什么是刑法學？什么是犯罪？什么是刑罰？這些問題如同“什么是法律”一樣，人們爭論了好幾百年，但卻沒有一致的看法。按照一個嚴格規范主義者的看法，刑法學就是研究一個國家關于犯罪和刑罰的法律規定。離開一個國家制定和認可的法律規范，刑法就不可能是科學所研究的對象，刑法應該從國家的制定法或者刑法的先例中去尋找。按照一個人類學家或者一個社會法學家的看法，刑法學的問題則要廣泛得多：刑法學的對象不僅僅包括刑法典所包含的東西，而且包括以刑法為中心的對刑法有影響的所有社會現象和自然現象。刑法規范是一種結果，而不是一種前提，刑法要從社會中去尋找。在這個意義上，刑法學不僅僅包括對刑法規范本身的研究，同樣包括了對刑事法律與社會控制的諸多方面社會現象的研究。如果我們要探討刑法文化的問題，那么我們是在后一種意義上使用刑法學這個詞。

一、犯罪與刑罰起源的兩種理論

從最抽象的意義上講，刑法被視為犯罪和刑罰的綜合體。由于存在著犯罪和刑罰的不同認識角度，犯罪和刑罰的起源就存在著不同的理論。對于刑法的起源論，我們熟悉的是從摩爾根《古代社會》到恩格斯《家庭、私有制和國家的起源》，也就是西方19世紀的人類學和歷史唯物主義。

馬克思看過《古代社會》，并寫了該書的讀書筆記。《古代社會》發表于1877年。馬克思逝于1883年，也就是在他去世后，恩格斯用兩個月的時間將馬克思的讀書筆記整理出了《家庭、私有制和國家的起源》。[1]在這本被稱為馬克思主義經典之一的作品中，恩格斯延續和重新表達了馬克思對人類社會發展、國家和法律起源的理論。國家和法律是階級社會特有的現象，在此之前，人類處于原始社會階段，原始社會沒有私有制，沒有國家，沒有法律，社會組織是以血緣關系為紐帶的氏族，氏族的經濟制度是原始公有制，原始社會沒有法，階級社會法律的近似替代物是習俗。恩格斯的經典表述是：

沒有軍隊、憲兵和警察，沒有貴族、國王、總督、地方官和法官，沒有監獄，沒有訴訟，而一切都是有條理的。一切爭端和糾紛，都由當事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個氏族相互解決；血族復仇僅僅當作一種極端的、很少應用的手段；我們今日的死刑，只是這種復仇的文明形式，而帶有文明的一切好處與弊害。……在大多數情況下，歷來的習俗就把一切調整好了。[2]

與之相關的是恩格斯在《論住宅問題》中的經典表述：

在社會發展某個很早的階段，產生了這樣的一種需要：把每天重復著的生產、分配和交換產品的行為用一個共同規則概括起來，設法使個人服從生產和交換的一般條件。這個規則首先表現為習慣，后來便成了法律。隨著法律的產生，就必然產生以維護法律為職責的機關——公共權力，即國家。在社會進一步發展的進程中，法律便發展成或多或少廣泛的立法。……隨著立法發展為復雜和廣泛的整體，出現了新的社會分工的必要性：一個職業法學家階層形成起來了，同時也就產生了法學。[3]

人們忘卻了馬克思，我們甚至不再使用“原始社會”這個詞，而代之以“初民社會”。但是，歷史地講，馬克思對人類早期社會的認識和他對人類早期前法律時代的認識，代表了19世紀人類學和歷史學的通說。馬克思早年從研究法律轉向了研究歷史學和經濟學，晚年也沒有機會重新研究法律。他的理論限定于對人類社會規律的一般性研究，而沒有將他的歷史學和經濟學用于研究具體的、今天我們稱為法律科學的東西。而這個工作則是由他同時代的法學家和法律歷史學家完成的，他們包括巴霍芬、波斯特、伯恩霍夫特和科勒等，其中影響最大的，要算英國的梅因爵士。

梅因認為，原始時代的社會，是一個許多家族的集合體，而不是一個個人的集合體。現代社會的單位是個人，而古代社會的單位則是家族。在古代法中，家父或其他長輩對于卑親屬的人身和財產有終身的權力，這種權力，梅因采用羅馬的名稱，即“家父權”。梅因說，每個進步社會的發展是一致的，其特點是家族依附的消滅和代之而起的個人義務的興起，個人不斷代替了家族，成為民事法律考慮的單位，用以代替原來家族各種權利義務的東西便是“契約”。在以前，“人”的一切關系都被概括在“家族”關系之中，這是一個起點，在以后的發展中，所有的這些關系都是因“個人”的自由合意而產生。在西歐，奴隸的身份被消滅了，代替它的是雇傭關系，夫妻關系和父子關系也發生了變化，當他們成年以后，就變成了契約關系。梅因總結說，如果我們把身份這個名詞用來表示一種人格狀態，“則我們可以說，所有進步社會的運動，到此處為止，是一個‘從身份到契約’的運動。”[4]

在罪和罰的領域，梅因認為，在古代社會，刑法并不是犯罪法，而是不法行為法，用英國的術語表達，它是侵權行為法。在現代社會，人們區分對于國家、社會的犯罪和對于個人的犯罪，前者指的是犯罪，而后者指的是不法行為。但是這種區分并不是自古就有的，在古代法中，被害人可以普通民事訴訟對于不法行為人提起訴訟，如果他勝訴，就可以取得金錢形式的損害賠償。在古羅馬法中，民事不法行為包括盜竊、凌辱、強盜、侵擾、文字誹謗和口頭誹謗，都可以用金錢支付以為賠償。在日耳曼法中，從殺人到輕微傷害，都有一套金錢賠償的制度。在古代英國，自由人的生命、被侵害、民權、榮譽和安寧，都可以用金錢來賠償。

如果一種侵權行為或不法行為的標準是：被認為受到損害的是被損害的個人而不是“國家”，則可斷言，在法律學幼年時代，公民賴以保護使不受強暴或詐欺的，不是“犯罪法”而是“侵權行為法”。[5]

當把不法行為視為對于國家或者社會的侵犯時，真正的犯罪學就應運而生了。在古羅馬共和國的幼年時代，對于嚴重妨礙國家安全或者國家利益的每一種罪行，都由立法機關制定一個單獨的法令加以處罰。這就是犯罪的最古老的概念，即犯罪是一種涉及重要結果的行為，對于這種行為，國家不交給民事法院或者宗教法院審判，而專門對于犯罪者制定一個特別法律予以處理。因此，起訴都用一種痛苦和刑罰狀的形式，而審判犯人所用的訴訟程序是完全非常的、完全非正規的、完全脫離既定的規則和固定的條件而獨立的。最古老的犯罪法院只是立法機關的一部分或者其委員會，在雅典是執政官和元老院，在羅馬是平民法院或者委員會。當有了演變的審判權的時候，正規的犯罪法律學就有了雛形。真正的犯罪法產生于公元前149年，這時有了特定的制定法，有了第一個永久審判處。

梅因認為，原始犯罪法史分為四個階段。第一階段，國家意識到了受到侵犯，共和國直接干預，對于侵犯者予以報復，以痛苦和刑罰狀對具體的侵犯者予以刑罰。第二階段，隨著犯罪種類的增加，立法機關委托特別的審問處或者委員會對特定犯人進行特定的處罰。第三階段，立法機關定期任命專門委員，處理可能發生的犯罪或者預防犯罪。第四階段，審問處變成永久性的法院，犯罪和刑罰有了文字的說明和宣布。在羅馬：

最后的一批“審問處”是由奧古斯多皇帝加設的，從這個時候起，羅馬人可以說已具有一個相當完全的犯罪法了。……因此，如果被害人愿意時，準許把它們作為非常犯罪而起訴，即通過一種在某些方面和普通程序不同的救濟方式而起訴。從這些非常犯罪第一次被承認的時期起，羅馬國家的犯罪表一定和現代世界任何社會中所有的同樣地長。[6]

可惜的是，這種建立在摩爾根人類學基礎上的正統的犯罪刑罰起源論，到20世紀20年代的時候遭到了批判。馬林諾夫斯基在他的那篇著名的《初民社會的犯罪與習俗》中，對當時人類學家關于初民社會的法律理論提出了質疑。在他看來，“初民社會人們自發自愿奉守習俗”“初民社會原始共產主義經濟制度”“初民社會刑事法多于民事法”都是錯誤的。錯誤的原因在于這些人類學家沒有基于田野調查的第一手資料，而且在缺乏資料的地方，他們作出了對初民社會隨意武斷和徒勞無益的想象。[7]馬林諾夫斯基通過對美拉尼西亞人的田野調查，得出了他自己的結論。他認為，初民社會存在著互惠關系和二元結構，初民社會里的人之“每一行動中都存在著社會學意義上的二元性：彼此提供勞務和互惠職責的合作雙方，每一方都在注視著對方履行的程度與行為的公正性”[8]。被強制服從習慣與自愿遵循習俗，個人所有權與共同所有權，個人利益與共同利益，寡婦的眼淚與夫家物質的回報，部落生活的給予與索取，利己主義與利他主義，同時存在于初民社會每一個成員心中，現代法律制度與初民社會的規則并不存在著截然的界限。他的結論是：

他們的法律遠不是截然苛嚴的，或以神的名義頒行，而是用社會的強力維護，并被理解成合理而必需的，富有彈性和調節能力。個人絕非只對集體事務縈縈于懷，他主要關心的還是自身的權利和義務，全然懂得如何照管自己的利益并意識到必須履行自己的職責。我們真切地發現，初民對于義務和權利的態度，與文明社會中如出一轍——事實上，在一定的意義上，他不僅濫用法律，而且常常濫用法律。[9]

馬林諾夫斯基承認，初民社會的法律不同于現代社會的法律，因為在法律原則和法律規則方面，初民社會存在著隨意性和偶然性，而不具備系統性和穩定性。在初民社會，“據以懲罰犯罪的原則是含混不清的，施行報應的方法亦欠允當，受制于偶然性和一己的情緒。”[10]懲罰的方法不是法律制度，而是習俗，比如妖術、使其自殺、頭領的權力、巫術禁忌和個人的復仇，這些還沒有達到現代社會所謂“司法”的程度。在特羅布恩社會：

犯罪僅僅被模模糊糊地定義為——它有時是個人激情的宣泄，有時是對于某一禁忌的違反，有時是對人身或財產的某種企圖（殺人、盜竊、毆打），有時只是表現為沉迷于勃勃野心或奢望財富，并不應受傳統的制裁，只是與頭領或某些名貴顯要的特權發生沖突。[11]

馬林諾夫斯基所描述的初民社會，實際上處在母系社會階段。在這個社會里，母權是最重要的法律原則，罪和罰的制度大多與這個原則相關，其中外族通婚禁律和母權與父愛沖突在這個初民社會中表現得最為突出。按照現代刑法理論，我們把刑法區分為犯罪和刑罰，或者稱為罪名和刑名，從馬林諾夫斯基的描述中，我們也可以看出一些端倪。在罪名方面，馬林諾夫斯基提到了氏族亂倫、通奸、謀殺、毆打和盜竊；在刑名方面，馬林諾夫斯基提到了妖術、當事人自殺、飲毒自裁、放逐和監禁，還包括族外的血親復仇以及它的替代物——帶有賠償性質的“血腥錢”。

在罪名方面，氏族亂倫包括通奸是最嚴重的行為，因為它直接威脅了母系社會的根基，也就是血緣關系和氏族的繁衍。亂倫既包括妻子與他人通奸，也包括同族青年性關系和中表兄妹之間的偷情。其次是謀殺，最輕的是盜竊，因為在初民社會，盜竊和謀殺“均不是什么特別嚴重的罪行”[12]。盜竊分為兩種：一是非法盜用他人的物品、工具和貴重物件；二是盜竊他人的食物。兩種盜竊之間，盜竊私人財產危害更大，人們視盜竊食物最為可恥。在刑名方面，主要是妖術和當事人自殺。妖術既是巫師犯罪的一種方式，也是懲戒不當行為人，維持初民社會秩序的必要手段，還是初民社會懲罰神秘主義和威嚇主義最有力的辦法。社會輿論和壓力導致當事人自殺則是對亂倫者最通常的懲罰方式，自殺方式可以是當事人從棕櫚樹頂上跳下摔死，也可以是吞服河豚劇毒而亡，還可以是飲用植物毒液而斃。放逐只是將當事人趕出本村到幾里以外的他村居住，監禁只是短暫限制其自由。在馬林諾夫斯基的描述中，這兩種處罰的方法并不嚴厲。

馬林諾夫斯基與摩爾根、梅因的不同之處在于他對初民社會罪與刑的田野調查和限制的描述，而在宏觀問題上，比如刑與罰的目的和方式上，他與他稱之為正統人類學的理論并不存在直接的沖突。這就是：初民社會是報應刑，目的是維持初民社會的和諧和秩序，懲罰的方式是社會輿論的壓力，因為在這個時候，公共權力還沒有產生，社會分工還沒有達到出現獨立的、專門的處罰執行機關，而公共權力和專門機關的懲罰被認為是文明社會犯罪和刑罰的必要前提。這如同我們在物理學中所看到的現象：牛頓解釋了宏觀的物理世界，而愛因斯坦揭示了微觀的物理世界，當微觀擴大到了宏觀之后，牛頓的理論與愛因斯坦的理論可以并存。與此類似，馬林諾夫斯基考察的是初民社會的微觀世界，因而得出了與摩爾根、梅因不同的細節特征和社會學特征；但是，他對初民社會罪與罰的定位，仍然是前刑法時代。這個時代的罪與罰具備了現代刑法蘊涵的基本元素，但離真正意義上的刑法還有半步之遙。當地域關系取代了血緣關系的時候，當公共權力取代了個人報復的時候，初民社會就讓位于文明社會，初民社會的罪與罰就發展成了文明社會的犯罪和刑罰，嚴格意義上的刑法由此誕生。

二、馬林諾夫斯基所描述的三個典型刑事案件

馬林諾夫斯基在《初民社會的犯罪與習俗》中，大約描述了七個具體的案件。這里僅就三個典型生動的案件，來看看初民社會罪與罰的具體情形。第一個案件：

被告是一個16歲的男青年，愛上了他表妹。他表妹已經有了情人，這個情人是鄰村的小伙子。表哥表妹相好的事情暴露后，表妹的情人覺得自己受到了傷害，他想通過妖術來懲罰被告，但是沒有效果。后來在一次公開的場合，表妹的情人公開侮辱了被告，說被告違反了外族通婚規則。于是在整個村民參加的審判中，表妹的情人指控被告亂倫，并用初民難以忍受的惡語來詛咒他。被告無奈，第二天，他穿上節日的盛裝和裝飾，爬上可可樹，向全村村民慷慨陳詞，解釋自己走向絕路的原因，讓村民為他報仇。然后放聲大哭，從60英尺的樹上跳下，當場死亡。被告死后，村民報仇又重傷了那個表妹的情人。[13]

這個案件是所謂違反“外族通婚禁律”的犯罪，該法律規定，嚴格禁止同一氏族內部成員的婚姻和交合，它是圖騰制度、母權和親屬分類制度的基石之一。在初民社會，一個氏族內部，一個男子對所有的女子都以姐妹相稱，如果有了兩性的關系，就會遭到自然的懲罰。初民們相信，如果違反了這一條，那么痛苦、疾病和死亡就會相伴而來。但是，馬林諾夫斯基也說，這一條制度在初民社會也要區分地看，每次的適用都會有細致的區分和界限。他說到兩點：第一，一個氏族內部，所有女子不一定處于相同地位，女子與女子之間也存在著關系的遠近，關系越近，性關系的禁忌就越嚴格，關系越遠，嚴重的程度就較輕。第二，同族人亂倫是一種嚴重的犯罪，實際上并不少見。如果此事不暴露，就不會有什么麻煩，還可以作為大家茶余飯后的談資；但是，如果丑聞暴露，比如上述案件中表妹情人的公開指控和辱罵，那么每個人就會轉為譴責罪人，該罪人就要受到懲罰，要么自殺，要么被放逐。

第二個案件：

新幾內亞東部的奧馬卡拉有一個頭領，其子與其外甥住在一起，而且子與甥經常爭吵一直不和。一次，沖突爆發，其子嚴重傷害外甥，而外甥還在獄中呆了一月。兒子的行為被認為是一種踐踏了情感的行為，嚴重地違反了部落法，頭領把兒子藏在家里，心里充滿了憂慮。外甥的親屬們滿腔怒火，晚上，外甥的兄長站在頭領的屋前，大聲地稱頭領的家人為罪犯。接著，外甥的姐妹和兄弟繼續數落，內容大致一致，稱頭領的兒子是禍水，應該被放逐。黑夜來臨，兒子悲愴地離開父親家，遷到母親家。頭領蒼老了許多，母親一年內傷心而亡。兩家關系破裂，整個社會處于嚴重的分裂之中。[14]

這是一個父權與母權矛盾沖突導致的傷害及驅逐的案件。馬林諾夫斯基所考察的初民社會處于母系社會，父親與外甥一起生活，舅父與兒子共同生活，這也是一種對稱的權利義務關系。正因為如此，父親/兒子的親情與父親/外甥的感情就會出現沖突，前者是血緣關系，后者是初民社會的習俗，當兒子與外甥發生沖突的時候，父親就處于左右為難的矛盾之中，悲劇由此產生。這個案件所揭示出來的主題，類似于古希臘的悲劇《安提戈涅》——西方自然法的源頭。馬林諾夫斯基評論道：“母權作為一項權威的法律制度，卻只與一種微弱的情感相連，而父親雖則在法律上無足輕重，但卻得到了一種強有力的個人感情的支持。”[15]

第三個案件：

一家兄弟三個，老大是個盲人，也是個氏族頭領。老三欺負老大眼瞎，經常偷摘老大田里的檳榔。老大生氣，一天持利斧闖進老三家，將老三劈傷。老三逃亡到老二家，老二為老三出頭，持漁叉殺死了老大。老二被判處一年的監禁。[16]

這是一宗因盜竊而引發的殺人案。這個案件中有兩點值得我們注意：第一，比起族外婚姻和母權制度來說，盜竊在初民社會中并不是一種嚴重的罪行。老三盜竊老大的財物，老二因老大不講親情而殺了老大，在他看來，親情比財產重要得多。老二殺人只被判定一年監禁，足以證明老二的行為得到社區人們相當的認同。第二，初民社會并不完全是共產的狀況。按照馬林諾夫斯基的描述，一宗財產，在初民社會中有其特定的所有人，所有人與雇員之間、所有人與公共事務之間也存在著一種對稱的權利義務關系，雖然所有人不能夠像現代社會里那樣充分行使自己的所有權，但他畢竟是這項財產的所有人。

三、古代東方社會中的犯罪與刑罰

從習慣走向法典，是人類法律史上的一個重大飛躍。這個跨越意味著初民社會向文明社會的過渡，意味著公共權力的產生。按照亞里士多德對古代希臘社會的考察和理論上的總結，他認為公共權力的組織形式分為六種，也就是君主制、貴族制、共和制、僭主制、寡頭制和平民制度。[17]如果我們排除他的價值分類因素，那么他的政體組織形式其實只有三個：第一，一人主治的君主制；第二，少數人主治的貴族制；第三，多數人執政的民主制。如果我們按照東西方文化區域的劃分，那么我們可以看到，東方早期的政治制度以君主制為主導，西方早期的政治制度以民主制為主流。而梅因分析認為，在法律發展的早期階段，東方與西方并沒有實質性的區別，按照法律發展的邏輯，人類社會的法律都經歷了由個別判決到習慣再到法典的發展。[18]

從資料上看，有些法典保存了下來，有些法典散失了。這里，我們來看看保留下來的古代資料，分別從東方和西方的角度來考查。

古巴比倫王國，被認為是歷史上最早的國家。在公元前18世紀，巴比倫處于第六代國王漢穆拉比統治之下，他稱自己是無敵之王，“受命于偉大之神明，而為仁慈之牧者。”為了“使強不凌弱，為使孤寡各得其所”，“為使國中法庭便于審訊”，“為使受害之人得伸正義”，他將他的法律——他將其稱為他的“金玉良言”——“銘刻于石柱之上”。[19]這就是《漢穆拉比法典》，其被雕刻在三塊黑色玄武巖（一說暗灰色閃長巖）之上，石柱高2.25米（一說2.35米），頂部周圍為1.56米，底部周圍為1.9米。石柱上部是一幅浮雕，右邊戴著皇冠的太陽神沙馬什，他坐著傳授法典或者權杖，左邊站著的漢穆拉比雙手合十，頭部微低，恭敬地要接過法典或者權杖。圖像以下是法典的內容，共16欄，包括序言、正文和結語，正文共計282條。歷史學家認為，《漢穆拉比法典》是一部世俗性的法律，雖然也是“諸法合體，民刑不分”，但是從內容上看，法典廣泛地涉及了犯罪方面的內容。法律史家將法典的第6條到第25條歸納為犯罪[20]，但如同所有古代法典一樣，刑罰是解決任何法律問題的最終手段，從這個意義上講，其刑法內容要廣泛得多。

《漢穆拉比法典》涉及的罪名有：誣告（第1、2、11條），偽證（第2條），法官改判（第5條），盜竊（第6、7、25條），拐騙藏匿奴婢（第15—20條），侵犯居所（第21條），強盜（第22—24條），不服兵役（第26、33條），通奸和強奸（第129—132條），傷害（第195—214條），醫師、理發師、建筑師責任事故（第218—233條），等等。

在刑罰方面，《漢穆拉比法典》的規定帶有早期法律自發的共同特點，也就是報應刑主義，貫徹“以眼還眼，以牙還牙”的同態復仇原則，在行刑方式上，以死刑和身體刑為主，帶有神判的性質。具體如下：死刑，其中包括處死、焚刑和投河；肉刑，包括刺刑、割舌、割耳、去眼、割乳房、斷指、折骨、落齒和鞭刑，另外還有侮辱刑髡鬢，逐出公社和沒為奴。現摘評典型條文如下[21]：

第二條 倘自由民控自由民犯巫蠱之罪而不能證實，則被控之犯巫蠱之罪者應行至于河而投入之。倘彼為河所占有，則控告者可以占領其房屋；倘河為之洗白而彼仍無恙，則控彼巫蠱者應處死；投河者取得控告者之房屋。

這是一個典型的古代法律條文，在罪名方面，實際涉及了兩個罪名：一個是巫蠱，一個是誣告。人無法判定的時候，就訴之于神判，在此也就是投之于河。神判之后，人還要受處罰，要么處死，要么沒收房屋。要注意的是，沒收的房屋不是用作充公，而是交付給對方當事人。處死的方式，整個法典沒有說明，從文字表面的含義上看，是投河溺死和火焚之外的一種死刑方式。

第九條 自由民遺失某物而發現其失物在另一自由民之手，倘占有此物者云：“此物由一賣者售與我，我在證人之前買得”，而失物之主亦云：“我能提出知道此為我物之證人”，則買者應領到出售此物之賣者及購買時為之見證之證人……法官應審理他們的案件，而交付買價時為之見證之證人及知此失物之證人，皆須就其所知，聲明于神之前。賣者為竊賊，應處死；失物之主應收回其失物，買者應從賣者之家收回其所付之銀。

這一條與其說是法律規范，還不如說是一個判例。這個案件同時包含著現代刑事法律制度，也就是“竊賊處死”和現代善意占有的法律制度。

第一二九條 倘自由民之妻與其他男人同寢而被捕，則應捆縛此二人而投之于河。倘妻之主人保存其妻子之生命，則國王亦將保存其奴隸之生命。

從“通奸處死”的法律而論，《漢穆拉比法典》的懲罰嚴酷性比初民社會的懲罰嚴酷性要寬松得多。至少在這里，如果女子之夫愿意，可以挽救該女子的性命。從整個法典上看，通奸和強奸的規定，僅局限于有夫之妻或有婚約的女子。

第一九六條 倘自由民損毀任何自由民之子之眼，則應毀其眼。

第一九七條 倘彼折斷自由民〔之子〕之骨，則應折其骨。

第二〇〇條 倘自由民擊落與之同等之自由民之齒，則應擊落其齒。

這是所謂同態復仇的典型規定，是早期社會共同的法律原則。不過，值得注意的是，這種同態復仇所表現出來的對等和平等，僅僅存在于同等身份的人之間。如果毆擊者與被毆者屬于不同的社會等級或者不同的階級，那么刑罰的程度是不一樣的。以毆打臉頰為例：第203條規定，倘自由民之子打與之同等的自由民之子，則應賠銀一明那。第204條規定，倘穆什欽努打穆什欽努之頰，則應賠銀十舍客勒。第202條規定，倘自由民打地位較高者之頰，則應于集會中以牛皮鞭之六十下。第205條規定，倘自由民之奴隸打自由民之子之頰，則應割其一耳。自由民和自由民之子是法定居民，而穆什欽努是被制服的居民，地位比自由民低，因此賠償數遞減。以下犯上，自由民之間處鞭刑，奴隸與自由民之間處割耳，前者既是一種肉刑，也是一種侮辱刑，后者是一種肉刑。

傳統上我們把希伯來國家稱為東方國家，希伯來法沒有多少東西流傳下來。對于希伯來法的認識，學者們通常求助于《圣經·舊約》。從內容上看，《圣經》分為《舊約》和《新約》，《新約》屬于古羅馬時期，而《舊約》更多地涉及古希伯來民族的宗教、歷史、文化、政治和法律。

在摩西時代，摩西既是希伯來人的民族首領，又是希伯來人的宗教首領。公元前1025年，希伯來君主國得以建立，第一個國王是掃羅。在國王統治希伯來之前，希伯來是由神職的“士師”領導的。掃羅時代的宗教頭領稱為撒母耳。抵御外族人的入侵是希伯來君主國產生的直接原因，但是掃羅的行為惹起了期望保持幕后操縱王權的撒母耳的不快。不久，出現了野心勃勃的大衛。在撒母耳的慫恿下，大衛巧弄權術，最后取代了掃羅，掃羅自刎身亡。大衛死后，其子所羅門繼位，希伯來達到了它的極盛時期。

在《舊約》里，耶和華神是以一個偉大的立法者形象出現的，而《舊約》本身就是一部偉大的律法書。在上帝的指引和摩西的帶領下，希伯來人脫離了埃及人的統治，開始了希伯來人步入強大的歷史。在西奈山上，上帝向摩西傳諭了希伯來的法律，即“摩西十誡”。可以說，這是古希伯來法律的總綱。具體內容是：

除了耶和華以外，不可有別的神。不可為自己雕刻偶像、不可信奉他神。不可妄稱耶和華的名。當紀念安息日，守為圣日。當孝敬父母。不可殺人。不可奸淫。不可偷盜。不可作假見證陷害人。不可貪戀人的房屋，不可貪戀人的妻子、奴婢、牛驢、并其他財產。[22]

從這十條的內容上看，前四條是關于神與人的法律，后六條是專門關于人的法律。因此，“摩西十誡”是神法與人法合一的法律，或者說是宗教法律和世俗法律的統一體。第五條是關于家庭的法律，第六、第七和第八條是關于刑事的法律，第九條是關于訴訟的法律，第十條是關于財產的法律。

“摩西十誡”之下，希伯來人制定了詳細具體的法律制度，他們稱為“法例”。在罪與刑方面，大體包括如下幾個方面。殺人之例：殺人者應被治死，傷人者應受懲。行刑方式是“以命償命、以眼還眼、以牙還牙、以手還手、以腳還腳、以烙還烙、以傷還傷、以打還打”[23]。侵害財產之例：牛觸死人，該牛要被打死，牛的主人可以無罪；如果牛的主人知道該牛素來觸人，則牛和牛的主人都要被治死，但主人可以用錢贖命；牛若觸奴仆或婢女，牛的主人要賠償奴婢的主人。盜竊滅失之例：人若偷他人牛羊，則五牛賠一牛、四牛賠一羊。如果打死挖洞之賊，那么殺人者無罪；如果發生在白天，打死人的人要被治罪。

《圣經》里的原罪、贖罪和末日審判對后世刑法有著直接影響。前兩者出自《舊約》，最后一個出自《新約》。按《舊約》之《創世記》，人為上帝創造后被安排在伊甸園，從事修理和看護工作。他們可以隨意吃園中樹上的果子，只是不能吃生命樹上的果子和智慧樹上的果子。后來由于受蛇的引誘，夏娃吃了并讓亞當也吃了智慧樹上的果子，于是他們有了羞恥感，同時也就違背了上帝的意志，對上帝犯了罪，受到了上帝的懲罰。蛇受到的懲罰是以身行走，以土為食；女人受到的懲罰是懷孕的苦楚和對丈夫的依賴；男人受到的懲罰是終身勞苦勉強度日，并因此被逐出伊甸園。亞當、夏娃是人類的始祖，人類因其祖先的罪行在出生時就有罪，即為原罪。[24]

人類在塵世的生活是短暫的，這是一個過渡期，是人類贖罪的過程，贖罪的目的是重返天堂。耶穌的死，按照羅馬法是他違反了羅馬的法律，按《圣經》的解釋是他為人類在贖罪。當公義審判的日子到來時，上帝按照各人行為施行報應。“凡恒心行善，尋求榮耀、尊貴和不能朽壞之福的，就以永生報應他們；惟有結黨不順從真理，反順從不義的，就以忿怒、惱恨報應他們。……神不偏待人。”[25]對于義人，即那些給人飯吃，給人水喝，給人住宿，給人衣穿，給人看病，給人安慰的人，必承受上帝的賜福，承受創世以來為他們所預備的國；對于不義之人，即那些不給人飯吃，不給人水喝，不給人住宿，不給人衣穿，不給人看病的人，上帝將送他們進入為魔鬼和他的使者所預備的永火里去。“這些人要往永刑里去，那些義人要往永生里去。”[26]

從原罪到贖罪最后到末日審判，是一個完整的過程。雖然這個過程是以神學的面貌出現的，但是與西方近現代的刑法和刑罰的發展過程極其相似。而且，近現代刑法的若干原則也可以在《圣經》的描述中發現其痕跡。近代刑事報復主義、罪刑相適應原則與原罪、贖罪和末日審判的原則相一致。因為《舊約》同時是后來基督教的宗教經典，而基督教又是西方法律傳統的一個支柱，因此，希伯來法的傳統通過基督教神學影響了后來的西方法律制度和法律精神。在古代，宗教和法律是統一的，而到了近代宗教改革后，宗教與法律發生了分離。盡管如此，宗教和法律之間的關系依然存在，宗教的許多制度直接進入了法律的領域。美國法學家伯爾曼在談到宗教和法律的關系時說：“西方法律體系的基本制度、概念和價值都有其11和12世紀的宗教儀式、圣禮以及學說方面的淵源……西方法律科學是一種世俗的神學。”[27]

《圣經》包含了許多故事，流傳最為廣泛且與刑法有關的故事，莫過于大衛霸妻殺夫的故事。

一天，大衛看見美貌的女子拔示巴，該女子是大衛下屬士兵烏利亞的妻子。大衛召見拔示巴，與她同寢，拔示巴懷孕。大衛授意將烏利亞派往前線險惡處，故意借敵人之手殺掉烏利亞。結果烏利亞戰死，大衛招拔示巴進宮，娶她為妻，拔示巴為他生了一個兒子。大衛所作所為激怒了耶和華，耶和華認為大衛藐視他，讓他遭遇災禍，讓他得到報應。七天后，那個孩子得重病死亡，大衛禁食，進入內室，終夜躺在地下。孩子死后，大衛安慰拔示巴，與她同寢。她又生一子，取名叫所羅門。這個所羅門就是后來大衛的接班人。[28]

這是一個神罰的故事，在希伯來那里，國王并不是最高的權威，在他之上，有上帝的存在，與他平行的，有祭司，與他敵對的，還有其他的民族。大衛霸占他人妻子，是一種惡，但是國王的法律無法懲罰他，因為大衛自己就是國王。這時，只能夠借助上帝之手對他進行懲罰。但是上帝是希伯來人的神，他并不用神罰徹底地摧毀他們的國王，他要通過大衛來拯救希伯來。他只能夠譴責大衛，只能夠通過孩子的死亡來報應大衛。

一般認為，希伯來是古代除埃及人之外對現代民族產生最大影響的民族。比起其他的古代民族，希伯來人缺乏創造性，他們幾乎沒有流傳下來任何科學知識和藝術成果，但是他們的法律是成熟的。《舊約》流傳下來的古希伯來法是研究人類早期法律的寶貴資料。

古印度法訴訟分為十八項，它們是債務、寄托、無所有權的出賣、合伙、贈予、不付薪資、不履契約、解除買賣、主仆爭端、邊界爭執、虐待和侮辱、偷竊、搶奪和暴行、奸淫、夫婦義務、遺產分配、賭博與斗獸。國王不親自審案，他委托一個有學識的婆羅門代行職務。證人宣誓很重要，當人的智力無法判明真相的時候，可以訴諸神判，“根據情況的嚴重性，可使他（法官）要考驗的人以手持火，或叫他潛入水中”，“火不燒其人的人，水不使其漂在水面的人，災禍不迅即突然襲擊的人，應該被認為是宣誓真誠的人”。[29]刑罰有四種：一為譴責，二為嚴斥，三為罰金，四為體刑。當體刑不足以壓制罪犯時候，可四刑并用。國王不得對婆羅門施體刑，對剎帝利、吠舍和首陀羅三個種姓可以用體刑，用刑的“十個地點是：生殖器官、腹部、舌頭、兩手和位居第五的兩足、眼睛、鼻子、兩耳、財產及全身”[30]。具體而言，該法典涉及了如下種類的犯罪和刑罰。

第一，關于言語傷人。同一種姓之間的辱罵，適用罰金；上下種姓之間的辱罵，處罰金或者體刑，對高等種姓處罰輕，對低等種姓處罰重；最低種姓辱罵他人，則對他的處罰要重得多。

最低種姓的人……辱罵再生族，應割斷其舌……如果他以污辱方式提到他們的名和種姓，可用十指長的刺刀，燒得通紅，穿入他的口內。

如果他厚顏無恥，對婆羅門的義務提出意見時，國王可使人將沸油灌在他的口內和耳朵內。[31]

第二，虐待的法律。同一種姓之間傷害，流血者處罰金，傷骨者處流刑。出生低的人毆打出生高的人，按照毆打的部位切其相應的部位，用手打人斷其手，用腳踢人斷其足，與婆羅門同席烙其臀。

如果他向婆羅門傲慢吐痰，國王可使人切去他的兩唇，如果他向婆羅門放尿，切去其陰莖，如果他在婆羅門面前放屁，切去肛門。[32]

印度教信仰轉世輪回，因此對有生命之物的侵犯也被視為一種罪惡，因此，傷害大樹，處以罰金，打擊牲畜，也要處以體刑和罰金。

第三，盜竊。國王在鎮壓盜匪時，可以使用三種方法：拘捕、鐐銬和各種體刑。盜竊生活用品，一般處以罰金；盜竊貴重物品，可處以死刑。法典還區分了搶奪和盜竊：“在物主面前，強取物品是搶奪；物主不在時，是盜竊，接受人家東西后不承認者也是盜竊。”[33]國王不容忍如縱火和搶劫等暴行，因為這些暴行比誹謗、盜竊和傷人具有更大的罪惡。同時，法典還規定了類似正當防衛和緊急避險的規定。

第四，性犯罪。性犯罪包括通奸、和奸和奸淫，性犯罪會破壞種姓的純潔，因此法典對性犯罪懲罰較嚴；觸摸身體和在幽靜地方與婦女交談，也被認為是奸淫或者和奸。從具體而詳細的規定上看，對性犯罪的處罰基本上遵循兩個原則：一個是對低種姓的懲罰重于對高種姓的懲罰；另一個是對婦女的懲罰重于對低種姓的懲罰。

婦女以家世和身份自負，不忠于夫，國王可在人眾雜睞之區，使狗吞食她。要判處她的從犯即奸夫在燒紅的鐵床上燒死之刑，行刑人應不停以木柴添火，直至此壞人被燒死。[34]

第五，其他。除了上述規定，法典還列舉了一些其他方面的犯罪及懲罰，比如賭博，偽造諭令，審判不公，通敵，貪污受賄，等等。

四、古代西方社會中的犯罪與刑罰

我們所指的西方社會，是淵源于古希臘、古羅馬傳統的社會。我們說，西方法律傳統來源于古羅馬，不是因為古希臘沒有法律制度，而是因為古希臘的法律制度沒有太多的文獻保存下來。對于希臘的法律制度，我們只有二手的資料，其中亞里士多德的《雅典政制》和《政治學》，是我們了解古希臘法律制度的主要來源。

在亞里士多德看來，法律只是政治的一部分，他沒有專門談到法律問題，但是在他的政治理論中，廣泛地涉及了古希臘的刑與罰。在他的《政治學》中，亞里士多德論及的罪名有傷害、殺人、吵架、誹謗[35]、亂倫[36]、欺詐、偽證、偽誓、奸淫[37]和誣告[38]以及醉酒等。他認為，犯罪的原因來自“人類的罪惡本性”[39]，對此，他專門探討犯罪的原因和消除犯罪的方法。他說：

[我們也得考慮到平常的刑事犯罪]（一）有些犯罪是由于缺乏衣食；……（二）但衣食并不是犯罪的惟一原因。人們在溫飽之余，或為情欲所困擾，就尋歡作樂以自解煩惱，他畢竟又觸犯了刑法。（三）人們還不僅為了解除其情欲的煩惱，而入于刑網；盡有情欲可得慰藉、名利可以滿足的人，還是抱有漫無邊際的愿望，[追求無窮的權威，]于是他終究由于肆意縱樂而犯罪了。[40]

對三種不同性質的犯罪，亞里士多德設計了三種消除犯罪的方法。對于第一類，他主張給予相當的資財和職業；對于第二類，他呼吁要培養克己復禮的品性；對于第三類，他要“讓他遂志于哲學的清思”，因為“世間重大的罪惡往往不是起因于饑寒而是產生于放肆”。[41]

對于犯罪的懲處，散見于他的《政治學》各章，他提到了罰金、枷示于眾、陶片放逐、沒收私財、囚禁、褫奪公民榮譽和權利。其中，流傳于后世并被認為體現古希臘民主制度的便是“陶片放逐”。雅典的陶片放逐律創立于公元前500年，立法的初衷是保護平民政體，以防止因國內產生杰出的政治人物而轉變成寡頭政體或僭主政體。應被放逐的人，公民大會中公民各書其姓名于陶片而投入陶罐中，六千陶片通過一宗放逐案。在亞里士多德看來：

（平民政體）以“平等”為超過一切的無上要義；憑此宗旨，他們對于邦人的特別富有資財，或朋從過多，或其它勢力，凡是政治影響足以掀動社會的，就應用這個處分而把他驅逐出境，限令若干年內不得返回本邦。[42]

古希臘發明這個制度的是克勒斯泰尼，第一個被放逐的就是平民領袖和將軍佩西斯特拉托的一位親戚希帕科斯。[43]這個制度早先為僭主們所應用，后來在寡頭和平民政體中也被應用。亞里士多德說，以刑罰懲處犯罪，給人以痛苦，這并不是一種善，但是，既然有犯罪在先，那么刑罰懲處在后，也并非一種壞事，懲惡的目的在于消除惡行。[44]因此，法官依照法律的正義懲處罪犯加以警戒，實際上是在實現正義，達到善德。

對古希臘政治制度進行考察后，亞里士多德試圖提出他理想的政治制度。他認為，在一個政治社會里，應該存在著三個機能：議事、行政和審判。他眼中的審判機關，不是我們現在所謂的獨立審判機關，而是由公民大會所組成的公審機關。在闡述法庭種類的時候，他列舉了八種，從這八種法庭中，我們可以窺視古希臘涉及刑法的一些種類。八種案件是：審查執政人員的措施和賬目的案件、違犯城邦公共利益的案件、違憲案件、民事和刑事爭執案件、契約案件、殺人案件、外僑案件和小額契約糾紛案件。殺人案件又分四種：其一為預謀殺人，其二為過失殺人，其三為殺人事實清楚但難以定性的案件，其四為因過失殺人而被放逐的人，回來后又犯故意殺人罪的案件。[45]

在古希臘，審判機關和刑罰機關是分離的。米利都人希樸達摩記載了審判的方式，這就是審判員們在表決的時候向陶罐中投卵石，根據卵石的數量來決定被告完全有罪或者完全免罪。對于邊際案件，這種方法對被告是不公平的，亞里士多德改進的意見是：

每一審判員應該各投一塊木質法板；他如確認被告有罪，就應把罪狀寫明在板上，倘使認為完全無罪，就讓法板空白，如果他認為被告所犯一部分有罪，一部分無罪，則分別寫明哪些應該量刑和哪些應該昭雪的論斷。[46]

按照亞里士多德的看法，并非所有的人都可以參與審判，因為富人不愿意參加，而窮人沒有足夠的財力參加；而且，審判和執行懲罰都是一種不可避免的惡，都是遭人憤恨的行為，因此，他建議成立專門的懲罰執行機關。在希臘各邦，監守囚犯和執行懲罰也由兩部分人員分擔。例如，在雅典，典獄為“十一人”機構的專責。[47]

關于羅馬法的分期，學界一直有不同的看法。不管如何劃分，以下幾點不存在疑問。首先，研究古羅馬法，資料來源于共和國時期的《十二銅表法》和帝國時代的《國法大全》。其次，按照社會類型劃分，我們通常將古羅馬社會稱為奴隸制社會。再次，羅馬帝國的消亡、日耳曼人的興起，標志著西方社會步入封建社會，或者稱為中世紀。最后，羅馬法學家第一次劃分了公法和私法，而且羅馬法對人類法律的貢獻在于它的私法而不是公法。

通常認為，公法與私法的劃分，源于烏爾比安，后被查士丁尼大帝寫進《國法大全》。在《法學階梯》中，公法被視為“涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益”[48]。在《學說匯編》中，“公法的規范不得由個人之間的協議而變更”，而私法的規范則是任意性的，可以由當事人的意志而更改，它的原則是“對當事人來說‘協議就是法律’”。[49]羅馬法的特點是私法，羅馬法學家的研究重點也在私法，那么傳統上被認為是公法的刑法在古羅馬時代如何去尋找？這是個問題。從后世法律的發展來看，公法的中心在于公共權力的有組織的應用，或者反過來說，公法是對公共權力的一種限制，從而保障人權。以這個觀點考察包括古羅馬時代在內的古代社會，可以發現嚴格意義上的公法并不存在，因為這些時代的公共權力還不成熟、不發達，沒有達到濫用而危及公民政治權利的地步。在這一點上，羅馬人并不高于希臘人，也并不高于古代東方人。公法只是處于它的雛形時代，刑法只是蘊涵于其他的法律制度之中，其中，威脅社會秩序、侵犯人身和財產，是后世刑與罰產生的根據。在古羅馬，這個部分的制度分為兩個部分，第一個部分是指通敵叛國危害公共利益的犯罪，第二個部分與侵權行為緊密地聯系在一起，這也就是古羅馬的私犯。

在古羅馬王政時代和共和國初期，叛國、篡權是公犯，殺人、放火是私犯。到共和國中期，殺人、放火、背誓、偽證、糾眾擾亂治安被視為公犯，到共和國后期，傷害和侵犯住宅也被視為公犯。對公犯的審判，起初由王或其助理審理；在共和國時期，執政官、大法官、軍伍大會、地區大會、元老院都有審判權；到共和國末期，羅馬設立了常設刑事庭；到帝政時期，元老院審理重大案件，其他案件由皇帝委派專門的官員處理。在刑罰方式方面，對公犯的處罰包括死刑、苦役、徒刑、流刑、笞刑、剝奪自由權和市民權等。[50]至于對涉及刑法的私犯處理，我們可以從共和國的《十二銅表法》和帝國時代的《法學階梯》中看出一些端倪。《十二銅表法》[51]，在侵犯人身方面有如下規定：

第八表第一條B 假如有人編造或歌唱含有毀謗或侮辱他人的歌詞時，則認為必須執行死刑。

第八表第二條 如果故意傷人肢體，而又未與〔受害者〕和解者，則他本身亦應遭受同樣的傷害。

第八表第三條 如用手或棒子打斷自由人的骨頭，則應繳納罰金三百阿司，如為奴隸，則為一百五十阿司。

第八表第四條 如果欺侮人，則罰款二十五。

在侵犯財產方面：

第八表第九條 如果成年人于夜間在犁耕的田地上踐踏或收割莊稼，則處以死刑。……未成年人……或者給以鞭打，或判處加倍賠償使人遭受的損害。

第八表第十一條 蓄意采伐他人樹木的犯罪者，每棵處以二十五阿司的罰金。

第八表第十二條 如果夜間行竊，〔就地〕被殺，則殺死〔他〕應認為是合法的。

第八表第十四條 在行竊時當場被捕之自由人，則予以體罰，并〔將其〕交給被竊者，如果是奴隸，則鞭打之，并把他從崖上拋下。

第八表第十五條A 當正式搜查時，物件在某人處尋到，或當該物件被帶到窩藏者處時又在該處尋到者，處以該物件價值之三倍的罰款。

第八表第二十四條B 如暗地毀滅莊稼，則〔處以〕比殺人還要嚴重的死刑。

在公共秩序方面：

第八表第十條 如有人放火燒毀建筑物或堆放在房屋附近的谷物堆，而該〔犯罪者〕系故意為此者，則令其帶上鐐銬，在鞭打之后處以死刑。〔如果是〕意外的，法律命令〔犯罪者〕賠償損失，如其無力支付，則予以從輕處罰。

第九表第三條 審判官或者仲裁官接受金錢賄賂，處以死刑。

第九表第五條 如果誰煽動〔羅馬人民的〕敵人〔來侵犯羅馬國家〕，或者誰把羅馬公民出賣給敵人，就要處以死刑。

在其他方面：

第八表第二十三條 偽證被揭穿者，應被從塔爾貝斯山崖上拋下。

第三表第五條 當債務人在拘禁期間，他有權與〔原告人〕謀求和解，但若〔對方〕不能和解，則〔這些債務人〕應繼續拘禁六十天，在此期間，他們須在市集日連續三次被帶到會議場最高審判官前，〔并〕宣布判決他們的錢額。至第三個市集日，他們則被處以死刑，或售之于國外，于臺伯河以外。

第三表第六條 至第三個市集日，債務人得被砍切成塊。

到羅馬帝國時代，有了公法和私法的劃分，也就有了私益訴訟與公益訴訟的區分，但是現代犯罪和刑罰的嚴密體系仍然沒有真正建立起來。從訴訟的角度看來也是如此，現代社會中作為公法的罪與罰，仍然通過兩個部分表現出來。一是罪與罰的私法救濟，也就是自力救濟，屬于原有的私法體系，同時包含民事上的損害賠償和公法上的懲罰警戒。在訴訟分類上，包括市民法私犯和大法官法私犯。二是公訴救濟。公訴救濟也包括兩種：一是市民法公訴，被告所付罰金歸國庫；二是大法官法公訴，被告所付罰金歸起訴者。[52]

先看私犯，市民法上的私犯包括盜竊、對人私犯和對物私犯，大法官法上的私犯包括強盜、欺詐、脅迫、欺詐債權人和教唆奴隸等。《法學階梯》中則只列舉了盜竊、強盜、對物私犯和對人私犯四種。

盜竊是以欺詐方法奪取物的本身或物的使用或占有。盜竊分為兩種：一是現行盜竊，二是非現行盜竊。現行盜竊的罰金是盜竊物品價值的四倍，非現行盜竊的罰金是加倍。《法學階梯》中描述了各種具體的盜竊方式及其訴權。比如，查士丁尼分析了這樣的一種情況：

鐵提慫恿梅維的奴隸，從他主人那里盜竊某些東西拿來給鐵提，奴隸告訴了主人，主人為了要當場捕獲鐵提，準許奴隸把這些東西偷交給鐵提：在這樣的情況下，是否可以對鐵提提起盜竊之訴，或腐蝕奴隸之訴，或是不得對他提起上列任何一種訴訟？人們向朕提出了這一疑問之后，朕考察了古代法學家就這一問題的爭論，……朕決定在這種情況下，不但賦予盜竊訴權，而且賦予腐蝕奴隸訴權。……如果不予處罰，他人將受到鼓勵而對其他易被誘惑的奴隸進行這種罪惡行為。[53]

搶奪他人之物者，同樣可以提起盜竊之訴，這個規則不僅適用于搶奪動產，也適用于強行侵入土地附著物。在編入的《亞奎里法》中，《法學階梯》確認了不法侵害損害賠償的訴權，其中包括故意殺人、過失殺人、醫生過失致人死亡、動物致人傷害和死亡。其中，對殺人犯可以提起刑事訴訟。另外，侵害行為包括毆打、污蔑、誹謗、侵害貞操。按照《十二銅表法》，處罰是以肢還肢，如是骨折，則處罰金。后來法律發生了變化，大法官法準許按照傷害的程度判定行為人對受害人進行賠償。對于一切傷害，被害人可提起刑事訴訟，也可提起民事訴訟。民事訴訟可以對行為人處以罰金；在刑事訴訟中，審判員依職權對行為人判處刑罰。[54]

公訴不由訴權而引起，在啟動和運作公訴程序上也有自己的特殊規定，原則上看，公訴案件可以由任何一個公民提起。按照行為的性質，公訴分嚴重罪行的公訴和不嚴重罪行的公訴兩個部分。嚴重犯罪是指那些可能被判處極刑、流刑或礦井苦役的犯罪，非嚴重犯罪是指那些可能被判處名譽刑或罰金的罪行。《法學階梯》最后列舉了如下公訴的罪名和刑罰：依據猶里國事法，圖謀危害皇帝或國家的人，判處死刑，并使其遺臭萬年。依據猶里通奸法，通奸和同性間淫亂，處死刑；誘奸指非暴力奸污處女或貞潔寡婦，法律予以處罰。高貴者，沒收其財產半數，位卑者，處體罰和流放。依據考爾乃里法，殺人者或意圖殺人而攜帶矢箭者，以報復之劍刺擊之。施毒者，或用毒物和魔術等可惡奸計殺人，或公開出售有毒藥品的人，處以極刑。依據龐培法，對于殺親者及其教唆犯或從犯，應該將他與狗、公雞、蛇和猴各一，一起封閉在袋內，依照當地地形，把他投入海中或河里，在他活著的時候，剝奪其基本的活命條件，生時不見天日，死無葬身之地。依據考爾乃里法，偽造和偷換文書，制作和雕刻印章，一律處以刑罰，對奴隸處以極刑，對自由人處流刑。依據猶里法，使用武器施暴的，處以流刑，不使用武器施暴的，沒收其財產的三分之一，強奸婦女的，處死刑。依據猶里法，盜竊公款、公共財物、神圣物和宗教物者，處以刑罰；長官連同幫助犯和知情并接受贓款者，處死刑，其他人，處流刑。依據發比法，對罪犯有時處極刑，有時處較輕的刑。[55]

五、結語

第一，古代社會的“刑法”和“刑罰”，只是在類比意義上的應用。從古巴比倫到古羅馬，還沒有形成真正意義上的主權國家，沒有“主權”和“民族國家”這些概念，公法就沒有生長的前提。而西方主權概念的形成，要等到16世紀，即法國人博丹所在的那個時代。

第二，古代社會犯罪所侵害的對象，一是受害人，二是社會。對個人侵害的懲罰，便是個人及個人團體的復仇；對社會侵害的處罰，便是以社會名義進行的制度或者習俗的報應。在前一種情況下，侵權行為與犯罪行為不存在差別，都只是一種報復或者賠償；在后一種情況下，古代的犯罪和刑罰已經有了現代刑與罰的影子，只是直到“政治主權”取代了“社會權威”的時候，真正意義上的刑法時代才有可能到來。

第三，每個古代社會的情況也不完全相同，比較而言，我們稱印度和中國為東方社會，稱希臘、羅馬為西方社會，巴比倫和以色列處在東西方之間。東方社會比西方社會的懲罰方式更嚴酷、更野蠻，這也折射出東方社會的暴力和專橫傳統與西方社會的自由和民主傳統的區別。

第四，古代社會帶有濃厚的宗教色彩，每個民族都有自己的神或者諸神。就法律制度而言，希伯來人和印度人的刑罰宗教色彩更濃厚一些，他們后來的法律制度也更有宗教的味道，而西方古代社會，宗教的色彩很單薄；宗教對西方世界法律及刑法制度的影響，有待于基督教的壯大和在西方世界的傳播。

第五，就對后世刑法制度影響而言，巴比倫文明對后世刑法的影響很少為人所感知；印度文明保持著它原有的狀況，直到近代成為英國的殖民地；希伯來人的文明則是通過基督教直接影響到了西方刑法文化；希臘和羅馬文明衰落之后，其理論和制度成果沉寂了將近一千年，直到12世紀西方人重新發現了亞里士多德的哲學。在古羅馬滅亡到羅馬法復興之間，占統治地位的文明是歐洲封建刑法與基督教宗教文明，前者發生了政治主權的觀念，后者發展了犯罪與懲罰的宗教因果關系的觀念。這兩種觀念的沖撞和融合，最后產生了西方近代意義上的刑法。