第一編 土地承包經營權改革

論承包經營權[1]

劉俊臣[2]

摘要：承包權雖然是通過承包合同設定的，但由于在承包期內具有絕對性和排他性，并具有占有、使用和收益的權能，因此可以認定是民法上的一種物權。但這種物權與可以用來轉讓、出租、設定擔保以至無償讓與他人的傳統用益物權不同，土地承包經營權的移轉僅限于轉包，而不能用來買賣、自由讓渡或進行抵押，也不能成為繼承權的客體，因此這種權利屬于一種與地上權、役權等并列的新型用益物權。這種新型用益物權除了可以依據合同享有對發包人的違約責任請求權外，還可依據承包經營權本身享有對第三人的物上請求權和侵權賠償請求權。

關鍵詞：承包權 用益物權 農業生產責任制

按照我國《民法通則》的規定，承包經營權是指農村集體組織、農村承包經營戶以及其他公民依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面的占有、使用和收益權。企業（包括鄉鎮企業）內部的承包權不屬于這個范圍。由于農業生產責任制形式多樣且處在不斷完善之中，對承包經營權進行詳盡無遺的分析是困難的，本文試圖通過探討它的典型形態——承包經營戶作為雙層經營結構中的一個層次所享有的承包經營權，揭示其一般的法律屬性和特征。

一

所有權是由歸屬權和占有、使用、收益、處分的權能構成的。歸屬權表明某物最終歸誰所有，它僅僅是一種事實狀態而不是一種權能。所有權的權能表明所有人對其所有物為某種行為的能力或可能性，它不像歸屬權那樣與所有人密不可分，而是在一定條件下可以與所有權發生某種程度的分離。從本質上來說，承包經營權即是這一原理在農業經營中運用的結果。農業生產責任制由不聯產承包到聯產承包，是集體所有權權能與所有權分離的開端；由包產到勞、包產到組向包產到戶的轉變，找到了所有權權能分離出來以后的最佳歸屬者——農戶；由包產到戶到包干到戶，使得集體所有權權能的分離達到了現有條件下所要達到的最佳程度，從而確定了承包經營權的基本內容，并使得承包經營權成為獨立的民事權利。可見，承包經營權的存在有賴于以下兩種因素：（1）集體內部統一經營與分散經營的結合；（2）專業分工和商品經濟的發展。

承包人的占有權是他從事承包經營的前提。占有一詞的用法是最為混亂的。有關占有的立法可分為三類：（1）占有是一種獨立的物權；（2）占有是對物的事實管領力，不是權利而是一種狀態；（3）占有是所有權的一項權能。[3]我國《民法通則》是把它作為所有權的一項權能來規定的。在承包經營中，當占有從所有權中分離出來以后，它并沒有成為一項獨立的權利，而是成了承包經營權的一項權能。承包人不是為了占有而占有，占有的目的是生產經營。占有和使用、收益是不可分割的整體。

承包人對于承包客體的使用權構成承包經營權的主要內容，它的特征有四點：（1）在承包合同允許的范圍內，承包人對生產計劃、作物布局、茬口安排、勞動力調配、工具購置、田間管理、投資、信貸等享有自主的決策權；（2）對于承包人的經營，集體一般不再負責提供資金，生產費用由承包人自己負擔；（3）在承包經營中，由于不可抗力所引起的減產、歉收等風險損失由承包人自己負擔；（4）聯產承包責任制的核心在于權責利的結合。對于承包人來說，承包經營既是他的權利，也是他的義務。承包人不得對土地等生產資料棄置不用，不得對承包客體進行掠奪式經營，不得在土地上取土、葬墳、建房，或將土地出賣、出租、抵押及以其他形式非法轉讓。

收益權是承包人生產經營活動的目的和結果，是按勞分配規律得以實現的方式和途徑。包干到戶的分配同工分制相比較，有兩個基本特征：一是包干到戶的分配不是在全年生產過程結束之后，而是在全年生產過程開始之前，表現為合同分配而不是年終分配；二是包干到戶分配的勞動產品，不是先集中掌握到集體手中，而是分別掌握到社員手中，根據承包合同的要求，“交夠國家的，留足集體的，剩下全是自己的”。從民法上來看，盡管收益的分配是由合同確定的，但承包人的收益權具有物權性質，只要權利人的占有、使用權得以實現，則這種收益權無須集體的特別協助也能得以實現。

綜上所述，在承包經營關系中，當占有、使用和收益的權能從集體所有權中分離出來以后，它們并不成為互相獨立或與承包經營權并存的權利，而是成了承包經營權的權能。占有是承包經營的前提，使用是承包經營的基本內容，收益是承包經營的目的和結果，三者結合成一個不可分割的機體，這個機體就是承包經營權。

二

承包經營權是一種民事權利。那么，在性質上它是物權還是債權呢？我國《民法通則》并沒有采用物權的概念，而是把民事權利劃分為財產所有權和與財產所有權有關的財產權以及債權、知識產權、人身權等。然而，物權在我國現實生活中客觀存在，它在內容和法律效力等方面與債權有顯著的不同。《民法通則》沒有規定物權的概念并不意味著物權的提法已經過時。關于承包經營權的性質，民法學界有不同的看法，“有人認為承包權是一種物權；有人認為承包權是依據合同而產生，既有物權的性質，也有債權的性質”。[4]

要在物權和債權之間作出判斷，首先就有一個以什么為標準的問題。筆者認為，判斷承包經營權是不是物權，取決于承包經營權是不是具備物權的基本特征。物權是直接支配物的權利，不需要他人相應的行為就能實現，同時，物權具有排他的屬性，同一物上不能同時具有兩個同一物權，依此來衡量，承包經營權顯然是一種物權。首先，承包經營權以對物的占有、使用、收益為內容，是對物的直接管領和支配權，而不是對集體（發包人）的請求權。其次，承包經營權的存在和實現，不以集體的特別協助為前提。承包經營權不排斥集體的協助，這種協助有利于承包經營權的實現，但是，在直接的生產經營活動中，它對承包經營權的存在和實現不具有決定性、根本性的影響。而且，集體的管理活動和統一經營，主要根源于其勞動組織者的身份，是它應盡的勞動法上的義務，它與承包人的生產經營沒有民法上請求權關系的對應性。再次，當承包人獲得承包經營權以后，這種權利具有絕對的、排他的效力，根據物權法的一物一權主義，集體對承包客體不能也不可能再設定同樣性質的權利。對第三人來說，他只能與承包人共享一個承包經營權，或者從現在的承包人那里繼受取得承包經營權，而不可能同時對一承包項目享有另一承包經營權。最后，《民法通則》將承包經營權規定為“與所有權有關的財產權”，而不是規定在債權部分，至少說明立法原意也是把它排除在債權之外的。

誠然，承包經營權是根據承包合同設定的，它的產生、變更和終止均受到承包合同的制約。但是，僅僅根據這一點并不能認定承包經營權為債權。物權和合同并非相互排斥，相反，合同往往是物權產生的主要原因。承包經營權也是這樣。在承包經營關系中，承包人根據合同請求集體將生產資料交由自己承包經營的權利是一種債權，而承包人依據合同直接對生產資料承包經營的權利則是一種物權。前者是對集體的請求權，只對集體發生直接效力；后者是對物的直接支配權，可以對抗任何人。

物權在理論上可以分為所有權、用益物權和擔保物權。就權利的基本內容而言，承包經營權乃是對他人的所有物使用和收益的權利，符合用益物權的基本特征。但是，由于承包經營權賴以產生和存在的經濟條件與傳統的用益物權截然不同，不能簡單地把它歸結為用益物權中原有的某種權利（如地上權、永佃權、人役權等）。筆者認為，承包經營權是一種與地上權、役權等并列的新型用益物權。

在承包經營關系中，承包人作為民事主體，和集體處于平等地位，同時又作為集體內部的成員服從于集體的勞動管理和統一經營。集體作為勞動組織，雖然不再參加直接的生產過程，但在一定范圍內仍然保有必要的管理和經營職能，如統一計劃、統一管理大型農機具、統一核算、五定一獎等。從所有權權能的分離來看，集體仍然享有對承包客體的處分權。承包人的轉包權并不意味著他取得了對承包客體的處分權，因為轉包乃是對承包經營權的處分而不是對承包客體的處分，這是兩個不同的問題，也是承包經營權不同于傳統用益物權的基本特點之一。在傳統用益物權方面，所有人完全脫離生產過程，成為虛有權人。正如馬克思所說，“土地所有者從生產過程和整個社會生活過程的指揮者和統治者降為單純土地出租人，單純用土地放高利貸的人，單純收租人”。[5]

傳統的用益物權（地上權、人役權、永佃權等）可以用來轉讓、出租、設定擔保以至無償讓與他人。[6]而承包經營權用來移轉的可能性和范圍要比傳統用益物權小得多。在現實生活中，承包經營權的移轉僅限于轉包，它不能用來買賣或自由讓渡，也不能成為繼承權的客體。承包人死亡后繼承人繼續承包，在性質上不是繼承了承包經營權，而是與集體重新設定了承包經營權。由于繼承人對原由被繼承人承包的土地享有地上權，即他對土地上的林木享有所有權，所以在同等條件下，繼承人享有承包該土地的優先權。承包經營權也不能用來擔保。即使就潛在的可能性而言，承包經營權用作擔保也是行不通的。質權、留置權均以移轉擔保物的占有為要素，而這樣承包人根本不可能實現其承包經營權。承包經營權不能用作抵押，其理至明。

三

如上所述，承包經營權是以占有、使用、收益為其權能的物權。因此，承包人除依據合同享有對發包人的違約責任請求權外，還可依據承包經營權本身享有對第三人的物上請求權和侵權賠償請求權。

根據《民法通則》，民事責任只有違約責任和侵權責任兩種，物上請求權（消除危險、停止侵害、排除妨礙、恢復原狀等）是作為侵權法上的請求權而加以規定的。但是在物權人既遭受財產損失，其權利又處于無法行使或不能完全行使的情況下，侵權賠償請求權與物上請求權就各自具有了不可互相代替的作用。

值得探討的是，在承包經營關系中，承包人所享有的物上請求權是承包經營權的內容或權能，還是由承包經營權所產生的獨立的權利？有人把物上請求權作為物權的內容或權能來看待。也有人認為物上請求權是獨立的權利。筆者認為，物上請求權和侵權賠償請求權一樣，是基于物權受到侵害而產生的獨立的債權，而不是原物權的一項權能。在承包經營關系中，承包人的物上請求權依附于承包經營權而又獨立于承包經營權。承包經營權是對物的直接支配權，物上請求權是對責任人的請求權，二者在性質上是不同的。在承包經營權已經成為主觀權利，為承包人實際享有和行使的情況下，承包人的物上請求權仍然是作為潛在的客觀權利而存在的。只有在承包經營權受到侵害，承包人依法請求侵害人承擔民事責任時，承包經營權的請求權（物上請求權和侵權賠償請求權）才成為承包人實際享有的主觀權利。而且，只有責任人相應地為一定行為或不為一定行為，這種請求權才能在事實上得以實現。承包經營權和所有權一樣，它的存在和行使不存在訴訟時效問題，而物上請求權和侵權賠償請求權的行使則有一定的訴訟時效限制。

物上請求權的適用條件要比侵權賠償請求權松寬。侵權賠償一般要求主觀過錯和財產損失的存在；而物上請求權只需要具備下列要件即可行使：（1）有侵害事實或侵害的危險；（2）這種事實上的侵害或可能造成侵害的危險沒有正當理由。例如，第三人斷絕承包人前往耕種的唯一通道，高地承包人往低地排水或斷絕低地水源，受害人得請求排除妨礙；第三人在承包土地上取土、挖坑，承包人得請求恢復原狀；如果某種侵害尚未發生但有發生的危險，承包人得請求消除危險。盡管侵害人在主觀上一般都有過錯，但法律并不要求侵害人必須有過錯。在某些情況下，如果對承包經營權的妨礙確有必要，承包人就不能行使某些物上請求權。例如，第三人在靠近農田的地方建房而必須在農田上通行或堆放建筑材料，承包人無權予以禁止，而只能請求賠償損失并在完工后恢復原狀。

在侵權人即是發包人的情況下，可能同時發生承包經營權的侵權責任請求權與違約責任請求權。此時，應由承包人選擇行使。合同法和侵權法在不同的條件下具有各自的效用和優勢，何種請求權對保護承包人更為有利，要依具體情況而定。當某一種請求權的行使發生困難或不能進行時，另一種請求權便成為承包人尋求保護的必要手段。而且，就權利的歸屬而言，既然違約責任請求權和侵權責任請求權同屬承包人享有，只要不違背法律和社會公德，承包人是否行使和如何行使，應該由他自行決定。

由于承包經營權與集體所有權的客體為同一項財產，第三人對于該物的侵害可能同時損害承包人與集體的權益。此時，侵害人應同時向承包雙方承擔責任。至于請求權由何方行使，則依具體情況而定。凡直接侵害承包經營權的，由承包人行使，如排放廢水造成減產或歉收、砍伐林木等；凡侵權行為造成承包客體本身及其附屬設施損害的，侵權賠償請求權由集體行使，如毀壞農田水利設施等；凡侵權行為既妨礙承包經營，又損害承包客體的，承包人和集體均享有侵權責任請求權，由雙方協商行使，如在土地上建房、葬墳等。對于責任人支付的賠償，由雙方依各自的損失數額分享或共有。

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[1] 本文原載于《法學研究》1987年第2期。

[2] 劉俊臣，論文發表時身份為吉林大學民商法專業碩士，國家工商行政管理局經濟合同司干部，現任全國人大常委會法工委副主任。

[3] 請參閱日本民法典物權編第二章，法國民法典第2228條，德國民法典第854條，蘇俄民法典第92條。

[4] 王克衷、黎曉寬：《論農業承包合同》，《法學研究》1986年第1期，第33頁。

[5] 馬克思、恩格斯：《分配關系和生產關系》，《馬克思恩格斯全集》第25卷，人民出版社，1974，第998頁。

[6] 參閱法國民法典第595條。