身體與身份：家暴受害者在離婚訴訟中的法律困境

鄧麗[56]

《中華人民共和國反家庭暴力法》（以下簡稱《反家暴法》）的出臺使防范和抵制家庭暴力成為婚姻家庭領域的一個重要議題。該立法文件的重點是家庭暴力的界定、預防和處置，關注的是“受害人”與“加害人”。但實際上，有相當一部分家庭暴力案件會進入訴訟離婚程序，如何在此類離婚案件的處理中體現反家暴理念不僅是貫徹實施《反家暴法》的題中應有之義，亦是決定反家暴成效的重要因素。

通常而言，離婚訴訟的爭議點主要集中在是否離婚、財產分割、子女撫養幾個方面，涉家暴離婚訴訟也不例外。但相比一般的離婚訴訟，家庭暴力的存在使涉家暴離婚訴訟承載著受害人更迫切、更豐富的訴求，并呈現一些獨特的法律適用問題，如家庭暴力的證明、家庭暴力的損害賠償等。其中，最為核心的問題無疑是如何抵制、懲戒并杜絕身份關系屏障下的身體傷害。這不僅是《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）的制度功能，還是《反家暴法》的歷史使命，但兩法的實施與適用尚未充分融合，舊有司法慣性與現行法律規范之間的脫節、現行法律規范與現實制度需求之間的鴻溝仍橫亙在司法領域，給家暴受害人帶來額外風險和利益減損。秉持反家暴立場深入剖析涉家暴離婚訴訟中的司法慣性，運用法律思維填補上述理念、制度以及技術層面的鴻溝，有助于在涉家暴離婚裁判領域實現多重價值目標的協調一致和多項制度功能的有機融合。

一 涉家暴離婚案件的特點與爭點

（一）涉家暴離婚案件的特點

涉家暴離婚案件在案情方面的特點在于，夫妻之間的身份關聯被濫用，成為施暴人對受害人實施暴力行為的屏障，故受害人基于家暴事實提出的離婚訴求實際上蘊含著其脫離暴力控制的人身保護訴求。從法律適用的角度來說，涉家暴離婚案件既是典型的家暴案件又是典型的離婚案件，同一家暴事實的認定會引發多重法律后果。

1.身份關聯成為人身暴力行為的屏障

《反家暴法》第2條規定：“本法所稱家庭暴力，是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為。”倘若不是發生在家庭成員之間，這類侵害法律主體之身體、精神的行為必然受到現代法律體系的全面規制：私法上有民事救濟程序，公法上有干預制裁措施。但由于家庭成員間尤其是夫妻間的身份關聯成為人身暴力行為的屏障，家暴事實不易被發覺、被查證、被追責，受害人一方面人身權益嚴重受損，另一方面卻四處求助無門。因此，在法理層面，反家暴具有不容置疑的正當性，而在實踐層面，反家暴需要迂回借力破冰前行。

2.典型家暴案件+典型離婚案件

涉家暴離婚案件既是典型的家暴案件也是典型的離婚案件。根據中國法學會“我國防治家庭暴力情況實證調查研究”項目在重慶、吉林、湖南、海南、貴州、云南六省市的調查統計，法院受理的涉家暴案件有85%～95%表現為夫妻之間的涉家暴離婚訴訟[57]。換個角度來看，涉家暴離婚案件在離婚案件中的占比也比較高：2013年北京東城、豐臺、通州三地法院審結的離婚案件抽樣統計顯示，涉家暴離婚案件占樣本總數（620件）的9%[58]；昆明市中級人民法院2016年梳理三年來全市法院離婚案件發現，其中3成涉家暴[59]。鑒于涉家暴離婚案件的典型性，《反家暴法》和《婚姻法》都將其作為重點調整對象，分別規定了多重法律后果。

3.同一法律事實引發多重法律后果

作為生活事實的家庭暴力經當事人主張及有效證明，成為具有法律意義、產生法律后果的法律事實。根據具體情節，家庭暴力可能引發民事救濟、行政處罰和行政處分以及刑事處罰等多層面的法律后果。在涉家暴離婚訴訟中，家庭暴力產生的重大法律后果包括以下幾個方面。（1）《反家暴法》第23條和第29條規定，當事人遭受家庭暴力或者面臨此種現實危險可向人民法院申請人身安全保護令，對被申請人的行為進行相應的限制和規制。（2）《婚姻法》第32條第3款第2項規定，家庭暴力是調解無效、準予離婚的法定情形。也就是說，有實施家庭暴力情形，調解無效的，應準予離婚。（3）《婚姻法》第46條規定，家庭暴力是請求離婚損害賠償的法定情形。也就是說，有實施家庭暴力導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。

（二）涉家暴離婚案件的特有爭點

在因家庭暴力導致離婚的訴訟中，“加害人”和“受害人”都成為離婚案件的“當事人”，他們要共同面對和處理的是雙方之間的婚姻關系，包括人身關系和財產關系。這時，圍繞家庭暴力而展開的兩造對抗將聚焦于如下幾個方面。

第一，是否存在家庭暴力？存在家庭暴力是采取反家暴法律措施的前提，是判決解除婚姻關系的法定條件，還是判決離婚損害賠償的法定情形，所以是否存在家庭暴力是這類離婚案件的首要爭點。進而，一個更加獨特的實踐問題也隨之浮現：同樣的證明標準是否適用于不同的權利訴求？

第二，是否解除婚姻關系？既然進入離婚訴訟程序，必有一方主張解除婚姻關系，那么關鍵就在于另一方是否同意離婚，以及法院如何對這一問題進行裁決。在離婚與否的問題上，《婚姻法》的相關規定是唯一正當、合理的法律依據，反家暴的立場和目標為其賦予了新的價值和意義，然而在司法實踐層面，挽救婚姻關系與反對家庭暴力之間的權衡與抉擇復雜而微妙。

第三，因家庭暴力而導致的損害能否獲得救濟？當前體制下，家暴受害人行使損害賠償請求權受到諸多制約，這些限制是否正當、能否突破？

下文將圍繞這些爭點，結合涉家暴離婚案件的審判實踐，分別就家庭暴力的證明、離婚訴求的支持和家暴損害的賠償探討如何在此類案件的處理中充分吸納和體現反家暴理念。

二 家庭暴力的證明：準確把握證據形式、證明主體和證明標準

（一）《反家暴法》第20條的功能及適用

鑒于涉家暴離婚案件的處理對反家暴成效影響至巨，本次反家暴立法曾試圖從多角度對此進行規范：2014年11月25日國務院法制辦公室發布的《中華人民共和國反家庭暴力法（征求意見稿）》［以下簡稱《反家暴法（征求意見稿）》］第23條規定：“人民法院審理涉及家庭暴力的民事案件，應當合理分配舉證責任。受害人因客觀原因不能自行收集的證據，人民法院應當調查收集。”第24條規定：“因家庭暴力導致離婚訴訟的，人民法院應當在財產分割、子女撫養、住房等方面保護受害人的利益。”但是2015年8月24日國務院提交第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議審議的《中華人民共和國反家庭暴力法（草案）》刪去了上述條文。最終，2015年12月27日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議通過、自2016年3月1日起施行的《反家暴法》沒有對涉家暴離婚案件的處理做出綜合性規定，與前述《反家暴法（征求意見稿）》第23條、第24條大致相仿的是《反家暴法》第20條：“人民法院審理涉及家庭暴力的案件，可以根據公安機關出警記錄、告誡書、傷情鑒定意見等證據，認定家庭暴力事實。”

《反家暴法（征求意見稿）》第23條關于涉家暴案件舉證責任及人民法院依職權取證職責的規定雖粗疏卻觸及了當前涉家暴案件裁判的瓶頸問題，刪去此條使反家暴立法失去了進一步梳理和充實家暴事實證明規范體系的大好契機。但第24條的消隱可謂明智之舉，因為涉家暴離婚案件的處理的確太過復雜，不易亦不宜以空泛的、概括的法律條文進行規范，該條規定雖有利于凸顯反家暴立場卻背離了離婚訴訟裁判應有的精細與平衡。總之，反家暴立法最終放棄了直接規范和干預涉家暴離婚案件裁判的思路，轉而呼應反家暴社會干預機制通過擴展家暴證據形式建構起《反家暴法》與《婚姻法》之間的銜接和援引，其間的邏輯是：通過適用《反家暴法》第20條關于證據形式的規定認定家庭暴力事實，進而適用《婚姻法》關于家庭暴力的有關規定對離婚及離婚損害賠償訴求進行裁判。

但《反家暴法》第20條關于證據形式的列舉非常有限且來源單一（均由公安機關提供），有邏輯不周、自縛手腳之弊，既不利于凸顯反家暴事業之社會聯動屬性、促進各方主體能動作為，亦不利于家庭暴力的受害人及其法定代理人、近親屬等提高保留證據的意識和舉證能力。所幸該條有“等證據”之用語，司法實踐中應有效運用這一裁量空間，從而使各機構依法采取的處置措施均可以一定的形式呈現為證明家庭暴力事實的證據，如加害人或者受害人所在單位、城鄉基層群眾性自治組織、婦女聯合會等單位在家庭暴力受害人及其法定代理人、近親屬投訴、反映或者求助時的記錄，醫療機構對家庭暴力受害人的診療記錄等。

（二）家暴事實證明主體的轉換與互動

家庭暴力發生在隱秘的私領域，且受害人處于被侵害、被控制的弱勢地位，因此存在舉證難、舉證不充分的突出問題。事實上，對于任何爭取法律保護和法律救濟的目標而言，完成舉證責任都是當事人的必由路徑和關鍵戰役。中國約定俗成的“舉證責任”與比較法視野下的“證明責任”內涵高度一致[60]，均強調法律規范不僅要確定由何方當事人證明案件事實，即行為意義的/主觀的/形式的舉證責任，而且要規定當事人在證明不力情形下須承擔不利法律后果，即結果意義的/客觀的/實質的舉證責任[61]。從舉證責任規則上來說，有舉證責任分配、舉證責任倒置與舉證責任轉移之分：舉證責任分配是一般適用規則，可簡要概括為主張權利存在的人對權利發生的法律要件事實予以舉證；舉證責任倒置是例外規則，與舉證責任分配一般規則相對，證明主體為主張權利存在的一方之相對方，該規則的適用通常以法律有明文規定為前提；舉證責任轉移則是在相對確定的舉證責任分配的前提下，由法官基于公平正義要求對具體案件中的舉證責任做出部分轉移的裁定[62]。

在全社會聯合推動反家暴事業、籌備反家暴立法的進程中，實務界和理論界對家暴事實的舉證責任問題進行了廣泛而深入的研討，其共識集中反映在最高人民法院應用法學研究所于2008年發布的《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》（以下簡稱《審理指南》）和中國法學會反家暴網絡于2011年發布的《中華人民共和國家庭暴力防治法（專家建議稿）》（以下簡稱《專家建議稿》）有關條文中。《審理指南》兼顧法理闡釋與操作指引，雖非法官裁判案件的法律依據，“但可以在判決書的說理部分引用，作為論證的依據和素材”[63]，因此對反家暴司法實踐具有深遠的影響。在舉證責任問題上，《審理指南》第40條在“一定情況下的舉證責任轉移”項下從抽象和具體兩個層面確立了如下規則：1.尊重涉家暴婚姻案件的特點和規律，合理分配舉證責任；2.原告證明受侵害事實并指認被告為加害人的，舉證責任轉移至被告，被告無法反證的，應承擔不利責任。《專家建議稿》第81條充分吸納上述規則，要求裁判者根據涉家暴案件的特點合理分配舉證責任，并明確規定主張存在家暴的一方達到初步證明標準后即由被指控施暴的一方就家暴事實不存在承擔舉證責任。較之反家暴進程中一度熱議的“舉證責任倒置”[64]，《審理指南》和《專家建議稿》所采用的舉證責任分配規則與舉證責任轉移規則相結合的規范路徑更貼近涉家暴案件的司法裁判經驗，但僅在兩造當事人之間考察舉證責任遠不足以揭示涉家暴案件的真實證明體系，因為裁判者本身所承擔的重要證明職責被不當忽視。

在最高人民法院發布的一則指導與參考案例——“方某某與楚甲離婚糾紛案”中，我們可以具體而微地觀測涉家暴案件中證明主體的適時變換及其功能融合。該案案情簡述如下。原告方某某以被告楚甲實施家庭暴力為由訴請離婚，同時申請人身安全保護裁定。被告否認有施暴行為且不同意離婚，稱雙方產生糾紛的原因實為原告與案外人朱某發生外遇，由于情緒激動揚言如原告堅持離婚則將對其與朱某實施暴力行為。一審法院做出人身安全保護裁定，但為挽救雙方婚姻關系判決不準離婚。6個月后，原告以同一理由再次起訴離婚，并以先前的人身安全保護裁定作為家暴事實證據，請求離婚損害賠償。法院支持了其離婚訴求，但認為原告未能證明具體家暴事實僅酌情判決少許賠償。被告對解除婚姻關系無異議，但堅稱婚姻破裂的原因系對方有外遇而非己方實施家暴行為，上訴請求撤銷一審判決中的離婚損害賠償裁決。二審法院認為，一審法院已查明本案婚姻破裂的原因系原告有外遇，原告唯一指證的家暴事實系被告去朱某家尋找原告時與朱某發生沖突，而一審法院發布的人身安全保護裁定是基于家暴威脅而非家暴事實，不能作為原告證明家暴事實的證據，因此支持被告的上訴請求，撤銷一審判決中有關離婚損害賠償的內容[65]。在這則案例中，原告、被告和一審法院（法官）均對是否存在家暴事實以及是否由此導致婚姻關系破裂展開了證實或證偽工作，最終三方的作為及其結果匯總為二審程序中的事實依據。二審法院否定了案中人身安全保護裁定的證明效力，最終根據一審法院查明（而非根據舉證規則推定）的事實做出終審判決。此案不僅彰顯了雙方當事人在舉證責任上的互動，而且凸顯了法院在涉家暴案件中的證明職責及其效用，指導與參考價值殊勝。

《反家暴法（征求意見稿）》第23條見棄使《反家暴法》未能就家暴事實舉證問題做建設性拓展，但家暴事實證明主體規范仍需要通過相關法律規定、司法解釋和司法文件相繼確立，如《中華人民共和國民事訴訟法》第64條確立了“誰主張、誰舉證”的舉證責任分配基本規則，同時賦予人民法院調查取證職權；最高人民法院于2002年公布的《關于民事訴訟證據若干問題的規定》第2條區分了舉證責任的行為意義和結果意義；最高人民法院應用法學研究所于2008年發布的《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》第40條明確規定舉證責任的轉移規則；最高人民法院于2015年公布的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第90條、第91條分別規定了舉證責任的意義和舉證責任的分配，第92條、第94條、第96條明確了涉及身份關系的有關事實、當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的其他證據可由人民法院依職權調查收集等。綜合這些條文，我們不僅要肯認而且應珍視裁判者對涉及身份關系事實問題所承擔的調查取證職權，以更加寬廣和靈活的視角——證明主體的轉換與互動——對舉證責任分配與舉證責任轉移的家暴證明機制加以充實和完善。

（三）家暴事實證明標準的辯證分析

在證據形式、證明主體之外，家庭暴力事實認定的另一個關鍵問題是證明標準。即便是同樣的證據來源和證據形式，如果采用不同的證明標準，事實認定結果也可能不同。民事裁判證明標準與刑事裁判證明標準的區分正肇因于此，一般而言，刑事訴訟中認定家庭暴力事實適用排除合理懷疑的標準（beyond reasonable doubt），而民事訴訟中認定家庭暴力事實則適用高度蓋然性標準（preponderance of the evidence）。然而，區分民刑證明標準這一共識并不足以指引涉家暴離婚案件的證明標準，這里的挑戰在于：在同一法域，對同一法律事實的證明，應否針對不同的裁判要旨而有所區分？如需區分，則依照何種規則進行區分，孰寬孰嚴？

事實上，民事訴訟領域業已確立依據爭議性質采取不同證明標準的模式，其基本規則為：對涉及人身關系的訴訟采取比較嚴格的證明尺度，對涉及一般財產關系的訴訟則采取比較寬松的尺度[66]。這與民刑證明標準的區分一脈相承：對于涉及人身權益的裁判需更加謹慎。由此而論，較之因家庭暴力而訴請損害賠償，因家庭暴力而訴請離婚似應適用更高證明標準。但在筆者看來，這恰是一個似是而非的悖論，原因有二。

其一，受害人因家庭暴力而訴請離婚，其訴求有明有暗，明者是解除其與加害人之間的婚姻關系，暗者是脫離加害人的暴力控制或暴力威脅。解除婚姻關系屬于身份爭議，自應謹慎行事，但脫離暴力控制事關人身安全，卻是迫切嚴峻的，此時婚姻秩序與個體生存權、發展權相比，顯然應以后者為先，如以更高證明標準苛責之豈非南轅北轍？

其二，根據現行離婚法律制度，離婚損害賠償請求權的行使以訴請離婚并獲準解除婚姻關系為前提，那么在實務中，凡是進入家暴損害賠償環節的案件實則都已在解決離婚爭議時針對家庭暴力事實進行了舉證、質證和認證，不存在因系財產爭議而降低證明標準之必要。而且，從證明內容的角度來說，以家庭暴力為由訴請離婚在舉證責任方面應更加強調存在加害人實施家庭暴力的事實，損害后果并非必需要件，而訴請離婚損害賠償需要承擔更加廣泛的舉證責任，尤其是加害行為造成了一定的損害后果。所以，因家庭暴力訴請離婚與因家庭暴力訴請損害賠償，在證明對象上既存在一定的重疊也存在一定的差異，證明標準則同屬民事訴訟程序通行的高度蓋然性標準。

至于因家庭暴力申請人身保護令，其臨時性、應急性類似于民事訴訟程序中固有的保全措施，但其保護對象系受害人的身體權、健康權乃至生命權，在法律價值上位階更高，因此申請人身保護令的證明標準應合乎情勢，學界一般認為采用較低證明標準“合理證明”（reasonable proof）即可[67]。

由此可見，雖然涉人身爭議須謹慎裁判這一傳統認識體現出裁判主體對人身權益、身份關系的特別關注，蘊含著法律的人文關懷，但如果機械理解為涉人身爭議需采用更高證明標準，則與反家暴之立場和使命不符。在這一特殊領域，對人身權益的保護是首要的價值目標，被用來屏蔽人身傷害的身份關系當屬濫用，應及時予以清除，而非假謹慎之名姑息放縱。

三 離婚訴求的支持：力破“二次訴訟裁判離婚”隱規則

（一）“法定情形”的不確定法律效果

根據《婚姻法》第32條和第46條的規定，實施家庭暴力是調解無效、準予離婚的法定情形，亦是無過錯方請求離婚損害賠償的法定情形。所謂法定情形，是指法律已就該情形下的裁判規則做出明確指引，故就法律邏輯而言，確認該情形的存在即導致相應的裁決，進而發生相應的法律后果。以離婚法定情形為例，有學者將其概括為絕對離婚主義，即“只要原告舉證證明其婚姻關系中發生法定離婚事項之一項或多項，法官就必須作出準許離婚的判決，不享有自由裁量權”[68]。由此，我們可以將上引婚姻法律規范解讀為：確認存在家庭暴力，又經調解無效，法官即應做出離婚判決，并支持無過錯方的損害賠償請求。

但從有關調查數據來看，司法實踐與法律規范之間存在不小的差距。根據中國法學會“我國防治家庭暴力情況實證調查研究”項目組于2014年披露的情況，筆者對重慶、云南、湖南、貴陽四省市涉家暴案件司法裁決2008～2010年的抽樣調查數據進行了溯源、檢驗和統合（見表1），著重根據“判決不離婚案件占比”和“損害賠償案件占比”兩個指標考察家庭暴力作為法定離婚理由和法定離婚損害賠償情形在司法實踐中的落實和執行情況。

表1 2008～2010四省市涉家暴案件處理結果匯總

表1 2008～2010四省市涉家暴案件處理結果匯總-續表

分析表1數據，我們可以得出兩個方面的認識。（1）法院受理的涉家暴案件中，判決不離婚的案件占比為10%～20%，而且更加趨近于上限，均值達到17.33%。而從處理結果的分類來看，還有調解和好、調解離婚、判決離婚、撤訴和駁回起訴五種類型，可見歸入判決不離婚的案件是經過程序上的分流（撤訴和駁回起訴）、實體上的疏導（調解）之后的案件，此時雙方當事人仍在離婚與否問題上存在不可調和的分歧，而法院做出了不準離婚的判決。即便考慮到個案中存在的特殊情形，司法實踐中對于涉家暴案件判決不離婚的比例仍然過高，明顯與《婚姻法》將家庭暴力作為法定離婚理由的立法意旨相悖。（2）因家庭暴力而獲得離婚損害賠償的案件占比非常不均衡，有的地區一例都沒有，有的地區不足1%，情況較好的地區在10%左右。考慮到現行法律制度要求提出損害賠償必須以離婚為前提條件，為進行更加精準的研究，筆者根據有關數據推導計算了因家庭暴力而獲得損害賠償的案件在所有獲準離婚案件（包括調解離婚和判決離婚）中所占的比例，重慶市、云南省、湖南省和貴陽市該項指標分別為0.54%、50.27%、14.96%和0.00，仍然表現出極不均衡、總體偏低的特點。此種情形顯然與“有損害必有救濟”的法理不合，也與《婚姻法》將家庭暴力作為離婚損害賠償法定情形的制度目標不相符。數據表明，司法實踐中對于涉家暴案件判決不離婚的比例過高，同時因家庭暴力而獲得損害賠償的案件則占比過低，明顯與《婚姻法》將家庭暴力作為法定離婚理由和法定離婚損害賠償情形的立法意旨與制度目標不符。

上述調查數據強有力地印證了“二次訴訟裁判離婚”隱規則，即對有爭議的初次離婚訴請人，人民法院一般判決不予離婚；對判決生效6個月后再次提起訴訟的，人民法院一般判決準予離婚[69]。“我國防治家庭暴力情況實證調查研究”項目組的訪談表明，涉家暴離婚案件的裁決中明顯存在這種司法慣性，而且這種慣性因家庭暴力難以認定的障礙而得以強化。吉林地區的訪談顯示，對于涉家暴離婚案件，除了經調解雙方同意離婚或者有十分強有力的證據證明可以離婚外，部分法官一般會判決不準離婚[70]。云南地區的基層法官也介紹說，由于家庭暴力認定困難，他們主要通過調解解決，如不能調解，則對第一次起訴的案件大多判決不離，受害者半年后再起訴，則以其他理由如分居達兩年等判決離婚[71]。

（二）成因分析與突破契機

涉家暴離婚訴訟實踐中判決不離婚比例過高、損害賠償比例過低的問題，是法律文本、司法傾向和訴訟策略等因素交互影響、共同作用的結果。

首先，在《反家暴法》出臺之前，司法系統在認定家庭暴力時主要依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》［以下簡稱“最高院婚姻法解釋（一）”］第1條，該條在界定何為家庭暴力時側重列舉身體暴力的形式，而且以造成一定的傷害后果為條件。這種限縮性的界定和解釋使家庭暴力的法律概念及法律規范在適用范圍上大大受限，表現在司法實踐中就是舉證責任和證明標準難以企及。前引調研發現，貴陽市某區法院45例涉家暴離婚案件中，有11例的受害人提交了受傷照片或病歷資料，有2例的受害人進行了個人陳述，最終法官雖然對遍體鱗傷的受害人深表同情卻沒能成功認定1例家庭暴力，即便準予離婚也是以其他理由進行判決[72]。

即使家庭暴力本身得以認定，根據《婚姻法》第46條和“最高院婚姻法解釋（一）”第29條的規定，受害人要行使損害賠償請求權還必須符合另外兩個條件：提出離婚訴求（并最終獲準離婚），自身無過錯。在另外一項實證研究中，有學者發現訴請離婚損害賠償案件在因家庭暴力而導致離婚的案件中比例不到1/3，認為原因在于：以“離婚”為行使損害賠償請求權的前提使受害人在婚內無法獲得救濟，而關于“無過錯”的限定條件又使那些存在或可能存在“過錯”的受害人提起損害賠償訴求受限[73]。

重重限權的法律文本傳遞出的信息無疑會加強傳統求和文化下謹慎的司法傾向，由此形成所謂的“二次訴訟裁判離婚”隱規則。這一隱規則的存在給提出離婚訴求的家暴受害人帶來了額外風險：法律規定存在家庭暴力調解無效應判決離婚，一旦司法審判不能及時兌現此允諾，則訴請離婚遭拒的家暴受害人不得不“回歸”充滿暴力與傷害的婚姻關系，其處境之險惡可想而知。正因如此，基于不明確、不樂觀的預期，家暴受害人往往會選擇保守、隱忍的訴訟策略：要么擔心提起離婚訴訟未能獲準離婚反而招致報復，寧愿選擇其他救濟措施或者抱著施暴者可以改正的希望而繼續忍受，要么決意提起離婚訴訟但是擔心提出離婚損害賠償反而達不到解除婚姻的目的，因此放棄賠償請求。

要打破上述消極影響的因應鏈條，立法層面的突破和司法層面的反思都必不可少。《反家暴法》第2條雖仍有不足，但無疑確立了更加堅決、更加有力的反家暴立場[74]。司法層面應充分尊重反家暴立場，勇于破除潛在的、隱性的“二次訴訟裁判離婚”司法慣性，同時輔以全面、準確地宣講法律權益，使家庭暴力受害人真正有勇氣、有能力運用法律武器捍衛自己的人身安全，維護自己的合法權益。

四 家暴損害的賠償：探索更加多元而公允的救濟機制

（一）訴權行使

《婚姻法》第46條規定的離婚損害賠償制度曾被寄予深切厚望，但其后在實施效果上則與理論界和實務界的期待相去甚遠，甚至由此引發該條存廢之爭。主張廢除該條的觀點認為，對于夫妻間的一般侵權行為和同居關系中存在的家庭暴力根據《侵權責任法》《反家庭暴力法》提起一般侵權損害賠償即可，該條的功能完全可以被一般侵權法包容吸收，且后者提供的救濟更加充分和便利[75]。主張保留該條的觀點則認為，婚姻家庭的身份性、倫理性決定了一般侵權責任制度不宜直接用于解決離婚損害賠償問題[76]，增設婚內損害賠償制度亦不能取代法定嚴重過錯行為導致婚姻破裂的離婚損害賠償，離婚損害賠償制度有其獨立的功能，在離婚救濟制度體系中發揮著不可替代的作用，應予完善而非廢止[77]。

在筆者看來，探討家暴損害賠償請求權的行使應區分不同層面：在應然層面，家暴損害賠償請求權應自由行使，任何區別于人身損害賠償請求權的特殊限制都是不適當的，因為個體的人身權益不應因婚姻關系的締結而受到減損，也就是說同樣的本體性權利理應有同樣的救濟性權利作為保障；在實然層面，家暴損害賠償請求權應謹慎行使，需在專業而務實的指導和協助下根據具體案情選擇適當時機，以使受害人在確保人身安全的前提下獲得應有的法律救濟。不過從辯證的角度來看，實然層面的個案抉擇恰恰要有應然層面的自由空間作為前提和保障。總之，家暴損害賠償制度還是應當確立自由訴權，法律不應迫使婚姻關系主體在提請終結婚姻關系與請求配偶侵權損害賠償之間做出選擇。

實際上，中國《婚姻法》明確肯認夫妻在婚姻關系中具有平等而獨立的主體地位，推演之下婚姻關系中的侵權行為自應產生賠償責任，這在法律邏輯上是毫無障礙的。但《婚姻法》同時規定婚姻關系主體之間的損害賠償請求需以離婚法律后果為前提，明顯偏離了前述法律邏輯，其背后的理由（或成見）往往是認為婚姻關系存續期間夫妻共同財產不可分割因此不具有支持侵權損害賠償的現實可能性。然則這一成見在細致審慎的思辨之下是無法立足的。首先，根據現行法律規定，夫妻財產制是可選擇的、開放的，因此每個婚姻關系中的財產結構、財產關系都是不確定的，一味抱持夫妻財產一體的觀念顯屬刻板印象。其次，即使夫妻之間沒有進行財產約定，現行法律規定的法定財產制也并非單純的共同財產制，而是夫妻共同財產與各方個人財產混合制，既然權屬有別自可于彼此間依法流轉，人民法院做出生效判決正是此類財產流轉的重要法律依據。最后，即使個人財產闕如或不足，侵權主體在夫妻共同財產中享有的份額亦可作為賠償財產，此時侵權損害賠償成為分割夫妻共同財產、改變夫妻財產份額的法律事實。因此，正如夫妻關系不應成為家庭暴力的現實屏障一樣，夫妻財產制也不應成為否定家暴損害賠償請求權的制度屏障。實際上，中國司法實踐領域確已有少量案例運用侵權行為法律規范處理離婚當事人提出的侵權損害賠償之訴或離婚后針對前配偶提出的侵權損害賠償之訴，但多適用于違反夫妻忠實義務的情形[78]，尚未見適用于家庭暴力損害賠償之訴。從侵權行為法的角度來看，家庭暴力具有持續性侵權、累積性損害等顯著特點，終將在長期的法律演進中逐漸被形塑為一種特殊的侵權案件類型[79]，而前文所探討的獨特而漸趨成熟的家暴事實證明規則無疑會助力家暴侵權案件走向類型化，并最終成為此類侵權案件裁判規范的重要組成部分。

當前，中國《反家暴法》在保護家暴受害人方面的努力為確立家暴損害賠償的自由訴權提供了非常必要且重要的保障，我們已有條件探索家暴損害多路徑救濟模式。在實踐層面，家暴損害賠償請求權的行使與裁判必須將確保家暴受害人的人身安全納入考量，將制度資源轉化為現實權益。這意味著，家暴受害人及其訴訟代理人必須充分評估特定時空下行使損害賠償訴權所面臨的風險，并采取必要的措施（包括《反家暴法》提供的人身保護令機制）防止施暴方的進一步傷害。人民法院在受理和裁判此類案件時，則應向當事人充分釋明評估和防范家暴風險的必要性和重要性，并確保當事人依法獲得相應的保護。

（二）公允救濟

將家庭暴力損害賠償與婚姻關系解除之間的制度性紐帶松綁之后，還需運用高超的司法技術處理夫妻財產公平分割與家庭暴力損害賠償之間的關系。兩者都是對財產權益的處理，但兩者的法律依據與法律性質具有明顯差異：財產分割是在離婚之際改變夫妻對婚姻財產的共同共有狀態，依據夫妻財產制度和夫妻財產分割原則對這部分財產重新劃分權屬及分割利益，使原共有者的財產權益在分別所有的情形下達致均衡，從當事人的視角來說是從共有財產中取回自己的份額；損害賠償則是對夫與妻之間發生的侵權損害后果予以救濟，依據民事法律規范、侵權法律規范或婚姻法律規范令加害方通過多種民事責任形式（通常表現為財產責任但并不局限于此）承擔損害賠償責任，加害方履行此種損害賠償責任的財產應為其個人財產，從當事人的視角來說是對曾經發生的傷害或損害加以彌補。也有學者指出，財產分割不與當事人過錯掛鉤，而離婚損害賠償則與當事人的過錯聯系緊密[80]。就制度功能本身而言，此論有一定的道理，但是對于那些無法進入損害賠償救濟程序而又確實違背配偶義務、損害夫妻關系的過錯，在財產分割中是可以適當考慮的。因為夫妻法律關系本就包含人身和財產兩個方面的權利與義務，婚姻中的過錯既可視為侵權也可視為“違約”，侵權訴訟所不能救濟的，可通過離婚財產分割時對婚姻過錯方適當少分財產等“違約”懲罰來予以救濟。

但無論如何，一方主體不能基于同一原因既在財產分割中獲益又在侵權賠償中獲益，因為民事損害賠償的制度功能僅在于彌補損害，通過損害賠償機制獲得溢出損害之外的收益與該制度的宗旨相悖。從賠償請求權競合的權利實踐來說，當事人在起訴之前就必須選擇訴由，一旦選定即使未獲賠償或賠償不足，也不能再主張適用另一種請求權對同一損害進行救濟[81]，因為民事訴訟法的原則之一即是“一事不再理”[82]。這種責任競合的限制對司法裁判也提出相應的要求，即涉家暴離婚訴訟的裁判應著意區分夫妻財產分割與家暴損害賠償。在司法審判實踐中，可通過對財產分割與損害賠償的順位、因素等進行區分和安排以避免對同一損害重復賠償。一般而言，財產分割在先，損害賠償在后，如此可確保加害方以其個人財產承擔損害賠償責任。分割共同財產時，須在法律規定的框架內考慮多種因素，如財產取得時間、財產來源、財產性質、財產用途、婚姻存續期間、子女成長所需等，但夫妻間的侵權損害賠償問題應單獨考量。相關裁判文書（無論是判決書還是調解書）亦應詳細列明夫妻共同財產分割狀況和家暴損害賠償責任，以及兩項裁判各自的事實根據、法律依據或當事人之間的協議。如此，則財產得以分割、損害得以平復，離婚事件真正成為當事人理性解除婚姻關系、徹底解決彼此爭端的有效的法律路徑。

五 結語

涉家暴離婚案件的處理既包含對離婚訴求的回應，也包含對家庭暴力的懲戒，關乎《婚姻法》與《反家暴法》的銜接適用。兩法雖已分別規定發布保護令、解除婚姻關系、支持損害賠償等多種救濟手段，但缺乏整體性的制度建構和規范協調，不足以打破舊有司法慣性，亦不足以指引具體的訴訟實踐。當此之際，司法裁判機關應綜合運用多種法律理念、法律邏輯和司法技巧，在家庭暴力的證明、離婚訴求的裁判、損害賠償的落實等方面充分而積極地發揮現行法律規范的效用并參與探索未來制度層面的創新與構建。

（原載2017年第6期）