處理家庭暴力違法后果的可操作性

——以《反家庭暴力法》幾個要害關(guān)節(jié)為例

呂孝權(quán)[31]

從反家庭暴力的現(xiàn)實需要和實踐效果看，《反家庭暴力法》是民主立法、科學(xué)立法的典范，它不僅明確了家庭暴力的定義和適用范圍、家暴零容忍原則、國家責(zé)任和政府主導(dǎo)下的多機構(gòu)聯(lián)動協(xié)作機制、專門經(jīng)費保障等關(guān)鍵問題，也對諸如強制報案、告誡書、家暴庇護所、法律援助、家暴證據(jù)、撤銷監(jiān)護、人身安全保護令、法律責(zé)任等反家庭暴力的要害問題做了較為詳盡的規(guī)定。綜合來看，本法兼具宣示性和可操作性，充分體現(xiàn)了國家對反家庭暴力工作的重視，也體現(xiàn)了國家對家庭暴力受害人的人文關(guān)懷，構(gòu)建了一個全新的、立體的反家庭暴力的制度體系。

為推動本法的未來實施更具可操作性，筆者以為，在當(dāng)前的法律框架下，要著力推進《反家庭暴力法》的相關(guān)配套制度（如司法解釋、相關(guān)部門規(guī)章和地方實施條例）的及時出臺和完善，對反家庭暴力的相關(guān)要害環(huán)節(jié)做進一步的細(xì)化。基于多年來的反家庭暴力法律實務(wù)體會，筆者僅就反家庭暴力的幾個關(guān)鍵問題在實務(wù)中的操作做簡要探討。

1.關(guān)于家庭暴力的舉證責(zé)任分配問題。《反家庭暴力法》第20條規(guī)定：“人民法院審理涉及家庭暴力的案件，可以根據(jù)公安機關(guān)出警記錄、告誡書、傷情鑒定意見等證據(jù)，認(rèn)定家庭暴力事實。”當(dāng)前司法實踐中，家庭暴力認(rèn)定率低是一個不爭的事實：筆者所在機構(gòu)20年來共辦理過600余起涉家庭暴力案件，勝訴率僅在5%左右。北京市海淀區(qū)人民法院2014年家暴認(rèn)定率為7.3%，而家暴認(rèn)定的證據(jù)及舉證責(zé)任分配不公是主要原因。第20條規(guī)定明確了公安機關(guān)的出警記錄、告誡書、傷情鑒定意見是認(rèn)定家庭暴力事實的有效證據(jù)，并做了“等外”的兜底規(guī)定；明確了人民法院可以根據(jù)上述有效證據(jù)直接認(rèn)定家暴成立。可以說，本條文對于司法實踐中人民法院審理涉家暴案件時認(rèn)定家暴成立做了非常好的導(dǎo)向性規(guī)定，相信將會對未來扭轉(zhuǎn)現(xiàn)行家庭暴力認(rèn)定率低的司法現(xiàn)狀產(chǎn)生積極影響。但在反家暴的關(guān)鍵問題上，仍有改善的空間：一方面，認(rèn)定家庭暴力的證據(jù)，除了公安機關(guān)搜集的以外，還有受害人及其他組織機構(gòu)和個人提供的證據(jù)，只要能夠形成一個完整的證據(jù)鏈，都應(yīng)該作為認(rèn)定家暴成立的有效證據(jù)；另一方面，關(guān)于家庭暴力的舉證責(zé)任分配問題，本法未予明確，這有可能直接導(dǎo)致司法適用的不公平和缺乏統(tǒng)一性。

在法律未將所有家庭暴力確定為刑事犯罪的前提下，家庭暴力案件大多數(shù)仍屬民事案件，按照民事訴訟“誰主張誰舉證”的證據(jù)分配規(guī)則，基于家暴案件的隱秘性和復(fù)雜性等特點，它與一般的民事案件是不一樣的。如果機械地適用“誰主張誰舉證”原則，無疑將把受害者置于一種非常不利的處境，而這正是當(dāng)前涉家暴案件面臨的司法困境。要化解這一難題，從實際操作層面，建議最高人民法院盡快出臺《反家庭暴力法》的司法解釋，并至少應(yīng)該明晰兩點：其一，對家暴的證據(jù)種類、效力等做出詳細(xì)規(guī)定，列舉與兜底相結(jié)合；其二，應(yīng)當(dāng)根據(jù)此類案件的特點和規(guī)律，合理分配舉證責(zé)任，適用民事訴訟的優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)邏輯推理、經(jīng)驗法則做出判斷，避免采用刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，可考慮實行一定情況下的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移：原告提供證據(jù)證明受侵害事實及傷害后果并指認(rèn)系被告所為的，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告；分被告雖否認(rèn)侵害由其所為但無反證的，可以推定被告為加害人，認(rèn)定家庭暴力的存在。

2.涉家庭暴力案件的調(diào)解問題。《反家庭暴力法》第10條規(guī)定：“人民調(diào)解組織應(yīng)當(dāng)依法調(diào)解家庭糾紛，預(yù)防和減少家庭暴力的發(fā)生。”本條解決了《反家庭暴力法》與《中華人民共和國人民調(diào)解法》的有效銜接問題，在諸多反家庭暴力的措施中，人民調(diào)解是不可忽視的中堅力量，強化人民調(diào)解作為第一道防線的獨特作用，能積極主動、富有成效地預(yù)防和制止家庭暴力發(fā)生。

在此問題上，首先要明確家庭暴力不是家庭糾紛，是侵犯基本人權(quán)的違法犯罪行為。一般家庭糾紛中也可能存在輕微暴力甚至因失手而造成較為嚴(yán)重的傷害，但其與家庭暴力有著本質(zhì)區(qū)別。對此區(qū)別，應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：暴力引發(fā)的原因和加害人的主觀目的是不是控制受害方、暴力行為是否呈現(xiàn)周期性、暴力給受害人造成的損害程度等。家庭暴力的核心是權(quán)力和控制。加害人存在通過暴力傷害達到目的的主觀故意，暴力行為通常呈現(xiàn)周期性，并且不同程度地造成受害人的身體或心理傷害后果，導(dǎo)致受害一方因為恐懼而屈從于加害方的意愿，而一般家庭糾紛不具有這些特征。

從實際操作層面來看，人民調(diào)解組織（同樣適用于其他組織機構(gòu)和個人）應(yīng)當(dāng)對糾紛中可能涉及的暴力風(fēng)險進行識別，并視不同情況采取不同的處置方法：其一，對輕微的、偶發(fā)的家庭暴力，人民調(diào)解組織可以調(diào)解，但調(diào)解的前提是秉承家庭暴力零容忍的原則和理念；其二，對存在高風(fēng)險的涉家庭暴力案件，不適合調(diào)解，應(yīng)當(dāng)及時向公安機關(guān)報告。此時的調(diào)解或許正順應(yīng)了施暴者的心愿，透支了受害者對調(diào)解組織的信任度，不僅無法及時有效化解矛盾，還有可能導(dǎo)致暴力的進一步升級，最終釀成惡性刑事案件。

3.家暴告誡書的選擇問題。《反家庭暴力法》第16條確定了對家庭暴力情節(jié)較輕、尚不構(gòu)成治安管理處罰的，公安機關(guān)可以對加害人出具告誡書，這絕對是《反家庭暴力法》的一大亮點。實踐證明，家暴告誡書制度對于有效預(yù)防和制止家庭暴力成效顯著。但現(xiàn)行告誡書制度的設(shè)計是一個二選一的選擇題：公安機關(guān)要么對加害人給予批評教育，要么出具告誡書，并未將出具告誡書作為公安機關(guān)處置情節(jié)較輕家庭暴力的一種法定職責(zé)予以明確。出具告誡書作為可供選擇的處置措施之一，公安機關(guān)是否會出于工作任務(wù)的繁重、反家暴的邊緣化、多一事不如少一事等原因考慮，對于情節(jié)較輕的家庭暴力加害人只是給予批評教育，而很少甚至根本不出具家暴告誡書？基于此，建議公安部盡快出臺《反家庭暴力法》的部門規(guī)章，在公安機關(guān)辦理家庭暴力案件的工作規(guī)定中，對告誡書制度予以明確細(xì)化，將之確定為公安機關(guān)的法定職責(zé)之一。

4.特殊家暴案件的國家監(jiān)護問題。《反家庭暴力法》第21條確立了對監(jiān)護人實施家庭暴力嚴(yán)重侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益情形下的撤銷監(jiān)護制度，并對有權(quán)提出撤銷監(jiān)護之訴的主體（有關(guān)人員或者單位）做了明確列舉與兜底相結(jié)合的規(guī)定，這有利于消除長期困擾司法實踐的難題，有利于將撤銷監(jiān)護之訴落到實處。但在操作層面，如果遭受家庭暴力的無行為能力人或者限制行為能力人的法定監(jiān)護人都不適格（比如是加害人或者沒有監(jiān)護能力），且受害人沒有其他監(jiān)護人，此時必須要確定由國家來擔(dān)任家庭暴力受害人的監(jiān)護人，建立和完善國家監(jiān)護制度，給那些處在困境中的家庭暴力受害人提供一種替代性的保護。盡管《中華人民共和國民法通則》對此已有所規(guī)定，但只有民政部門組建的監(jiān)護機構(gòu)才屬于國家監(jiān)護制度的核心，其他由未成年人/精神病人住所地的居民委員會、村民委員會以及未成年人父母/精神病人所在單位設(shè)立的監(jiān)護機構(gòu)并不屬于國家監(jiān)護制度的內(nèi)容。在實際操作層面，建議最高人民法院盡快出臺《反家庭暴力法》的司法解釋，在此問題上，增加類似“沒有合適人員和其他單位擔(dān)任監(jiān)護人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定民政部門擔(dān)任監(jiān)護人”的內(nèi)容。

5.家庭暴力以暴制暴的輕刑化和去罪化問題。無論從法學(xué)理論還是從司法實踐來看，家庭暴力以暴制暴的輕刑化和去罪化已基本達成共識。家庭暴力以暴制暴案件，與社會上一般的傷害、殺人案件相比，被告人的犯罪主觀惡性輕，人身危險性小，社會危害性不大（不具有可復(fù)制性），且被害人對于案件的發(fā)生通常具有較大甚至是重大過錯。對家庭暴力以暴制暴的被告人免除、減輕或者從輕處罰，充分體現(xiàn)了國家寬嚴(yán)相濟的刑事政策精神，也是中國履行國際承諾、保障人權(quán)的要求和體現(xiàn)，有利于提高中國在國際社會的聲望和地位。在實際操作層面，建議最高人民法院盡快出臺《反家庭暴力法》的司法解釋，明確“家庭暴力受害人因長期遭受家庭暴力而以暴制暴，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰”。

（原載2016年第1期）