家暴致離婚案件子女撫養權歸屬審判研究[83]

——從兒童保護法律視角對調研結果及典型案例的分析

張榮麗[84]

在研究針對婦女的家庭暴力過程中，很多時候會發現男方的暴力行為也影響到家庭中的子女。在對部分已經離異的受暴婦女進行訪談時，她們除了敘述自己遭受的家庭暴力外，常會談及離婚過程中自己在子女撫養權問題上遭遇的種種痛苦經歷，例如懼于丈夫的暴力，不得已在離婚協議或者離婚訴訟中放棄子女撫養權；孩子被丈夫搶走藏起來，自己身為母親卻無法哺育照顧孩子，情感倍受煎熬；爭奪子女撫養權訴訟漫長而艱辛；留在丈夫身邊的孩子又開始遭受家庭暴力，自己卻無能為力；身為外籍女性，遭受家暴離婚時感到無助，面臨維權的巨大經濟成本等。通過她們的陳述，我們關注到一直以來隱身在家暴受害婦女后面的一個群體——家庭中的兒童。他們在父母離婚過程中遭遇的困境引發我們對這部分兒童撫養權的歸屬問題進行思考和研究。

根據中國《未成年人保護法》及聯合國《兒童權利公約》的相關規定，文中涉及的未成年人、兒童、子女等概念均指未滿18周歲的人。由于家庭暴力的施暴人主要是男性，受害人主要是女性，因此，基于本文的研究主題，如果沒有特別說明，文中的施暴人特指已婚男性，受害人特指已婚女性；“家暴致離婚案件”特指家暴行為是導致夫妻雙方感情破裂的重要原因，且家暴行為已經由公安機關出警記錄、法院頒發保護令、公安機關出具告誡書、鑒定機構的傷害鑒定結論證明或者在離婚判決書中得到法院確認的離婚案件。

一 家暴致離婚案件中的困境兒童問題

根據中國《反家庭暴力法》第2條的規定，所謂家庭暴力，是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為。全國婦聯和國家統計局組織的第三期中國婦女社會地位調查顯示，在整個婚姻生活中曾遭受配偶侮辱謾罵、毆打、限制人身自由、經濟控制、強迫性生活等不同形式家庭暴力的女性占24.7%[85]。各地的調研數據也表明，家庭暴力已經成為導致婚姻解體的重要原因。發生暴力的家庭解體對于受害人來說是一件好事，意味著可以基本上擺脫暴力的傷害和威脅，開始新的人生。但是對于這類家庭中的未成年子女來說，家庭解體可能恰恰是他們陷入困境的開始。調研中我們發現有兩類兒童的權益保護問題值得特別關注：一類是在離婚訴訟開始前及訴訟過程中被一方當事人控制和藏匿起來的兒童，另一類是與施暴人共同生活的家暴目睹兒童。

（一）在離婚過程中被控制和藏匿的兒童

2016年，媒體借一起名人爭子案把離婚“搶孩子”這一社會現象揭露出來[86]。這里所說的搶孩子，不是指雙方爭搶孩子的撫養權，而是赤裸裸地針對兒童人身的控制和藏匿。搶孩子通常的做法是：一方在離婚前把孩子全面控制藏匿起來，脫離另一方的監護和撫養，造成孩子事實上的單親撫養監護狀態。搶孩子的人一般都是夫妻關系中強勢的一方，如家庭暴力關系中的施暴人。搶孩子的原因包括想獲得孩子的撫養權、留住后嗣香火、報復女方、要挾女方撤回離婚起訴或者盡快同意離婚等。雖然缺乏大范圍的統計數據，但是從調研中訪談的資料、收集的案例和小范圍的統計數據看，被搶兒童以低齡兒童為主[87]，尤其是2周歲以下的兒童居多。這一方面是由于低齡兒童容易控制、轉移和藏匿，另一方面是由于1993年11月3日最高人民法院發布的《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》（以下簡稱《子女撫養意見》）中規定離婚時2周歲以下的子女撫養權一般歸女方，這使部分男性通過法律途徑獲得2周歲以下子女撫養權無法得到司法機關的支持，于是這部分人鋌而走險，采用搶孩子的非常手段強爭子女撫養權。

（二）與施暴人共同生活的家暴目睹兒童

家暴致離婚案件中另一類需要特別關注的兒童是家暴目睹兒童。家庭暴力研究中的“目睹兒童”是指在家庭中未遭受家暴，但經常親眼見證家庭暴力發生的未成年人。聯合國發布的《2013暴力侵害兒童全球調查報告》中列舉的數字顯示，每年有1.33億至2.75億兒童目睹發生在其父母之間的某些形式的暴力行為。學者的研究表明中國的目睹兒童也不在少數，“19.3%的學生說明在自己的家里目睹過嚴重的暴力”[88]。在我們的調研中，有子女的受暴婦女在反映她們遭受男方的家暴時，幾乎都談到孩子也看到了施暴過程。調研期間我們掌握的個別極端案例中，孩子不僅目睹父親對母親施暴，甚至還目睹了母親不堪虐待殺死父親的過程，該女童目睹母親犯罪后曾一度失語[89]，目睹兒童心理遭受家庭暴力傷害的嚴重程度由此可見一斑。在研究中，一般認為目睹兒童都有情緒困擾問題，可能成為暴力行為的習得者，變成潛在的施暴人，或者因目睹暴力行為發生而在心理上受到傷害。在家暴離婚案件中，由于施暴人施暴的對象是妻子而非子女，目睹兒童并非家暴的直接受害者，因此，有些家暴致離婚案件中的目睹兒童被判歸施暴人撫養。關于施暴人的家暴行為對其要求子女撫養權的影響及影響程度，調研中一位民庭法官的回答比較具有代表性：

如果一方有針對子女的嚴重施暴行為，在確定子女撫養權歸屬時，對施暴人的撫養權是一票否決的，我不會把孩子交給打他的人撫養。對于那些雖然有家暴行為，但是施暴對象不是子女的，我會把家庭暴力行為當成對施暴人獲得子女撫養權的一個不利因素加以考慮，但是不會因此就剝奪其子女撫養權，要根據案件具體情況定奪[90]。

應當說，這個法官的想法和做法在司法實踐中具有代表性，很多案件中的子女撫養權也是這樣判的。然而，調研中我們發現，離婚使原本遭受家暴的母親得以擺脫暴力傷害，但是男方的施暴心理和錯誤行為模式并沒有得到矯正，那些原本隱身在受害婦女后面的目睹兒童與施暴人共同生活一段時間后，其中一些兒童很快就成為母親的替代品，淪為施暴人新的發泄對象，有些施暴人甚至把對妻子離婚的不滿發泄到子女身上。由于兒童沒有反抗和自衛能力，施暴人的家暴行為后果更加嚴重：網絡和媒體曾曝光多起父親對嬰幼兒施暴的消息，施暴人將孩子遍體鱗傷的照片發到女方手機或者朋友圈等社交網絡，以此報復女方，或者試圖用對子女施暴的血腥圖片來要挾女方回到自己身邊。2015年，筆者在調研過程中采訪了湖南的一位家暴受害婦女，她談道：

我兒子在我們離婚時表示愿意和爺爺、奶奶、爸爸在一起生活，因為他知道他爺爺、奶奶和爸爸不會讓他跟我。我們離婚有一年多了，剛離婚時，他爸爸不讓他和我見面，也不讓他接我的電話。今年他說想和我在一起，我和他爺爺、奶奶說了這件事，他爸爸好像對他又好了一點。十多天前，我兒子和他爸爸發生了沖突，他爸爸拿起椅子砸他，沒有砸到。……他爸爸罵他：你跟我犟？你能犟過我嗎？你媽都沒犟過我！……我現在就擔心兒子，我告訴他不要惹爸爸生氣，如果爸爸打你，爺爺、奶奶會護著你，他們是你的保護傘[91]。

二 家暴行為對兒童身心健康的負面影響

家暴行為對兒童成長會產生很大的負面影響，因此，《未成年人保護法》在“家庭保護”一章針對父母列舉的諸多禁止性規定中，把對子女實施家庭暴力放在了首位。最高人民法院中國應用法學研究所在2008年3月發布的《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》第13條中詳細描述了家庭暴力使未成年人在心理健康、學習和行為三個方面產生的障礙，例如，兒童注意力難以集中，學習成績下滑，因而出現逃學、輟學等現象；挨打使兒童自尊心受到打擊，不信任他人，他們學習施暴者用拳頭解決問題，長大后可能出現反社會的暴力傾向；目睹父母家人之間的家庭暴力使他們陷入極不安全的心理狀態等。除此之外，調研中發現的一些情況表明家庭暴力行為還會給困境兒童帶來一些更實際的負面影響，《未成年人保護法》第3條規定的兒童依法享有的四大基本權利——生存權、發展權、受保護權和參與權在被控制藏匿兒童和家暴目睹兒童身上都受到不同程度的損害。

（一）兒童應享受的母愛被剝奪

接受母乳喂養、享受母愛對于兒童身心健康發展的重要性是毋庸置疑的?！靶律鷥浩诘谋＝〈胧┲攸c是合理喂養，最好選用母乳喂養”[92]，“母親的照顧行為會對嬰兒的發展有深遠的影響。母親溫暖而敏感，……有助于嬰兒形成安全的依戀關系，有利于他們好奇心的培養、探索環境行為的增加以及智力的發展，有利于嬰兒健全心理功能的發展”[93]。正因為哺乳、母愛對兒童身心發育健全具有特別重要的作用，才有離婚時2周歲以下的子女撫養權一般歸女方的法律規定。但是，在一些家暴致離婚案件中，孩子被施暴人搶走后，基本上就見不到母親了。即便法院在離婚判決中明確女方離婚后有探視權，也難以順利實現——離婚前都見不到孩子，離婚后更難見到。一些年齡較大的目睹兒童還被禁止接觸母親。母愛的匱乏和缺失對兒童的身心健康、人格發育都造成巨大的負面影響，現實生活中，一些發生在兒童身上的悲劇往往與母愛缺失有直接關系。可以說，限制、剝奪兒童享受母親的哺育和關愛是對兒童施加的最大的身體和精神暴力。

（二）低齡兒童人身安全存在隱患

孩子被搶走后，有同城藏匿的，有跨省藏匿的，有把孩子從城市（鄉村）帶到鄉村（城市）的，甚至有帶孩子出國一去不回的。搶孩子的人因工作等原因往往無法親自撫養子女，他們會把孩子送回老家由孩子的祖父母照看，或者將子女藏匿在親友身邊，這就導致被搶的孩子事實上脫離了父母雙親的監護，處于身邊沒有法定監護人的生存狀態。兒童尤其是低齡兒童如果脫離父母的細心照料，往往存在較多的安全隱患。擁有法定監護權的母親無法實際履行監護責任，這是很多失子母親焦慮痛苦、到處尋找、不斷投訴的根本原因——她們時刻擔心年幼孩子的安危。

（三）兒童發展受到阻礙

以目睹兒童為例，家暴給這些兒童造成心理傷害的同時，也使部分目睹兒童從暴力中學習到某種力量——用暴力表達情緒和宣示權力的力量。

一位遭受家暴的外籍媽媽說，她之所以鼓起勇氣公開自己遭受家暴的經歷，一個非常重要的原因就是她的女兒對她說：“如果爸爸再打你，我就用筷子、剪刀戳他！”她意識到目睹家庭暴力已經嚴重損害了孩子的心理健康，家庭暴力在她家里已經出現了代際傳遞的苗頭。

目睹兒童無論是與共同生活的施暴人還是與他人交往，容易采用對抗甚至暴力的方式進行溝通，如在學校對同學實施校園暴力、在社會上打架斗毆。他們的不良品行對其未來發展構成障礙，“家庭暴力導致家庭關系惡化，青少年缺少關愛，整日目睹暴力侵害，甚至本身就是被害人，導致放任自流，實施賭博、吸毒、盜竊、搶劫等違法犯罪活動。據統計，有近10%的青少年罪犯自小生活在家庭暴力中，說明青少年犯罪根源之一與家庭暴力緊密相關”[94]。其他研究也表明家庭暴力與未成年人犯罪之間關系密切[95]。

（四）兒童表達和參與的權利被剝奪

被搶的兒童在離婚大戰中被“物”化，成為一個隨時可以轉移藏匿的“東西”，一個談判的籌碼。他們喪失了基本的人身自由，被粗暴地改變原有的生活、學習環境，被迫與母親或者兄弟姐妹分離，其情形近似“人質”。法律賦予兒童的表達和參與權被成年人利用身份優勢加以剝奪，兒童的幸福和權益在成年人爭權（撫養權）奪利（房屋財產）的過程中被忽略和犧牲。

這兩類兒童的權益困境給司法機關審理家暴致離婚案件提出了一個非常嚴肅的問題：當有明確證據證明施暴人有嚴重家暴行為，或者在離婚訴訟中有搶孩子的行為后，司法機關是否還要把子女撫養權判歸施暴人？

三 確定離婚案件子女撫養權歸屬應遵循的基本原則

原則指觀察問題、處理問題的準繩[96]。作為成文法國家，中國立法機關重視在部門法典中申明該法遵循的基本原則，以確保法律在執行時不偏離立法宗旨和立法目的。《婚姻法》對離婚后子女撫養權歸屬、撫養費的給付、對子女的探視權等有明確具體的規定，但是無論在“總則”部分，還是在“離婚”一章中都沒有對處理子女撫養權問題明確規定需要遵循的基本原則，只是規定在雙方無法達成一致協議的情況下，“由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決”?！蹲优畵狃B意見》中規定：“人民法院審理離婚案件，對子女撫養問題，應當依照《中華人民共和國婚姻法》第二十九條、第三十條及有關法律規定，從有利于子女身心健康，保障子女的合法權益出發，結合父母雙方的撫養能力和撫養條件等具體情況妥善解決。根據上述原則，結合審判實踐，提出如下具體意見。”筆者認為這段話有三重含義：第一，《婚姻法》處理離婚子女撫養歸屬問題是有原則的，即“有利于子女身心健康，保障子女的合法權益”，這既是司法機關處理子女撫養權問題的出發點，也是解決該問題的歸宿；第二，貫徹該原則時要“結合父母雙方的撫養能力和撫養條件等具體情況”，使子女撫養權問題最終達到“妥善解決”的目的；第三，《子女撫養意見》中的各項具體規定系根據此原則并結合中國審判實踐而產生的。20多年過去了，中國特色社會主義法制體系已經建成且不斷完善，其間《婚姻法》《婦女權益保障法》《未成年人保護法》等都經歷了修改完善，很多司法解釋也適時退出了歷史舞臺，但《子女撫養意見》為法官、律師、當事人在訴訟中屢屢引用，妥善解決了許多錯綜復雜的子女撫養權糾紛，發揮了定紛止爭的重要作用。該司法解釋強大的生命力說明該意見對《婚姻法》涉及子女撫養問題的解釋是精準的，確立的審判原則是合理和有前瞻性的，具體規定是符合社會主流觀念期待的。

但是，單純依靠“有利于子女身心健康，保障子女的合法權益”原則尚不能全面地保護兒童利益，因為何為“有利于”并沒有客觀標準，不同的人站在不同的立場有不同的解讀。例如，對于一個作為商業達人的富爸爸和一個沒有工作的全職媽媽，顯然前者的撫養能力更強，他可以從幼兒園起到高等教育階段，一直給子女提供優越的生活環境和優質的教育資源，還可以對子女創業、購房、結婚等提供資金支持，把孩子判給富爸爸是孩子的好歸宿，這似乎是不言而喻的；再比如，多子女家庭離婚時爸媽各自帶走一個或者幾個孩子，既可以滿足雙方撫養子女的愿望，又可以平衡雙方在撫養教育子女方面的支出，這似乎也入情入理。司法實踐中，類似的撫養權判決或者調解結果比比皆是，包括司法人員在內的不少人認為這樣處理是符合《婚姻法》相關規定精神的。但是，站在兒童權利的視角審視，這樣的處理結果可能并不符合兒童的切身利益：一個忙于商務的父親無法像全職媽媽那樣悉心陪伴、照顧年幼的孩子，讓他們充分享受來自家庭的關愛；人為地割斷手足親情，讓原本朝夕相處、親密無間的兄弟姊妹分離到兩個家庭中，對孩子來說是童年被強加的一種“生離”的痛苦經歷。因此，在處理子女撫養權歸屬問題時，除了要遵循《子女撫養意見》中“有利于子女身心健康，保障子女的合法權益”原則之外，為了兒童的利益和幸福，還需要有其他原則的支持和補充。

“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護”是中國《憲法》的明確規定，《婚姻法》《婦女權益保障法》《未成年人保護法》《刑法》《民法》等法律為落實憲法規定，針對婚姻、家庭、母親和兒童均有具體的保護性規定。1991年中國批準加入了聯合國《兒童權利公約》，公約第3條確立了“兒童最大利益原則”，該原則已成為國際社會保護兒童工作所要遵循的基本準則；修訂后的《未成年人保護法》在“總則”部分的第3條中強調“國家根據未成年人身心發展特點給予特殊、優先保護，保障未成年人的合法權益不受侵犯”。這一規定被概括為“對兒童的特殊優先保護原則”。這些原則是兒童保護事業發展到現階段誕生的最新保護理念，是國際社會在兒童保護領域達成的共識，是國家作為兒童的最高監護人在處理涉及兒童的事務時需要遵循的基本原則。上述原則與司法解釋中規定的“有利于子女身心健康，保障子女的合法權益”原則結合在一起，加上相關法律中對婦女兒童的具體保護規定，能夠幫助司法機關在審理離婚訴訟時優先考慮兒童的撫養問題，更加合理地確定子女撫養權歸屬，保護兒童合法權益不受侵犯。2013年北京市朝陽區人民法院對英語培訓師李某與其外籍妻子離婚案件的判決很好地體現了上述原則：人民法院沒有用雙方的經濟收入狀況來衡量雙方的撫養能力，進而依據經濟實力判定撫養權的歸屬，也沒有因多子女而把3個孩子拆散分給父母雙方撫養。法院以兒童最大利益為首要考慮，在查明李某有家暴行為并在判決書中加以確認的情況下，將3個孩子的撫養權全部判歸女方，由李某承擔子女撫養費每人每年10萬元至18周歲。在判決的同時，法院依照女方的申請做出人身安全保護裁定，禁止李某毆打、威脅女方，為女方和孩子在離婚后能有一個安全的生活環境提供司法保障。該案關于子女撫養權的判決可視為國家作為兒童最高監護人的再次申明：涉及兒童的一切行為，不論是由公立或私立社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮[97]。該案的判決結果尊重子女的意愿和選擇，肯定母親長期照料3個孩子并為她們營造穩定的生活環境付出的努力，否定男方的家暴行為，沒有支持施暴人對子女撫養權的主張。在男方撫養子女和男方支付撫養費并由女方撫養全部子女兩種方案中，法院基于兒童利益選擇了后一種方案，同時，用人身安全保護裁定防范施暴人在離婚訴訟期間和離婚后對女方及子女進行騷擾，保護婦女兒童人身安全。這份突出兒童權益保護的判決做出后，社會反響良好，判決結果在社會上廣泛傳播，成為司法機關處理家暴致離婚案件子女撫養權歸屬的典范[98]。

四 關于審理家暴致離婚案件妥善處理子女撫養權歸屬的建議

從《婚姻法》視角看待子女撫養權問題與從《未成年人保護法》視角看待子女撫養權問題，側重點是不一樣的：前者是在解決離婚問題的過程中結合雙方實際情況解決子女撫養問題，后者是在保障兒童利益最大化的前提下解決離婚問題。子女撫養權問題解決不好，不僅有損兒童的利益，而且可能在離婚判決后引發新的糾紛和訴訟，增加審判壓力。近年來，中國司法機關不斷強化對家暴受害人的司法保護：2015年3月2日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布了《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》（以下簡稱《反家暴意見》），對家庭暴力行為構成犯罪的刑事案件做出具體處理規定；自2016年起，全國100家試點法院開始進行家事審判改革，要求各地審判機關在審理離婚案件時要考慮未成年人利益最大化，如果未成年人的撫養問題不能解決，法院一般不能判決離婚[99]?？傮w來說，司法機關的執法工作是向著有利于兒童保護的方面發展的。筆者根據相關法律規定，結合調研中反映的實際情況和女性受害人群體的合理利益訴求，對司法機關處理有家暴情節的離婚案件子女撫養權歸屬問題，提出如下幾點建議。

（一）對情節較為嚴重的施暴人主張子女撫養權的不予支持

如前所述，無論是基于撫養權審判應遵循的基本法律原則，還是基于部分兒童與施暴人共同生活后遭受家庭暴力的現實，將子女判歸有較嚴重家暴行為的人撫養使兒童處于較大的風險中，或至少其人身安全處于不確定狀態下，有悖兒童最大利益原則規定精神。因此，對于已經查明的家暴情節較為嚴重者，不管其暴力行為是否針對兒童本人，司法機關不應支持這類人對子女撫養權的主張，特別是在另一方主張子女撫養權并且具備撫養條件的情況下。最高人民法院發布的司法干預家庭暴力的典型案例中，有一例“李某娥訴羅某超離婚糾紛案——優先考慮兒童最佳利益”案件，法院在該案中確定子女撫養權歸屬的理由值得特別重視[100]。最高人民法院將該案作為典型案例公布，其示范作用不言自明：應該“避免兒童生活在暴力環境中”，不管施暴人的施暴對象是誰，兒童與他們共同生活的結果就是可能形成暴力人格，造成家庭暴力的代際傳遞。所以，和施暴人共同生活是一種不利于兒童成長的撫養模式，因而施暴人主張子女撫養權也就不應獲得司法機關的支持。

（二）慎將子女撫養權判歸有搶孩子行為的一方

目前，中國法律對離婚后的子女撫養問題規定較為明確，但對婚姻關系存續期間父母對子女的撫養方式并未做出特別具體的規定，因此，由父母一方撫養或雙方共同撫養，或者委托他人臨時照料都不違反法律規定，這也是搶孩子現象屢屢發生的原因：司法機關在判決前對搶孩子的人缺乏有效的處罰措施。有些法院出于執行便利，孩子目前隨哪方生活便把孩子判歸哪一方，無形中助長了搶孩子的不良風氣。對于搶孩子屬實的離婚案件，在夫妻雙方都要求子女撫養權的情況下，建議法院對離婚前控制藏匿子女情節嚴重的一方做出懲罰性判決：將子女撫養權判歸另一方。如果搶孩子的一方拒不履行法院的判決裁定，法院可以依照《民事訴訟法》的有關規定對其采取強制措施。對于父親一方即使獲得子女撫養權也無法親自撫養，孩子要由祖父母或者其他親友代為撫養的，由于祖父母在兒童成長過程中始終不能代替父母的角色和作用，在女方愿意撫養子女的情況下，應從有利于兒童身心健康的角度出發，即使女方在經濟收入、住房等方面的條件不如男方，或者是全職主婦，也以判決由女方直接撫養子女、由男方支付撫養費為宜。

（三）查明家暴受害人放棄子女撫養權的真實原因

很多家暴受害人放棄子女撫養權并非出于自己的真實意愿，而是被施暴方威脅恐嚇的結果，因此，建議法院在審理有家暴現象的離婚案件時，對于受害人放棄子女撫養權的，要查明放棄撫養權是否出于受害人的真實意愿。如果受害人是在施暴人脅迫下違背真實意愿放棄撫養權，且受害人有撫養能力的，在其向法庭做出愿意撫養子女的真實意思表示后，應將子女撫養權判歸受害人一方。與此同時，為了保護受害人離婚過程中及離婚后的人身安全，在其提出申請的情況下，法庭可以依照《反家庭暴力法》第四章的有關規定，向其頒發人身安全保護令。如果司法機關在被害人的陳述中發現施暴人的行為構成犯罪的，要根據施暴的程度和觸犯的罪名，依照《反家暴意見》中的規定，屬于公訴案件的，移送公安機關處理；屬于自訴案件的，人民法院應當告知被害人有權提起刑事自訴。

（四）征求子女意見時需查明子女意愿是否真實

根據《子女撫養意見》中的規定，父母雙方對10周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發生爭執的，應考慮該子女的意見。此時，子女的意見往往對撫養權的歸屬起到至關重要的作用。調研中有律師反映，開庭前有些家長用玩具、食品、承諾帶去玩等哄騙甚至威脅、恐嚇孩子，要求他們必須向法官說愿意和自己共同生活，孩子到了法院便如此背誦一番，這類現象在司法實踐中并不鮮見。因此，為防止子女的虛假表達造成法庭誤判，法官最好不要讓父母直接把孩子帶到法庭接受詢問。10周歲以上的孩子基本上都在學校就學，建議法官與學校和學生班主任聯絡溝通，在保護兒童隱私的情況下與該兒童在學校單獨見面，在了解兒童對與父母共同生活的真實意愿后，再結合案件具體情況確定子女撫養權的歸屬。

（五）做好與施暴人共同生活兒童的家暴預防工作

對于由各種原因致使未成年子女只能與有施暴行為的人共同生活的離婚案件，法院應依照《未成年人保護法》《反家庭暴力法》的相關規定，對案件中的兒童實施特殊優先保護，做好家庭暴力的預防工作。鑒于這部分家長有過家庭暴力行為，有傷害、虐待子女的潛在風險，因此，建議法院審理家暴致離婚案件時，應在庭審中設計專門的“法制教育”和“書面告知”環節?！胺ㄖ平逃笔欠ü僭谕徶邢螂x婚當事人說明中國法律對兒童的特殊優先保護原則和具體保護規定，尤其是對監護人具體的監護責任和教育方式的規定，要將《未成年人保護法》“家庭保護”一章的內容及《反家庭暴力法》第12條[101]的內容告知雙方，同時說明違反法律規定需承擔的法律責任；“法制教育”之后，為了強化和固定教育內容，法庭可以將上述法律規定打印一式三份，由雙方簽字確認后，一份放入案卷，兩份分別交當事人雙方。這種由法庭主持的兒童保護法律教育和告知過程，對施暴人既是一次法制教育，也是一種精神上的震懾，起到了預先警示的作用，使其未來在與子女共同生活中能依法履行監護職責和撫養義務，對暴力行為有所收斂。如何從程序上加強對兒童的保護，以及對家庭暴力的預防，各地家事審判改革的試點法院可以在工作中逐步探索完善。

五 結語

離婚案件當事人從改革開放初期的爭財產、爭房產到現在的爭孩子，從一個特別的角度反映了經濟繁榮背后人的價值的凸顯。未成年人在離婚案件中終于擺脫了與財產、房產并列的“待分配”狀態，成為需要特別對待和優先保護的人，這是社會進步的表現，也是兒童保護理念在全社會普及的結果。社會的發展、法治的進步，要求司法機關在審理家暴致離婚案件時需從傳統的夫妻本位觀轉變為兒童本位觀，要把兒童的利益和幸福放在首位，把子女撫養權問題上升到事關未成年人基本人權的層面優先考慮，站在兒童保護的立場上確定撫養權的歸屬，力爭通過審判為兒童營造一個穩定、安全、有尊嚴的生活和學習環境。司法實踐中很多案例和我們每個人的成長經歷表明：金錢的堆砌、物質的滿足無法使兒童自動成長為一個身心健康的人，也無法讓他們感受到人生的真正快樂和幸福。父母的關愛和陪伴、家庭的和睦和溫馨，才是兒童身心健康、快樂幸福的基礎。兒童能否在一個安全穩定的環境中過一種寧靜有序的生活，事關其一生的幸福。因此，誰能給子女以細心的關愛照顧，誰能給孩子營造安全穩定的生活環境，誰能夠依法履行監護職責和撫養義務，人民法院才能代表國家把兒童撫養權交給誰。

（原載2017年第1期）