呢？還是根據發生了變化的情況給病人吃新藥呢？

——[古希臘]柏拉圖：《政治家篇》

請思考：柏拉圖的比喻說明了“人治”與“法治”的什么問題？

古希臘是西方文明的源頭，也是西方法治觀念的發源地。在希臘思想家中，較早提出法治觀念的哲學家是赫拉克利特（Heraclitus，前540—前470年）。他強調統治者不應以“意志”治國，而應以法律治國；因為人并非總是理智的，而法律可以保持理智。同時，他也強調法律的神圣性，認為公民應尊重法律，維護法律尊嚴，“人民應當為法律而戰斗，就像為城邦而戰斗一樣”。另一位哲學家德謨克利特（Domocritus，約前460—前370年）也從人性惡的角度論證了法治的必要，強調城邦應當厲行法治，以克服人性的弱點，維持社會穩定。

但直到柏拉圖之前，希臘思想家對于法治的論述只是零散的，不存在對于法治的系統論述。這個時代的思想家普遍主張賢人政治，堅持“圣賢不應當服從法律，而應當自由地生活”；法治只是一種好的選擇，是賢人用來治理國家的手段。在古代希臘，最早將法治作為一個重大的哲學問題提出來的思想家是柏拉圖（Plato，前427—前347年），并且最早對法治與人治的利弊展開哲學探討。而亞里士多德（Aristotle，前384—前322年）更是在此基礎上明確提出了法治的定義，并在法律思想史上第一次對“法治優于人治”的命題作出系統論述。

一、柏拉圖的轉向

從“哲學王之治”到“法律之治”，是柏拉圖治國思想的重大轉向，也是法律思想史上最具象征意義的思想轉折。在柏拉圖的眾多作品中，《理想國》《政治家篇》《法律篇》分別代表了柏拉圖政治法律思想的三個階段。《理想國》中的政體本質上是賢人政體，是一種以德性和知識為基礎的“人治”，從本質上排斥“法治”；《政治家篇》中開始思考在哲學王政體之外的第二等好的政治，即法律的統治，構成了柏拉圖思想轉向的開端；而《法律篇》則第一次系統論證了“法律之治”的價值與意義，構成西方法治思想的重要起點。

（一）《理想國》：哲學王與法律

《理想國》的創作背景是雅典民主政治的衰敗。公元前399年，柏拉圖的老師蘇格拉底在公民法庭上被判處死刑，這令柏拉圖對雅典的民主政治深感失望，并轉而在理論上尋求最理想的城邦。對希臘現實的觀察，使柏拉圖得出結論：“只有正確的哲學才能為我們分辨什么東西對社會和個人是正義的。除非真正的哲學家獲得政治權力，或者政治家成了真正的哲學家，否則人類就不會有好日子過。”此后，柏拉圖在雅典建立阿卡德米學院，目的就是研究和傳授真理、培養哲人政治家或政治哲人。而《理想國》正是對這種思想的系統闡述。

在《理想國》中，柏拉圖構建了一個以正義和知識作為基礎的理想城邦。在批駁“正義就是強者的利益”等觀點的基礎上，柏拉圖提出了德性論的正義觀，認為個人的正義是靈魂的內在和諧，是人的理性對于激情與欲望的制衡。而作為個人的擴展，構成城邦的三個階層（哲學家、護衛者和勞動者）分別對應靈魂的三個部分（理性、激情和欲望），也分別具備三種不同的美德（智慧、勇敢與節制）；而城邦的正義即是這三個階層的內在和諧，是哲學家對護衛者與勞動者的統治。在他看來，這三個等級能各守其美德，各盡其性，各按其本分行事，便算得到了自然的和諧，即實現了正義的理想國。

顯然，《理想國》中的哲學王政體，在本質上是一種賢人政治，是一種知識的專政。柏拉圖認為，理想城邦的治理是依靠哲學家的知識與智慧，而非依靠法律。在理想國中，最重要的不是立法和執法，而是對統治者的教育和培養，通過教育來養成統治者的美德。有了美德，即使缺少法律，人們也可以依據美德制定出所需要的法律。同時，統治者所要做的，是調整法律，使之適應種種具體情況，就像醫生對待病人要因人施治一樣。那種幻想通過制定一部法律來治理國家的做法，會導致統治者不能根據具體的特殊情況作出相應改變。在柏拉圖看來，“用法律條文來束縛哲學王的手腳是愚蠢的，就好像強迫一個有經驗的醫生從醫學教科書的處方中抄襲藥方一樣”。

（二）《政治家篇》：第二等好的法治

為了哲學王的理想，柏拉圖曾三次前往西西里島的敘拉古，試圖教化敘拉古的統治者，實踐哲學王的理想，但均以失敗而告終。也正是從這一時期開始，柏拉圖逐漸放棄參與現實政治的企圖，并開始《政治家篇》和《法律篇》的創作。有學者認為，三次西西里之行的失敗是導致柏拉圖從理想主義轉向現實主義的重要原因。

在《政治家篇》中，柏拉圖依然堅持最優良政體的信念，追求最卓越的政體。在這種政體中，統治者是真正科學理解統治技藝的人，而不必考慮統治“是否依據法律”。在最優政體下，為何可以不要法律的統治？在柏拉圖看來，法律的一致性和穩定性，使其無法適應人與人之間的差異性和人類事務的變異性，因而不可能給予人們最好的東西。同時，法律的強制性強迫人們按既定規則行事，“禁止人們對他的命令提出質疑，哪怕出現比他立下的法規更好的東西也不行”。因此，在柏拉圖看來，法律的墨守成規，使其無法應對紛繁復雜的事務，無法在處理問題時達成最好與最正義，也無法成為最優的選擇。

但在《政治家篇》中，柏拉圖開啟了對法治的思考。在討論了最優政體之后，柏拉圖轉而思考另一個問題：“既然法律不是一種理想的控制手段，為什么還要一個法律的體系呢？”。首先一個原因就是在現實世界中，“得到上蒼的恩賜而擁有政治智慧和統治能力”的人實在太難得。當哲人政治家不可得時，“人們只好聚集起來，制定成文的法律，盡快追蹤那正在逝去的真正的政制”，即尋求次等好的統治——法律的統治。其次，即便存在哲學王，也依然不能完全放棄法律的統治方式；因為任何統治者的時間和精力都是有限的，不可能對每個人的所有事都作具體的指引，而只能依靠發布普遍性的命令。同時，最初的優秀統治者也可能會墮落，甚至以權謀私。因此，通過法律的統治來防止統治者的心智腐壞依然是必要的。

（三）《法律篇》：法治的混合政體

在晚年的《法律篇》中，柏拉圖繼續了有關法治的思考。《法律篇》中的法治思想從對“混合政體”的討論開始。柏拉圖指出：“我們可以說各種體制有兩個策源地，其他各種體制都是從其中派生出來的，其中一個的名字是君主制，另一個的名字是民主制。”“混合政體”之所以必要，是因為純粹的政體總是充滿危險，君主制與民主制都有明顯的缺陷，“前者是極端服從，后者是極端的不服從”。因此，唯一合理的政體只能是“混合政體”，將君主制的優點（智慧的統治）與民主制的優點（同意的統治）結合起來。這種“混合政體”，意味著柏拉圖“提倡法治君主制和法治民主制的某種結合，以作為僅次于理想國本身的一種政體形式”。

但這也并不意味著柏拉圖已經徹底轉變為法治主義者。在《法律篇》中，柏拉圖依然堅持“哲學王”的理想，仍然堅持具有真正知識的統治者依然居于法律之上；“沒有任何法律有權統治真正的知識”。但同時，柏拉圖也承認，這樣的“理想”政體，“在任何地方都找不到，因此我們只好退而求其次，訴諸法規和法律”。這個“退而求其次”的方案，正是在《政治家篇》中被稱為“第二等的好國家”。在這個次等好的政體中，法律是絕對不能“略去”的，也不能輕視。在柏拉圖看來，法律構成了良好政體不可或缺的基本要素。

對于法治之所以重要的理由，《法律篇》闡釋如下：首先，法律統治是人類區別于野獸的一個基本標準：“人類要么制定一部法律并依照法律規范自己的生活，要么過一種最野蠻的野獸般的生活。”其次，法律的遵守和執行是良好社會的基礎：“在上天的保佑下，認真貫徹這些法律，將確保我們的社會幸福美好。”最后，統治者的合法性，主要取決于是否能夠把權力變為法律的仆人或臣仆。統治者應是“法律的仆人”，絕對服從已有的法律，而不能凌駕于法律之上。只有這樣，“統治者”才能統治別人：“絕對服從已有法律的人才能對其同胞取得勝利，我們只能把諸神使臣的工作交給這樣的人，讓他擔任最高職位。”

二、亞里士多德的法治觀

法的精義

我們應該注意到邦國雖有良法，要是人民不能全部遵循，仍然不能實現法治。法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律本身又應該是制訂得良好的法律。

——[古希臘]亞里士多德：《政治學》

亞里士多德（Aristotle，前384—前322年）是柏拉圖法治思想的繼承者和發展者，也是在西方歷史上第一次明確主張“法治優于人治”的思想家。針對柏拉圖早期提出的“哲學王”統治，亞里士多德明確指出：國家不能實行“一人之治”，而應當“由法律遂行其統治”，并且法律必須是良好的。亞里士多德對法治理論的貢獻主要是圍繞“法治的含義”和“法治的根據”兩個方面展開的。

（一）法治的含義

亞里士多德認為，“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律本身又應該是制定得良好的法律”。這一定義是西方歷史上第一個明確的法治定義，被后世學者概括為“良法之治”。其中，包含了兩層重要含義：

第一，作為法治基礎的法律，應當是一種好的法律。在柏拉圖那里，曾強調法律應當是正當的，應為全體人民的利益而制定。亞里士多德亦明確指出，作為法治基礎的法律，必須是一種良法：“法律的實際意義應該是促成全邦人民都能忠于正義和善德。”只有制定出一種好的法律，并將其作為治理國家的基礎，才能達到實施法治的目的。

第二，法律制定后，應當為全社會普遍遵守。柏拉圖在《法律篇》中認為，人類必須遵守法律，否則他們就像最野蠻的獸類一樣。亞里士多德發展了這種思想，進一步指出：“邦國雖有良法，要是人民不能全都遵循，仍然不能實現法治”；“法律所以能見成效，全靠民眾的服從”。同時，所謂“普遍服從”，不僅包括人民守法，還包括統治者守法：“法律理應具有至高無上的權威，而各種官員只須對個別的特例進行裁決”。

（二）法治的理由

亞里士多德主張“法治優于一人之治”的理由如下：

第一，法治的優越性來自法律的理性和穩定性。亞里士多德指出：“誰說應該由法律遂行其統治，這就有如說，唯獨神和理智可以行使統治；至于誰說應該讓一個人來統治，這就在政治中混入了獸性的因素。常人既不能完全消除獸性，即使最好的人們也未免有激情，這就往往在執政的時候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影響的神癨和理智。”在這里，亞里士多德與柏拉圖的觀點一致，認為欲望與激情都可能導致人犯錯，而理性則能保持公正與穩定。但與柏拉圖不同，亞里士多德不相信可以完全控制情欲的“哲學王”的存在，因此任何人的統治都必然存在風險，不如讓純粹的理智的化身——法律來統治。

第二，法治的優越性還來自法律的無偏私或平等性。在亞里士多德看來，“要使事物合于正義，須有毫無偏私的權衡；法律恰恰正是這樣一個中道的權衡”。法律的這種平等性又來自法律的普遍性：“立法者的判斷不是關于個別的，而是關于未來和普遍的情況，而公民大會的成員和法官則判斷當下和具體的裁決。對他們而言，友好、敵意以及個人利益經常參與其中，結果就是他們不再能夠充分地看到真相，他們個人的快樂和痛苦給他們的判斷蒙上了陰影。”因此，要避免人性中天然的偏私性的影響，最大限度地保證對于所有人的平等對待，只能依靠于對所有人保持“中立”的法律。

第三，法治的優越性還在于共和政體之下的“眾人之治”優于“一人之治”。在亞里士多德看來，在理想的共和政體中，人民的智慮都大體平等，因此，“以一人凌駕于全邦人民之上是不合乎自然的”“名位應該輪番，同等的人交互做統治者也做被統治者，這才合乎正義。而這樣的結論就是主張以法律為治了；建立輪番制度的就是法律。那么，法治應當優于一人之治”。在這里，亞里士多德將他的法治主張與共和政體聯系在一起。在亞氏的政體學說中，共和政體照管城邦公共利益的多數人政體，并由大致平等的中產階級組成。因此，在這種人民平等的城邦中，依靠眾人的法治顯然勝過依靠一人的人治。

同時，亞里士多德還強調，對法治的主張并不否認人的智慮在法律中的作用；任何法律都不可能完備無遺，都必然存在缺漏的地方，也必然依靠人的智慮去審議細節。但這種審議或自由裁量，“與其寄托一人，毋寧交給眾人”。因為，在共和城邦中，平等的公民往往具備相似的美德和法律精神，眾人的思慮也因此比一人更周全審慎。用亞里士多德的比喻來說，眾人的多眼、多耳往往勝過一人的兩眼、兩耳。可見，這里的法治，不僅強調法律自身的平等性，還強調執法與司法的平等性，主張對于法律的解釋和裁量同樣要平等地交與眾人。

法治天下

如果將亞里士多德的法治理論與差不多同時期的中國先秦法家法治思想相比，不難發現兩點明顯的區別。首先，亞里士多德強調“良法之治”，主張法治所遵循的“法”必須符合正義與公益的標準。這種“良法”的觀點不同于先秦法家將法治僅僅視作君主“以法為治”的形式主義法治觀，構成了中西法治傳統分流的肇始。其次，亞里士多德強調法治應當是法律得到普遍的服從，不僅是被統治者必須守法，而且統治者也必須守法。相比之下，先秦法家的法治，只強調官吏與百姓對法律的服從，而將作為最高統治者的君主排除在守法者之外。

第二節 古羅馬：法治的萌芽

法的門前

真正的法律乃是正確的規則，它與自然相吻合，適用于所有的人，是穩定的、恒久的，以命令的方式召喚履行責任，以禁止的方式阻止犯罪，但它不會無必要地對好人行命令和禁止，對壞人以命令或禁止予以感召，要求修改或取消這樣的法律是褻瀆，限制它的某個方面發生作用是不允許的，完全取消它是不可能的；它不可能在羅馬是一種法律，在雅典是另一種法律，現在是一種法律，將來是另一種法律；它是一種永恒的、不變的法律，適用于所有的民族，適用于各個時代。

——[古羅馬]西塞羅：《法律篇》

請思考：西塞羅的自然法觀念對于法治傳統可能有何影響？

一、西塞羅的共和主義法治觀

在古代羅馬，對于希臘法治思想的繼承與發展作出最大貢獻的思想家無疑是西塞羅（Cicero，前106—前43年）。與柏拉圖和亞里士多德不同，西塞羅既是一位思想家，也是有重要影響力的政治家。因此，他既具有思想家的理性思維，也具有政治家的現實眼光。他把亞里士多德的法治思想與斯多葛學派的自然法思想有機地結合起來，進一步確證法治的必然性和正當性；同時，也依據共和國政治實踐的經驗教訓來闡述法治建構中的現實問題。

（一）自然法：法治的哲學依據

與亞里士多德一樣，西塞羅主張在共和政體下應當擯棄人治而實行法治。之所以主張法治，理由也和亞里士多德相同，即認為法律的本質是一種理性，人們接受了法律的統治也就接受了理性的統治。西塞羅認為，“人和神的第一種共有物就是理性，而且既然正確的理性就是法，我們就必須相信人也與神共同擁有法”。理性是人與神的共同本質，因此，人接受法律的統治，既符合神的旨意，也符合人的本性。

與亞里士多德不同的是，受希臘化時代的斯多葛哲學的影響，西塞羅將這種人類所遵循的理性之法稱作自然法。這種自然法是永恒的和普遍的，“它與自然相吻合，適用于所有的人，是穩定的、恒久的”。這種法律永遠不能被改變，“要求修改或取消這樣的法律是褻瀆，限制它的某個方面發生作用是不允許的，完全取消它是不可能的”“它是一種永恒的、不變的法律，適用于所有的民族，適用于各個時代”。西塞羅發展了斯多葛學派關于自然法是“普遍的、至上的”思想，將自然法視作超越一切世俗力量的最高的行為準則。

同時，西塞羅也繼承和發展了亞里士多德的“良法之治”的法治觀念。西塞羅強調人類的實定法要盡可能模仿自然法，才可能達到完善的狀態。“一個真正可以稱之為法律的”，必須符合這樣的條件，“創造法律是為了公民的安全、國家的長久以及人們生活的安寧和幸福”“一旦接受和采納了這些規則，就是他們可能獲得光榮且幸福的生活”。相反，“那些為各民族制定了邪惡和不公正的法規并因此破壞他們的諾言和協議的人所實施的根本不是什么法律”。與亞里士多德一樣，西塞羅也堅持法治的意義不僅是法律得到普遍服從，被服從的法律本身也應符合道德意義上的正義與善良。

（二）共和國：法治的政治基礎

正如亞里士多德將法治與共和政體相聯系一樣，西塞羅的法治觀念也同樣建立在羅馬共和國的混合政體之上。在西塞羅看來，正是在一切權力為了人民的共和國中，也正是在混合了貴族制、君主制和民主制的共和政體中，法律的統治才具備了現實的可能。

西塞羅認為，“共和國乃是人民之事業，但人民不是人們的某種隨意聚合的集合體，而是許多人基于法的一致和利益的共同而結合起來的集合體。這種聯合的原因不在于人的軟弱性，而在于人的某種天生的聚合性”。人民之所以聚合在一起成立國家，是出于天性和利益這兩個方面的原因。從天性上講，人具有天生的聚合性；從利益上講，相互的需要和利益的考慮使人們相互結合。而法律產生的原因在于使弱小者能受到保護，在于保障每個人的權利。因此，國家和法律具有相同的目的，同時也具有相同的評價標準。

沿襲亞里士多德的思想，西塞羅將國家的政體分為君主制、貴族制和民主制。在西塞羅看來，這三種政體都是單一的政體，都存在內在的缺陷；君主制可能淪為專制，貴族制可能淪為寡頭制，而民主制可能導致混亂。但三種政體也各有優點，君主制體現“權威”，貴族制體現“智慧”，而民主制體現“自由”。因此，最好的政體不是純粹的政體，而是三者的混合，即所謂的共和政體。在共和政體中，君主、元老院、人民大會等機構各自掌管一定事務，最大限度地保持了政體的均衡與穩定。

共和政體也必然依賴法治。在西塞羅看來，共和國的基礎是正義，這種正義應體現為人人平等，因此也只能依靠法律；也只有法律，才能真正平等地對待所有人，才能成為由公民聯合起來的共和國的紐帶。同時，共和國的法治強調官員的守法。在西塞羅看來，處于國家最高地位的人們怎樣，國家便會怎樣；官員出現什么變化，人民中間便會隨之發生類似的變化。因此，法律對于權力的限制非常重要。他強調法律的至上作用，認為一切官員都應服從法律；“官員是會說話的法律，而法律是沉默的官員”。總之，官員依法行政，使國家的公權力服從于法律，構成了西塞羅法治思想的核心。

法的精義

官員的職能是治理，并發布正義、有益且符合法律的指令。由于法律治理著官員，因此官員治理著人民，而且可以確切地說，官員是會說話的法律，而法律是沉默的官員。

——[古羅馬]西塞羅：《法律篇》

二、帝制時代的法學與法治

羅馬對法治傳統的影響并不都是積極的，也包括消極的影響。尤其是在西塞羅之后，羅馬共和國被帝國所取代，共和國的法治秩序也被君主的個人權力所取代。但即便是在帝制時代，法治的理想也并沒有被徹底摧毀，依然存在于帝國的憲制觀念之中。

（一）皇權與法律的關系

在帝國時代，皇帝雖然控制著元老院，使他們的意志成為法律，但是立法權在形式上還是掌握在元老院的手中，他們在名義上只是法律的執行者。因此，從法理上說，皇帝不能按照自己純粹的意志來統治，而只能依照法律來統治。他們不是一國之主，而是對國家負責的元首，是國家的仆人。“皇帝的權力也不被視為一種個人特權，而被視為一種責任、一種由上帝和元老院授予掌權者的職務”。在帝國的歷史上，也存在許多重視法治的君主。奧古斯都的繼承人提比略就認為任何人的行為都應受到法律的約束。法律制度一旦形成，就不能因為個人的意志被隨意推翻，即使是皇帝的命令也不能取代它。

皇帝敕令是帝國時代最重要的法律淵源，但這也并不意味著皇帝可以隨心所欲地創制法律。法學家烏爾比安認為“君主所決定的具有法律效力”，但他同時也強調君主的統治權來自人民的授權：“民眾根據所通過的關于君主治權的王權法，把自己的全部治權和支配權授予君主。”此外，法學家尤里安也認為，“根深蒂固的習慣就像法律一樣被遵守，這就是被稱為由習慣所組成的法。如果不是因為這些法律被認為由民眾決議所接受的話，它們就沒有任何理由來約束我們”“法律不僅通過立法者的表決而被廢除，而且也可以通過全體默示同意的廢棄而被廢除”。在這里，尤里安強調，立法權最終屬于人民，民眾可以通過決議來制定法律，也可以通過行動接受某種習慣來創制法律。民眾甚至可以通過默示來廢除法律，如民眾普遍不服從立法者的規則，即可視為民眾以默示方式廢除了既有的法律。

法象萬千

羅馬法學家烏爾比安的名言“Quodprincipiplacuit，legishabetvigorem”在中文世界中過去常常被翻譯為“凡君主所好即是法律”，并以此作為羅馬帝國時代君主專制、缺乏法治的論據。但也有學者指出，這句話的中譯有誤，更準確的翻譯應為“君主所決定的具有法律效力”。在《法學階梯》中，這句話的原文為“君主的決定也具有法律效力，因為民眾根據所通過的關于君主治權的王權法，把自己的全部治權和支配權已經授予給了他”。事實上，烏爾比安在這里更強調的是君主的統治權從根本上來自民眾的授權。皇帝的決定之所以具有法律效力，是因為人民已通過頒布關于皇帝諭令權的王權法，把自己的諭令權授予皇帝個人。

（二）羅馬法學家的法治觀念

從公元前3世紀開始，羅馬逐漸形成法學家階層。帝國時代之后，羅馬皇帝開始授予一些法學家以解釋法律的特權。公元1—3世紀是羅馬法的古典時期，先后出現了以蓋尤斯、保羅、烏爾比安、帕比尼安和莫德斯汀為代表的法學家階層。426年的《學說印證法》賦予五大法學家的著作以當然的法律效力。在這一時期，羅馬法學家的思想，也當然成為羅馬帝國時代的法治觀念的重要來源。

法學家的法治觀念首先體現在對于法律本質的認識上。烏爾比安指出：“致力于法的研究的人首先應該知道法（ius）這個稱呼從何而來。法其實來自于正義（ius-titia）。”同時，烏爾比安還援引羅馬法學家杰爾蘇關于法的定義，認為“法是善良與公正的藝術”。這種觀念把法與正義的價值聯系起來，認為法的規定性的內涵來自促進、維持和保障正義的實現；如果法律背離了正義的價值，那么法律也就不成其為法律了。這一觀念也是對于亞里士多德的“良法之治”思想的繼承。

其次，自然法觀念也構成法治思想的基礎。受西塞羅影響，羅馬法學家也普遍接受斯多葛學派的自然法思想。在早期羅馬法學家那里，自然法與萬民法是同一的，泛指那些為各民族共有的具有內在合理性的普遍原則。如蓋尤斯把法律劃分為市民法與萬民法，而萬民法與自然法是同一的。后期羅馬法學家則對二者作出了區別，如烏爾比安把羅馬法分為自然法、萬民法與市民法，將自然法視作自然界教給一切動物的法律。這種人與動物所共有的自然法，超越于實在法之上；無論市民法，還是萬民法，都應當遵循作為根本法則的自然法。

最后，羅馬法學家還論述了法治的基本原則。烏爾比安在一個片段中明確提到“法不是為個別人制定的，而是針對所有人”；換言之，法律必須具有普遍性，應該平等地約束所有人，即使這個人是最高權力的享有者。此外，羅馬法學家堅持君主對法律的服從，主張“行使治權的君主承認服從法律，這是與他的尊嚴相吻合的一種說法；因為我們的權威依賴于法律的規定。事實上，權力服從于法律的支配，乃是政治管理上最重要的事情”。在這些論述中，統治者應服從于法律的法治觀念同樣清晰可見，并對后世影響深遠。

第三節 中世紀：法治的孕育

法的門前

世俗國家的觀念自始就蘊含于教皇革命之中。從本質上講，世俗國家的觀念和現實也就是法律統治的國家或“法治國”的觀念和現實。首先，這意味著每一個教會團體和世俗團體各自的首腦都應當采用和維護他們自己的法律體系，即應當經常制定法律，建立司法制度，并實行普遍的依法而治（rulebylaw）。其次，它意味著每一個教會團體和世俗團體各自的首腦都應當受到他們自己制定的法律的約束；雖然他們可以合法地改變法律，但在法律改變前他們必須服從法律——他們必須在法律之下統治（ruleunderlaw）。第三，如果教會具有各種不可侵犯的法律權利，那么國家就必須把這些權利作為對它自己的最高權力的一種合法限制來接受。同樣，國家的各種權力也構成了對教會最高權力的一種合法限制。兩種權力只有通過對法治（ruleoflaw）的共同承認，承認法律高于它們兩者，才能和平共處。

——[美]伯爾曼：《法律與革命：西方法律傳統的形成》

請思考：中世紀基督教文明對西方法治傳統的形成有何影響？

一、基督教與法治傳統的形成

在中世紀早期，基督教教會及其神學扮演著雙重角色：一方面，基督教神學的狂熱迷信極大鉗制了思想的自由；另一方面，在日耳曼摧毀古典文明的同時，基督教會以護衛者的形象出現保存著古典文明的殘余，使古典法治思想的火種被保留下來。正如顧準所說：“教會是黑暗時期的羅馬典章、羅馬法制、希臘思想的保藏庫。”這一時期教會權力的增長及其與王權的對抗，又使得教會神學中殘存的法治觀念的種子開始萌芽。

（一）教權與王權的對立

在中世紀，基督教會對于法治傳統的影響，主要來自11世紀的教皇革命，以及由此引發的教權與王權的對立。一方面，教皇認為自己在全歐洲具有至高無上的權威；另一方面，世俗君主認為自己才是國家的最高統治者。正是在這種二元對立格局中，現代西方的一系列法治原則才逐漸形成。如伯爾曼指出的，“就教皇革命而言，它的主要目標中的兩個即依法而治（rulebylaw）和法的統治（ruleoflaw）——統治者們必須尋求通過法律制度實現他們的政策，同時他們自身也受到法律制度的約束——對于西方社會來說是新的東西”。

1077年的卡諾薩覲見構成了中世紀教俗沖突中最具象征意義的事件。為爭奪主教的任命權，神圣羅馬帝國皇帝亨利四世與教皇格里高利七世之間發生了激烈的沖突。最初是亨利四世落敗，為乞求教皇的原諒，跪倒在卡諾薩城堡外的雪地里。但教皇也并非最后的勝利者，在擊敗國內的反對派后，亨利四世又帶領自己的軍隊占領了羅馬，格里高利七世也在逃亡中去世。最終的結果是，雙方不得不選擇妥協。按照1122年的《沃爾姆斯協約》，皇帝保證由教皇自由選舉主教，而教皇承認皇帝有權參與選舉，并在選舉有爭議的地方介入。

這種權力對抗的格局，為法律的迅速發展提供了重要契機。教皇和世俗君主在斗爭中各有弱勢，不得不轉而尋求法律的支持。一方面，教皇黨在教會史的記載中尋求法律根據，以支持教皇高于全體僧侶和世俗社會的主張。另一方面，皇帝方面也著手查找古老的經典，以支持反對教皇篡權的事業。這一過程客觀上促進了教會法學的興起和羅馬法的復興；同時，“法律作為一種權威的淵源和控制手段的潛在作用”也開始充分顯現出來。最終，由于雙方都不愿服從對方的意志，而不得不妥協于雙方共同接受的法律。“兩種權力只有通過法治（ruleoflaw）的共同承認，承認法律高于它們兩者，才能和平共處”。

（二）基督教神學中的法治思想

在基督教神學思想中，同樣也包含了統治者應受法律約束的法治觀念。

在羅馬帝國末期，基督教哲學家奧古斯丁在《上帝之城》中就闡述了正義與守法的觀念。奧古斯丁認為法律產生于上帝意志，盡管“地上之城”的法律并不完美，但應盡可能符合正義的標準；“沒有真正正義的地方，法律是不可能存在的”。同時，奧古斯丁強調公民的守法義務。即便是上帝之城的公民，在末日審判之前，也只能在地上之城生活，也必須遵守地上之城的法律。雖然這些法律并不具有拯救的意義，但卻對于維持世俗社會最低限度的和平具有重要的意義，因此應當得到所有人的共同遵守。

從11世紀開始，隨著教皇改革與教會法的完善，教士們開始在神學理論體系中系統闡述法律與正義的思想。例如，12世紀神學家安塞姆就認為，上帝不僅是仁慈的，也是正義的，并且正義重于仁慈。一個人如果不服從上帝的法律而犯罪，他不能因為上帝仁慈而隨意獲得寬恕，而應根據正義的要求獲得懲罰。因此，在這個意義上，作為一位公正的法官和立法者，上帝也不能任意行事，他的仁慈要服從他的正義。這種建立在正義基礎上的贖罪學說，無疑為中世紀西歐法治原則的確立奠定了基礎。

當然，對基督教神學法治思想作出最重要貢獻的思想家還是托馬斯·阿奎那（Thomas Aquinas，約1225—1274年）。在復活亞里士多德哲學的基礎上，阿奎那重新強調法律是理性的體現。依據理性的不同來源，阿奎那將法律分為永恒法、自然法、人法和神法。其中永恒法是上帝的理性，自然法是人類憑借自身理性所分有的上帝理性，而人法是立法者依據自然法制定的法律。其中，阿奎那尤其強調人法對永恒法和自然法的服從。“只要人法按照真正的理性辦理，它便具有法的性質；只要它違背理性，它就不具有法的性質，而是具有暴力的性質。”

繼承亞里士多德的共和思想，阿奎那也強調法的目的在于公共福利。“任何力量，只要它能通過共同的政治行動以促進和維護社會福利，我們就說它是合法的和合乎正義的。”在他看來，法的正當性取決于法的目的性要求；如果某項法律不符合公共福利的目的，它根本就不配稱為法律。在此基礎上，阿奎那明確提出“惡法非法”的“良法之治”的觀念：“暴戾的法律既然不以健全的論斷為依據，嚴格地和真正地說來就根本不是法律，而寧可說是法律的一種濫用。然而，它只要考慮到公民的福利，它就具有法律的性質”。

最后，阿奎那的法治思想還強調君主對法律的服從。受到羅馬法影響，阿奎那承認君主地位在法律之上，但同時又受到教會思想的影響，堅持立法者應受制于自己制定的法律。阿奎那強調，君主把遵守法律的義務全部加諸臣民，而自己免除守法責任，是違背神意的。一方面，他承認“就法律的拘束力而言，君主的地位是超過法律的，因為法律的拘束力只能起源于君主的權力”；另一方面，阿奎那也強調，就法律的支配力來說，一個君主應當自愿地服從法律，受制于自己制定的法律。總之，在阿奎那看來，盡管強制君主服從法律在實際上是困難的，但君主服從法律永遠是對君主的正當要求。

法的精義

據說，就法律的拘束力而言，一個君主的地位是超過法律的。這是因為誰也不能為其自身所約束，并且法律的拘束力只能起源于君主的權力。但是，就法律的支配力來說，一個君主自愿服從法律，是與規定想合乎的。

——[意大利]托馬斯·阿奎那：《阿奎那政治著作選》

四、封建契約與法律至上

除基督教因素外，中世紀西歐的封建結構也同樣構成法治傳統生成的世俗來源。這種影響主要來自兩方面，一是國王與貴族的封建契約關系，二是“法律至上”的觀念。

（一）封建契約中的法治要素

首先，封建制內含分權與抑制專制的天然傾向。封建制除地產外，還包括附著在土地上的對居民的政治統治權，諸如行政權、司法權、征稅權等。因此，隨著土地的層層分封，政治統治權也層層分解和下放，導致公共權力系統的多層化和私人化。在典型的封建制度下，領主只能管轄直屬于自己的封臣，不能管轄封臣的封臣。國王在理論上是最高統治者，但僅是大貴族“平等者中第一人”。這種分權化的制度結構無疑為限制國王權力奠定了基礎。

其次，契約性質的封建法內含制約王權的法治功能。封建法是領主—封臣在互惠基礎上的合意產物，因此，領主—封臣之間不是單向的支配與服從關系，而是一種基于雙方相互承諾的契約關系。對于封臣權利和領主義務的強調，構成了約束統治者的具有法治功能的法律規范。這種權利義務的契約性，也構成了中世紀立憲政府的基礎，使得國王與貴族雙方都不得不服從于共同的法律。這種“封建政府在實踐中成為一個重要的思想預報器和孵化器。此后具有理論性的人民論或自下而上的政府理論都會在封建政府的基礎上發展起來”。

最后，封臣的反抗權為中世紀法治提供了制度保障。依據封建法，當封臣權利受到領主侵害而又無法獲得救濟時，封臣可以“撤回效忠”，解除封建契約。如果“撤回效忠”仍不能阻止國王的侵害，封建法還允許封臣采用武力反抗，奪取國王城堡和逼迫國王改正錯誤。1214年英國貴族反抗約翰王的統治以及1215年《大憲章》的簽訂，就是建立在封建契約的反抗權基礎之上的。在中世紀政治實踐中，盡管這一權利是否能夠實現取決于國王與貴族的力量對比，但的確構成了一種可能迫使國王服從法律的制衡機制。

（二）“法律至上”的法治理想

中世紀封建制的政治結構也鍛造了相應的意識形態。在中世紀的世俗政治法律觀念中，盡管存在大量王權神圣的觀念，但法律至上與王在法下的觀念始終存在著。這些觀念或許并非中世紀政治實踐的現實，但依然構成現代法治思想的先聲。

首先，法律的至上性始終是中世紀法律思想的基本觀念。在中世紀觀念中，法律是共同體的最高權威，但法律不是人為制定的，而是被“發現”的，法律源于社會共同體的古老習俗。因此，在中世紀，并不存在“發明”法律，而只是“發現”法律。所謂日耳曼王國的立法也不過是對共同體習俗的發現和匯編。在這里，法律也被視作國家存在的基礎；法律是第一位的，國家是第二位的，法律高于國家，國家僅僅是執行法律的工具，而不得改變法律。“中世紀政治社會的首要原則不是君王至上，而是法律至上。”

其次，反暴君的思想也始終構成對君權的制約。在中世紀觀念中，既然國王只是法律的執行者，而非創造者，因此，國王的行為必須符合法律。如果違背法律，國王就不再是國王，而成為暴君；對于暴君，人民擁有反抗的權利。英國索爾茲伯里的約翰（約1115—1180年）曾指出：“暴君和國王之間的唯一區別，即后者服從法律并按照法律來統治人民”“誅殺暴君不僅是合法的，而且是正確的和正義的”。到近代早期，隨著專制王權的興起，反暴君論也一度成為流行的政治話語，并深刻影響了近代法治觀念的形成。

最后，“國王二體”的觀念也為國王的守法義務提供理論基礎。借助基督教的“基督二體”論，世俗思想家提出“國王二體”論，強調國王有兩個身體：自然身體和政治身體。前者是有朽的和會犯錯的；而后者是不朽的和不會犯錯的，永遠服務于公共利益。因此，國王應當恪守法律和正義，以使“自然身體”與“政治身體”統一；而一旦二體分離，人民有權抵制國王“自然身體”的錯誤，要求國王“凡體”服從公共利益所界定的“圣體”，用“抽象的國王”反對“具體的國王”。

法治天下

從實際的歷史來看，“王在法下”的觀念并不等于中世紀的政治法律現實。這些觀念很大程度上來自后代學者的塑造，不可避免地帶有“輝格史學”和西方中心論的色彩，因而可能構成一種法治的“浪漫想象”。事實上，在政治實踐中，“王在法下”更多停留在應然的政治理想層面，而為國王的實際政治行動所拋棄。但即便如此，這些觀念的存在還是在一定程度上構成了對中世紀王權的約束，并構成了近代學者構建法治理論的思想淵源，為經典的法治學說的形成提供了有益的智識資源。

課后思考

1.柏拉圖與亞里士多德的法治觀有何異同？

2.古羅馬法治觀對后世的影響是什么？

3.中世紀法治主義的原因何在？

參考文獻

1.汪太賢：《西方法治主義的源與流》，法律出版社2001年版。

2.高鴻鈞、趙曉力主編：《新編西方法律思想史（現代、當代部分）》，清華大學出版社2015年版。

3.[古希臘]柏拉圖：《法律篇》，張智仁、何勤華譯，上海人民出版社2001年版。

4.[古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版。

5.[古羅馬]西塞羅：《國家篇·法律篇》，沈叔平、蘇力譯，商務印書館1999年版。

6.[美]哈羅德·J.伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統的形成》，賀衛方、高鴻鈞等譯，中國大百科全書出版社1993年版。

7.[意]托馬斯·阿奎那：《阿奎那政治著作選》，馬清槐譯，商務印書館1963年版，第104頁。

8.程漢大：《中世紀歐洲的法治元素》，載《經濟社會史評論》2015年第1期。