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一 法治社會的建設與規(guī)范問題

(一)法治社會建設的提出:從政治型法治到社會型法治的擴展

對于“法治”這一概念,人們已經不再過于陌生。至少在大街小巷的社會主義核心價值觀宣傳牌上,“法治”都赫然在列。然而,由于作為一種現(xiàn)代意義上的“法治”,并未存在于我們的文化傳統(tǒng)之中,所以很難講法治作為一種價值已經植根于當前的社會土壤與人們的觀念之中。這也是長期以來我國法治建設不得不認真面對和努力解決的一個深層次問題。對此,梁治平很早就有著清醒的認識,“高度復雜的現(xiàn)代社會生活,對于社會主體行為的合理性也提出了更高的要求。在經濟生活中,這種合理化的實現(xiàn)必然表現(xiàn)為非人格化的法律統(tǒng)治,而現(xiàn)代政治中的民主要求最終也不能不以法治為其鵠的?!@然,傳統(tǒng)的觀念完全容納不下這樣豐富的內涵,由于受到傳統(tǒng)觀念的影響,我們今天的認識距現(xiàn)代法制的要求也還有明顯的差距?!?a id="w3">[3]可能也正是基于這一認識,在《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決議》中,明確將“推進法治社會建設”與“增強全民法治觀念”予以組合提出,并準確地指出:“法律的權威源自人民的內心擁護和真誠信仰?!憋@然,這是我國法治建設中一個非常關鍵的進步,也標志著我國法治建設的邏輯已由單純的政治型法治轉變或擴展至政治型與社會型并重的法治。

嚴格來講,當下正在進行的法治建設肇始于20世紀70年代末的改革開放?!拔幕蟾锩笔?,法制遭到嚴重破壞,直到1978年底黨的十一屆三中全會,這種局面才被逐漸扭轉,法制(治)建設有了新的起點。在黨的十一屆三中全會公報中明確提出了法制建設的目的在于保障人民民主,即“為了保障人民民主,必須加強社會主義法制,使民主制度化、法律化,使這種制度和法律具有穩(wěn)定性、連續(xù)性和極大的權威,做到有法可依,有法必依,執(zhí)法必嚴,違法必究?!币簿褪菑哪菚r起,“法制”與“民主”緊密地聯(lián)結在一起,法制(治)建設作為民主政治建設與發(fā)展的一部分和必要保障,這種關系被確立起來并一直延續(xù)至今。例如,在黨的十九大報告中,“深化依法治國實踐”的內容被放置在“健全人民當家作主制度體系,發(fā)展社會主義民主政治”這一部分中。這種法治建設的邏輯或模式可稱之為“政治型法治”。

“政治型法治”不僅體現(xiàn)為法治建設對于民主政治發(fā)展的依附關系,還表現(xiàn)為法治建設被賦予了更多的時代使命。如梁治平指出的那樣:“有關‘法治’的論說基本上是在一種濃厚的政治氛圍當中、并且主要是圍繞著現(xiàn)實的政治運作發(fā)展起來的……也由于1980年代以前的全能政治影響猶在,一個與國家制度建設和政治權力運作有著密切關聯(lián)的‘法治’事業(yè)就被賦予了特殊的重要性,它被期待著解決的不僅是政治問題和經濟問題,而且包括這個時代所有重要的社會問題?!?a id="w4">[4]從我國改革開放以來法治建設與發(fā)展的軌跡來看,與其說這些時代使命是賦予法治建設的,不如說是執(zhí)政黨所承擔的政治使命之于法治的要求或期待。在黨的十一屆三中全會提出“加強社會主義法制”后,其后的歷次黨的代表大會都會論及法制(治)的地位與重要性。其中,具有里程碑意義的兩次黨的會議分別是1997年黨的十五大和2014年黨的十八屆四中全會。前者正式提出了“依法治國,建設社會主義法治國家”的治國方略,后者則是一次關于法治中國建設的專題會議,提出了“全面推進依法治國”的戰(zhàn)略目標并系統(tǒng)闡述了全面依法治國的各項要求。這可以視為政治型法治的又一體現(xiàn)。

對于政治型法治邏輯或模式選擇,日本學者川島武宜有過這樣的分析,即任何強大的、有組織的政治權力,為了實現(xiàn)自己的政治目標,都要創(chuàng)造自己的法律觀念或法律命題,“因此,法律命題通??偸菐в姓紊实摹?。在此,政治型法治邏輯基礎上的法治(制)建設及相關口號與理論便可以視為川島武宜所謂的“法律命題”。但是,川島武宜同時也強調了作為法律或法律命題現(xiàn)實基礎的那些存在于社會關系中的“活法”的重要性。在對奧地利學者埃利希“活法”概念評論基礎上,他提出了自己的“活法”理論。川島武宜認為,所謂“活法”是指在現(xiàn)實中通行的那些規(guī)則,這些規(guī)則貫穿于作為自然發(fā)展史的社會關系之中的自然規(guī)律本身,以人類的觀念、意識為媒介,轉化為獨立的、觀念形態(tài)的法律命題。同時,“活法”是法律概念發(fā)展與變化的最初階段,在這個階段中,我們既可以看到已與法律的初級形態(tài)分離的各種中級形態(tài)的法律概念,也可以看到尚未與道德、習俗、禮儀等一般的社會規(guī)范分離的法律的初級形式。[5]川島武宜的上述論述對于我們更為全面和深刻理解政治型法治具有重要的啟發(fā)意義。一方面,政治型法治的邏輯與模式選擇有其合理性,任何的法律或法律命題都難以真正擺脫政治權力的塑造,從而印有特定政權與政治目標的色彩。另一方面,政治型法治的邏輯與模式選擇又存在著難以克服的局限。這種局限來自于法治自身。法治不唯獨是政治的設定,還要受到觀念、自然規(guī)律和歷史階段等因素的制約,并在治理的規(guī)范形式上呈現(xiàn)出多元化的特點。這是以政治權力為支撐的國家制定法難以完全涵蓋的。

上述啟發(fā)性結論也為我國法治建設的實踐所印證。在經歷了三十余年的法治建設的實踐探索后,社會型法治得以衍生,政治型法治主導的邏輯與模式選擇逐漸過渡到政治型與社會型法治并重或者兼顧的形態(tài)。這也表明,我國的法治建設的領導者與推動者——執(zhí)政黨已經意識到,法治不僅是一種價值,也是一種社會實踐,法治不僅是一種政治統(tǒng)治的手段,也是一種社會運行的機制,而且只有法治這種社會運行機制有效運轉,才能更好地實現(xiàn)政治統(tǒng)治的目的。相比較于政治型法治,社會型法治邏輯中預設了一個與政治性場域相對應存在的社會性場域。社會型法治將法治建設的著眼點放在了社會,更加關注的是形成社會性場域的各類復雜的社會關系及對應的慣習,政治權力、政治關系乃至政治型法治無論是將其視為其中的一個構成部分,還是視為相對獨立并對社會型法治和社會性場域產生規(guī)制或影響作用的一個部分,都意味著今后我國的法治建設開始有了一個更為開闊與完整的視野,以及一個更具現(xiàn)實主義關懷的實證性目標。對于社會型法治,我們可從以下四個方面來理解:

一是從主體來看,社會型法治著眼于存在于社會中的“真實的人”,包括各類不同的群體與個體,而不是將人只作為一種抽象的符號。例如,社會型法治強調個體的法治意識,會從心理學的角度去探究影響規(guī)范運行背后的群體心理與個體心理。根據(jù)社會型法治的邏輯,法律和各類社會規(guī)范所調整的對象不再是無差異的人,而是具有社會屬性的具體的人與人的組合。“人類是社會性動物這一事實決定了,我們的生活要處于個人價值取向與社會要求遵從的價值取向的緊張沖突狀態(tài)之中。”[6]社會型法治既然關注的是具體的人,那么就不會回避個體價值取向與社會要求遵從的價值取向之間的沖突關系。盡管國家制定法和其他社會規(guī)范同樣被用作協(xié)調這兩者之間的緊張關系,但在社會型法治中,國家制定法和其他社會規(guī)范不僅作用于社會主體的行為,還會程度不同地干預到社會主體的意識或心理,尤其是特定情境中社會主體的角色心理。顯然,相對于政治型法治對宏大目標及整齊劃一的統(tǒng)一行動的要求,社會型法治兼顧了特定情境中人的行為與心理,而由行為和心理共同構筑的人才是更為真實的人。

二是從規(guī)范來看,社會型法治承認并強調規(guī)范的多元化,也即法治建設中的規(guī)范形式除了國家制定法之外,還包括民間法、軟法、公共政策甚至各類協(xié)議等規(guī)范形式。王啟梁就認為,“國家法律是法律多元格局中的一元,因此如果我們要觀察秩序如何形成,觀察法律的表現(xiàn),就需要回到法律深嵌其中的社會與文化中,去理解法律的品性和它的特性,在法律多元的格局中去為法律定位”。[7]政治型法治的規(guī)范基礎是以憲法為根本法或基石的國家制定法體系。如美國學者圖什內特認為,憲法的重要性在于創(chuàng)設了并框架了我們的政治,憲法之所以重要是因為政治重要。[8]這句話很好地反映了憲法為基石的國家制定法體系的政治意義。社會型法治的規(guī)范基礎則是包括國家制定法在內的多元規(guī)范體系。如果說國家制定法的權威建基于國家公權力之上,那么其他社會規(guī)范權威的主要來源可稱之為社會公權力。國家公權力是政治型法治建設的權力基礎,而社會公權力則是社會型法治建設的權力依托。社會型法治邏輯或模式的選擇從規(guī)范形式上看是對多元社會規(guī)范的認可,而從深層次來看則意味著法治建設的領導者即執(zhí)政黨認可了國家公權力和社會公權力的二元權威結構。對此,郭道暉就曾指出,法治社會是基于實行市場經濟以后,“‘國家—社會’由一體化轉型為二元化,社會主體開始擁有屬于自己的物質與精神等社會資源,成為相對獨立的實體,并能運用這種資源的影響力支配力即‘社會權力’,去支持或監(jiān)督國家權力,從而出現(xiàn)的權力多元化、社會化。法也逐漸萌生多元化社會化的趨勢,即除國家的制定法以外,還存在社會的法,即社會自治規(guī)范、習慣規(guī)則、行業(yè)規(guī)程、社會團體的章程等等,以及高于國家法的人權 (所謂‘自然法’)”。[9]這一論述揭示了社會型法治得以拓展的深層次原因以及多元規(guī)范存在的必要。

三是從運行來看,社會型法治更加注重各類規(guī)范對于各種社會關系調整的實際效力,將法治建設的重心放在社會實踐中。一段時間以來,我國的法治建設重心在于立法,也即首先要做到各個領域的有法可依。隨著法治建設的推進尤其是執(zhí)政黨全面依法治國戰(zhàn)略的提出,嚴格執(zhí)法、公正司法和全民守法同科學立法并列為法治建設的新方針。這其實也反映了我國政治型法治建設邏輯的自我發(fā)展與調整,由原來的立法為主導向法律的創(chuàng)制與實施并重的轉變。重視法律效力的實際發(fā)揮即法律的實施效果,恰恰是社會型法治的基本特點之一。近年來,學界先后興起的對民間法與民族習慣法、軟法以及黨內法規(guī)等規(guī)范的研究,反映了學者們已經意識到了除國家制定法之外的其他規(guī)范的實踐規(guī)范效力,研究的視角已經由相對單一的法律制度維度擴展至法律實踐或規(guī)范實踐的維度。

四是從對待文化傳統(tǒng)來看,社會型法治更加注重文化的傳承性,認可文化傳統(tǒng)對規(guī)范種類、內容及其運行樣態(tài)等的影響。王啟梁認為,“任何規(guī)范都和一定的社會、文化、群體相聯(lián)系,表達的是特定群體的價值判斷或行為方式。規(guī)范是社會和文化的產物,因此雖然有一些規(guī)范哪怕是在全球范圍內都具有很高的普適性,被認同的程度很高,但是總的來講規(guī)范存在于一定的語境中,沒有絕對正確或錯誤的規(guī)范”。[10]的確如此,任何形式的規(guī)范都承載并維護著特定的價值,而這些內含于規(guī)范之中的價值又與特定的文化傳統(tǒng)相牽連,或者是特定文化傳統(tǒng)中的價值。政治型的法治建設盡管也不否認或者無法擺脫傳統(tǒng)政治文化的影響,但它畢竟主要停留在政治的層面,具有較強的局限性。社會型法治建設則將視野擴展至整個公共領域,這個公共領域不限于政治領域,因此傳統(tǒng)文化在其中有著更大的存在和更強的作用空間。社會型法治建設并不回避傳統(tǒng)文化的存在及其影響,它期望在更為客觀與自信的基礎上對待自己的傳統(tǒng)文化以及看待傳統(tǒng)文化對法治建設的影響,意圖在傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間探尋或開創(chuàng)出一條具有自身特色的法治建設模式。

概言之,社會型法治建設并非要取代政治型法治建設,而是對后者的一種有益擴展和必要充實。政治型與社會型并重的法治建設才是更為健全與更具可持續(xù)性的建設邏輯與模式。只不過,這種邏輯或模式上的擴展同時帶來了理論上的擴展,使得改革開放以來建立在政治型法治建設邏輯和模式上的法治與法學理論面臨著調整與創(chuàng)新。一些新的理論問題被提了出來,如法治建設中多元規(guī)范之間應是一種怎樣的關系呢,以及我們該如何從多個維度來認識或把握法治建設中各類規(guī)范的實施效果呢,等等。法治建設尤其是法治社會的建設需要認真解答好這些問題。

(二)法治社會建設需要多元規(guī)范

社會型法治承認多元規(guī)范的作用。換言之,在法治社會的建設中發(fā)揮規(guī)范作用的不僅僅是國家制定法,其他形式規(guī)范的作用也不可忽視。英國學者賓漢姆在論述法治時曾指出:“對法治的信仰,并非要求對法律或法律界,或者對法庭或法官崇拜的五體投地。”[11]問題在于,我們該如何總結和定位其他形式的規(guī)范的類型與功能,以及如何認識和構建包括法律在內的各種形式的規(guī)范之間的關系結構。

就規(guī)范類型而言,國家制定法是最為基本甚至最為重要的規(guī)范形式之一,包括由各種享有立法權的國家機關所制定實施的各類規(guī)范性法律文件。除國家制定法外,社會交往和運行過程中的民間法、軟法、公共政策和黨內法規(guī)等也發(fā)揮著不可或缺的規(guī)范作用?!吨泄仓醒腙P于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確指出,建設法治社會要推進多層次多領域的依法治理,發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用。可見,在執(zhí)政黨有關法治社會建設的方案中,發(fā)揮多元規(guī)范綜合作用的認知已經形成。

其實,認可社會治理的多元規(guī)范,這也是法律社會學的基本理論立場,只不過學者們對于國家制定法之外的其他規(guī)范的類型歸納存在差異。埃利希在研究社會團體和社會規(guī)范時指出,社會團體中的人們在相互的關系中決定承認某些規(guī)則為其行為規(guī)則,“這些規(guī)則是多種多樣的,以不同的名稱加以稱謂:法律規(guī)則、倫理規(guī)則、宗教規(guī)則、習俗規(guī)則、榮譽規(guī)則、禮儀規(guī)則、社交規(guī)則、禮節(jié)規(guī)則、時尚規(guī)則。此外,大概還可以加上若干相對不那么重要的規(guī)則,比如游戲規(guī)則、(在購票窗口或繁忙的醫(yī)師候診室等待的)排隊規(guī)則”,而且“這些是社會事實,是在社會起作用的力量的產物”。[12]蘇力也曾指出,現(xiàn)代法治并不必定總是要以制定法為中心,“社會中的習慣、道德、慣例、風俗等社會規(guī)范(social norms)從來都是不可缺少的部分。它們之所以能長期存在,絕不可能僅僅是人們盲目崇拜傳統(tǒng)的產物,而沒有什么實際的社會功能”。[13]江必新、王宏霞對此的解釋則是:“法治社會之‘法’,即法治社會的規(guī)則系統(tǒng),既包括國家頒布的各類法律法規(guī)等正式規(guī)則,也包括社會自治組織、團體等制定的自治性規(guī)范,還包括各類群體中的地域習慣、商業(yè)習慣等發(fā)揮調整社會關系作用的無形性規(guī)則?!?a id="w14">[14]通過幾位學者的論述不難得知,學者們認可社會運行中多元規(guī)范存在的事實,也承認國家制定法之外的其他形式的規(guī)范的重要作用,但對于國家制定法之外究竟存在哪些具體類型的社會規(guī)范,學者們并未進行細致而科學的梳理,也很少做進一步的闡述。這一問題恰恰又是法治社會建設過程中不能回避的問題,是一個必須從理論上予以清晰回答并在實踐中予以充分運用的基礎性問題。

法治社會建設作為社會型法治建設邏輯與模式的題中應有之義,其重心在于社會。這是國家制定法以外的其他社會規(guī)范存在和作用正當性的理論和邏輯前提。盡管對于其他社會規(guī)范的細致區(qū)分存在難度,如易軍指出的那樣:“非正式規(guī)范不僅存在于作為本體的法律運作之中,也存在民間社會的道德、倫理、宗教、民俗諸系統(tǒng)之內。要嚴格區(qū)別非正式規(guī)范究竟存在何種系統(tǒng)內,甚或為系統(tǒng)的獨立性都是很困難的,正因為它散布于多種維度之中,在這些維度上很難彼此區(qū)別開來,究竟道德、倫理符合規(guī)范構造和條件假設抑或宗教、民俗更符合規(guī)范的‘法’式樣,這不可能分析出來”,[15]但是,隨著法治社會建設的推進,我們必須認真回答國家制定法之外的其他社會規(guī)范具體指的是哪些類型的規(guī)范,而不能繼續(xù)籠統(tǒng)地以“其他社會規(guī)范”概而論之。畢竟不同類型的社會規(guī)范在規(guī)則內容和功能效力等方面是有差異的。

(三)法治社會建設中多元規(guī)范的具體類型

綜合已有的理論研究并根據(jù)實踐調研,我們可將法治社會建設中國家制定法之外的其他社會規(guī)范歸納為以下幾種類型:

一是軟法,這是法治社會建設中的一類基礎性規(guī)范。盡管對于軟法的含義、表現(xiàn)形式和效力等學者們尚有不同的認識,但軟法作為一類獨立的規(guī)范形式基本已成為一種共識。羅豪才、宋功德認為,包含著大量本土性制度資源的軟法,是一種法律效力結構未必完整、無須依靠國家強制保障實施、但能夠產生社會實效的法律規(guī)范。[16]江必新則認為,“軟法是一個容納了所有非典型的、非制式的法規(guī)范的集合概念”。[17]法治社會建設的重心在于社會,國家制定法無法介入也不應介入的領域,很多情形中的替代性規(guī)范便是軟法。軟法是存在于公共治理領域的一種成文規(guī)范。黨的十八屆四中全會所列舉的“市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)章程和團體章程”等都屬于軟法規(guī)范的范疇。此外,軟法在社會實踐中還表現(xiàn)為各類標準、政府和社會組織的工作制度或準則等。

二是公共政策,這是我國法治社會建設中不可缺少的一類特殊規(guī)范形式。某種意義上講,我國法治社會建設乃至整個法治建設,首先是借助于各類公共政策來推動的。鑒于中國共產黨為執(zhí)政黨,黨的政策大多數(shù)會轉化為國家的政策,所以法治社會建設中的公共政策既包括以國家或政府名義發(fā)布的公共政策,也包括執(zhí)政黨的相關報告或決議。其中,具有代表性的執(zhí)政黨政策性文件為中國共產黨第十五次全國代表大會報告以及十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》等黨的報告或決定,而且正是在后一個決定中,法治社會建設得以在制度層面被提出。就法治社會建設的微觀層面來看,公共政策也發(fā)揮著重要的規(guī)范性作用。例如,圍繞法治宣傳教育工作,從中央到地方各有關部門陸續(xù)制定了若干指導意見,在2016年4月中共中央、國務院轉發(fā)《中央宣傳部、司法部關于在公民中開展法治宣傳教育的第七個五年規(guī)劃(2016—2020年)》之后,地方各級宣傳部門和司法行政部門等紛紛結合本地區(qū)的情況制定了實施性的政策性文件,推進普法工作。顯然,這些政策性文件對于全社會的法治宣傳教育工作的開展有著積極的推動作用,最終也有助于提升全社會的法治意識,這是法治社會建設所必不可少的。

三是黨內法規(guī)和黨內規(guī)范性文件,主要指的是作為執(zhí)政黨的中國共產黨的有關組織所制定的各類黨內法規(guī)與黨內規(guī)范性文件。根據(jù)《中國共產黨黨內法規(guī)制定條例(2013年)》第2條的規(guī)定,“黨內法規(guī)是黨的中央組織以及中央紀律檢查委員會、中央各部門和省、自治區(qū)、直轄市黨委制定的規(guī)范黨組織的工作、活動和黨員行為的黨內規(guī)章制度的總稱”。就名稱而言,黨內法規(guī)具體名稱包括黨章、準則、條例、規(guī)則、規(guī)定、辦法和細則。就制定主體而言,有權制定上述名稱的黨內法規(guī)的組織包括黨的中央組織、中央紀律檢查委員會、中央各部門和省、自治區(qū)、直轄市黨委。除此之外,黨的其他組織制定的用以調整黨組織活動和黨員思想與活動的規(guī)范性文件稱之為黨內規(guī)范性文件。執(zhí)政黨既是法治社會建設目標與實施規(guī)劃的制定者,也是法治社會建設的領導者與參與者。中國共產黨黨員分布在社會工作與公共生活的各個領域,無論是黨組織還是黨員的活動與行為都離不開相應的制度與規(guī)范,這既是法治國家、法治政府和法治社會建設的題中應有之義,也是從嚴治黨、依規(guī)治黨乃至依法執(zhí)政的必然要求。因此,法治社會建設中黨內法規(guī)和黨內規(guī)范性文件作為一類基本形式的規(guī)范,有著特定的調整對象和特殊的規(guī)范功能,其意義不可忽視。

四是民間法,這是一類與國家法對應而稱的規(guī)范,也可稱之為民間規(guī)范。民間法這一概念的提出及研究,本身就表明學者們對政治型法治模式的反思。當然,對于民間法的內涵、外延及其功能等理論問題,學者們的意見并不一致。劉作翔曾指出,“民間法本身就是由許多種類不同的民間社會規(guī)范組合而成的一個龐大的社會規(guī)范集合體。它們呈現(xiàn)為一種非常復雜的存在樣態(tài)。在價值層面也會呈現(xiàn)出一種相反相成的復雜性”。[18]盡管如此,這并不影響我們使用民間法或民間規(guī)范這樣的概念來指稱那些存在于民間交往場域的社會規(guī)范,此類社會規(guī)范內生于傳統(tǒng)文化,兼具文化屬性和規(guī)范屬性。從形式上看,民間法包括傳統(tǒng)風俗、民族習俗和交往慣習等。民間法一般而言具有不成文性,而以文本形式記載或予以確認的一些民間規(guī)范,如“市民公約”和“鄉(xiāng)規(guī)民約”等則又可視為軟法規(guī)范的范疇。由此,民間法與軟法在某些情形中具有一定的交叉性,但它們屬于兩類不同的社會規(guī)范。

五是民事協(xié)議,此類規(guī)范包括各類社會主體之間所締結或達成的各種民事契約或協(xié)議。這是容易被忽略的一類規(guī)范形式。日常的社會交往活動多為民事活動,調整這些民事活動的規(guī)范除了國家制定法如民法典之外,各類民間協(xié)議(主要是調整民事法律關系)也發(fā)揮著重要的調整和規(guī)范作用。社會主體通過書面或口頭的方式就特定的交往關系中各自的權利義務加以約定,在一些情況下還會約定違反協(xié)議的責任。可以說,大量的社會活動都是借助于相應的民事協(xié)議而有序開展并達到預期目標的。對于民事協(xié)議的規(guī)范效力,國家制定法也大都給予認可和保障。我國《合同法》第2條第1款規(guī)定,“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議”。同時還規(guī)定了依法成立的合同的法律效力,即“依法成立的合同,對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務,不得擅自變更或者解除合同”。這實際上以國家制定法的方式認可了民事協(xié)議的規(guī)范效力。當然,這并不意味著民事協(xié)議所具有的規(guī)范效力來自于法律或者其他社會規(guī)范。民事協(xié)議的規(guī)范效力與其說來自于其他規(guī)范的認可,毋寧說其來自于協(xié)議締結者的認可或承諾,以及來自于約定必守或誠實信用等古老的民間交往準則。

六是道德與價值觀。道德作為一種社會規(guī)范,其對于法治社會建設的規(guī)范意義毋庸置疑。這其中既與道德本身所具有的特殊規(guī)范屬性有關,也與我們的文化傳統(tǒng)有關。道德作為一種行為準則,一直以來深刻影響著人們的思維與行為。無論是法治國家還是法治社會的建設,都不能忽略道德的規(guī)范作用。從深層次來看,道德之所以具有規(guī)范力,源自其所內含的社會價值或公共價值。社會價值或者人們所接受的公共價值觀能夠對人們的行為產生或強或弱的內在約束,也即具有相應的規(guī)范屬性和規(guī)范效力。由此而言,社會主義核心價值觀的提出對于法治社會的建設也有著積極的規(guī)范意義。在諸多的社會價值或公共價值觀中,公平正義是最為基礎性的一種。公平正義的價值理念不僅對于法律和其他規(guī)范的創(chuàng)制與實施有著指引與評價作用,而且在法律和其他規(guī)范空缺時能夠扮演填補規(guī)則的角色。日本學者穗積陳重對于公平的價值觀或公平法有過專門的論述,即“夫適法之行為固正,而公平之行為為尤正,故公平者,可謂矯正自法之普泛性之缺點之必要者也”。公平法也被稱為法之法,“在進步的社會,此理想法之觀念,無論何時,永續(xù)存在者也”。[19]總之,道德與價值觀對于法治社會建設而言,不僅是一種評判性的準則,也可以視為一種填補性的規(guī)范,正是由于道德與價值觀的存在,才使得法治社會的建設明確正確的方向并獲得可接受的意義。

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