一 正當防衛的實踐認定

通說認為，“正當防衛的條件是主觀意圖與客觀行為的統一。……可以從防衛意圖、防衛起因、防衛對象、防衛時間、防衛限度等五個方面對正當防衛的成立條件予以界定”[11]。在這五個條件中，考察實務中對于案件的處理，除了防衛對象是針對不法侵害人之外，其他要件，基本上都是朝著否定正當防衛成立的方向來理解。[12]

（一）關于防衛起因

一般認為，正當防衛的起因條件就是有現實的不法侵害。而從我國立法及理論來看，首先，不法侵害不限于人身侵害，針對財產或者其他權利的侵害也可能是不法侵害；其次，針對自己的侵害是不法侵害，針對國家、公共利益或者他人的權利的侵害，也是不法侵害；最后，立法也沒有對不法侵害的程度做出限制，只需具備不法性就可以了。因此，成為正當防衛起因的范圍，相對是比較廣的。

有研究發現，對于防衛起因，司法實務中卻表現出保守的態度，對不法侵害往往做出一定程度的限定，一旦防衛人存在道德上的瑕疵，比如自招侵害的場合，往往就會被排除在防衛權的享有者之外。[13]例如“黃某某故意傷害案”。[14]一審法院認為，本案系因被告人黃某某與彭某甲之間的爭吵和互毆糾紛而引發，彭某甲叫人毆打被告人黃某某的兒子黃某。在黃某被人毆打時，被告人黃某某持菜刀砍人，被告人黃某某的行為屬于故意傷害的行為，不符合正當防衛的構成要件，故對辯護人提出的應當認定被告人黃某某正當防衛的意見，不予采納。二審法院認為，上訴人黃某某與他人互毆，在互毆過程中持刀砍人，致一人輕傷，一人輕微傷，不存在本人正在受到不法侵害而防衛的情形，其行為構成故意傷害罪。

也有實證研究發現，以上推論能夠獲得一些實踐數據支持，但是，在被害人過錯程度較高的情況下，這種“道德潔癖”也非常容易導致對作為正當防衛起因之不法侵害的擴張性認定，從而有可能將原本的犯罪行為實質免罰，甚至有可能認定為正當防衛。因此，“該自變量（指 ‘起因過錯’——引者注）對因變量（指 ‘是否實質入刑’——引者注）有一定解釋力，但相對其他更重要的變量（如 ‘損害后果’‘是否諒解’），其解釋力較為有限”[15]。所以，正當防衛認定中的“道德潔癖”，可能起到了限縮認定正當防衛的作用，也有可能起到了擴張認定正當防衛的作用。

（二）關于防衛時間

通說認為，不法侵害正處于已經開始并且尚未結束的進行階段，是允許實施正當防衛的時間。《刑法》第20條“正在進行的不法侵害”的表述，嚴格限定了正當防衛的時間。侵害行為尚未開始，尚未威脅到合法利益時，沒有必要實施正當防衛，相反地，當侵害已經結束，結果已經發生，也就喪失了防衛的意義。而不法侵害，一般可以理解為侵害人已經著手直接實施侵害行為。[16]對于“正在進行的不法侵害”的理解，無論通說還是有力學說都認為，只有當不法侵害具有緊迫性時，防衛行為方可實施。而征表緊迫性的要素，一般有侵害性質嚴重、侵害程度強烈、危險性較大、具有積極進攻性、侵害迫在眉睫等。[17]

司法實踐中，對于侵害緊迫性要件，有判例在承認不法侵害正在進行，但是，依然以不具有緊迫性為由，而否認行為人的行為具有防衛的性質。比如陳某某故意傷害案。[18]法院認為：被告人陳某某故意傷害他人身體致人輕傷，其行為已構成故意傷害罪。理由是：自訴人高某某在被告人未給還債的情況下，卸被告人摩托車后輪的做法是錯誤的，而被告人陳某某在此情況下進行語言制止也是正確的，但當時自訴人的行為并不具有暴力性和緊迫性，屬于輕微的不法侵害，故不符合正當防衛的構成要件。

但是，對于正當防衛中的侵害緊迫性要件，也有判例呈現出放寬的態度。[19]比如“李某某故意傷害案”。[20]遼寧省撫順市中級人民法院刑事附帶民事判決認定：被告人李某某無罪，駁回附帶民事訴訟原告人劉某某的訴訟請求。宣判后，被告人李某某服判，附帶民事訴訟原告人劉某某提出上訴，撫順市人民檢察院提出抗訴。抗訴意見為：第一，李某某的行為沒有防衛性質。因為當時已不存在不法侵害的現實威脅，喪失了防衛要求的緊迫性。第二，當時，被害人并未對李某某及其家人實施任何不法侵害行為，因此，不具備正當防衛的前提條件。第三，李某某持鐵管進入玉米地主動找被害人，在主觀上有主動加害性，不具有防衛目的。遼寧省人民檢察院的出庭意見為：第一，本案不屬于無過當防衛。因為，村治保主任和聯防隊員趕到李某某家，是能夠控制現場局勢的，并且，被害人已經躲到玉米地里，此時已不存在嚴重危及人身安全的情況以及防衛的緊迫性。第二，本案屬一般的正當防衛，但防衛明顯過當。遼寧省高級人民法院于2015年4月27日做出刑事附帶民事裁定：駁回抗訴、上訴，維持原判。在裁判理由部分，法院認為：《刑法》第20條第3款無過當防衛適用的前提是不法侵害人正在進行嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為，且不受該條第2款規定的一般正當防衛“明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任”的限制。本案中，檢察院的抗訴意見及出庭意見并不成立，均不予采納。抗訴及出庭意見的核心觀點是被告人李某某有主動加害故意，其行為不構成無過當防衛，應認定為故意傷害罪。但是，第一，從本案起因來看，劉某強于凌晨4時持尖刀刺擊李某某家院門并聲稱要“劫道”，雖然當時村治保主任等人已經報警，但現場局勢并未得到有效控制，持刀藏匿在李家封閉院落內的劉某強又出現在李家房后，還將廚房的紗窗割開。顯然，案件系由劉某強的行為引發，該行為持續對李某某及其家人構成緊迫的現實威脅。同時，也能夠證實被害人并沒有放棄不法侵害的主觀意愿。第二，從被告人李某某的主觀方面來看，李某某持械進入自家院內玉米地尋找被害人，是公民依法保護自身人身安全的行為，不能據此認定其有加害故意。第三，從劉某強對李某某實施行為的性質來看，劉某強藏匿在玉米地里，持尖刀刺扎前來尋找的李某某，雖然沒有使李某某實際受傷，但是，劉某強用利刃刺扎李某某，是嚴重危及他人人身安全的行為，足以嚴重危及李某某的人身安全，隨時可能發生嚴重傷亡后果，故劉某強的行為屬于“正在進行的嚴重危及人身安全的行兇暴力犯罪”。據此，李某某實施防衛行為并無主動加害故意，且符合無過當防衛的適用條件，不構成故意傷害罪。

（三）關于防衛限度

關于防衛限度，1979年《刑法》第17條規定：“正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任……”1997年修訂《刑法》時，將之修改為：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任……”并且，特別增加了第3款“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任”的規定。顯然，對于防衛限度，1997《刑法》做出了對于防衛人有利的規定，這是合理的。鑒于正當防衛是將緊急情況中的私人暴力合法化了，而在緊急的情況下，人們往往不可能冷靜思考、理智行動，因此，正當防衛容易超過必要限度而演變為防衛過當。[21]關于防衛過當的考察，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部在2015年3月2日聯合發布的《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》中的相關規定，具有很好的方法論意義。該意見指出，要準確認定對家庭暴力的正當防衛，在認定防衛行為是否“明顯超過必要限度”之時，應當以足以制止并使防衛人免受家庭暴力不法侵害的需要為標準，根據施暴人正在實施家庭暴力的嚴重程度、手段的殘忍程度，防衛人所處的環境、面臨的危險程度、采取的制止暴力的手段、造成施暴人重大損害的程度，以及既往家庭暴力的嚴重程度等進行綜合判斷。盡管該意見是有關辦理家庭暴力犯罪案件的，但是，所提出來的關于防衛限度的判斷方法，還是具有普遍意義。馮軍教授將這種方法稱為“綜合判斷方法”，并與“整體判斷方法”進行了區分。[22]

司法實務中，有使用綜合判斷方法的案例，也有使用整體判斷方法的案例。前者如“趙某故意傷害案”。[23]公安機關以趙某涉嫌過失致人重傷罪，向晉安區人民檢察院移送審查起訴。晉安區人民檢察院以趙某的行為屬防衛過當，構成故意傷害罪，作出相對不起訴決定。后福州市人民檢察院審查認為，原不起訴決定適用法律錯誤，指令晉安區人民檢察院糾正。晉安區人民檢察院撤銷原不起訴決定，認定趙某的行為是正當防衛，遂作出絕對不起訴決定。檢察官的評析意見認為，在考察是否構成正當防衛的過程中，既要嚴格依照法律的規定，又要結合案情具體分析。現行刑法為了肯定見義勇為的行為，對于防衛限度的把握予以放寬，只有實施了明顯不是為制止不法侵害所必需的防衛行為，才能認為是明顯超過了必要限度。而對比本案侵害的法益和防衛行為所保護的法益，以及雙方的手段、強度等因素，趙某的防衛行為并沒有明顯超過必要限度。再結合案發時的情境考慮，從趙某聽到謾罵、呼救聲下樓查看，到其制止李某對鄒某的侵害行為，再到其制止李某對其本人人身的侵害行為，整個過程在一個很短的時間內發生，其間趙某并沒有離開現場，李某的侵害行為沒有停止，人身危險性依然存在。作為防衛人的趙某面對李某緊迫的不法侵害，要求其對防衛限度有十分精準的把握，未免太強人所難，不是司法正義的應有之義。

使用整體判斷方法的案例，有“龔某某故意傷害案”。[24]法院認為，案發當天，與龔某某有積怨的韋某1酒后去到龔某某家，將龔某某堵在衛生間，被旁人勸阻、拉開，龔某某才能走出衛生間。該事實有諸多證據證實，可認定韋某1當天上門確屬滋事。因韋某1被旁人拉開后又尾隨龔某某進入龔某某臥室，不顧龔某某警告，采取手掐龔某某脖子等方式對龔某某實施人身侵害行為，龔某某為避免自己人身安全受到侵害而使用匕首針對韋某1本人還擊的行為屬于正當防衛。對公訴機關表示龔某某用匕首捅刺韋某1背部一刀是防衛行為，之后又二次捅刺手中無兇器的韋某1致其死亡的行為是一般的故意傷害行為，不是防衛行為的意見，法院認為，本案中，雖然龔某某曾供述其捅韋某1左胸口是因為害怕韋某1事后報復，但其也表示2013年其就曾被韋某1在其家中毆打致傷，當時擔心韋某1被捅第一刀后仍繼續侵害其才再次捅刀，案發時龔某某的此種恐懼和憤怒交織的心態是合乎常理的。從案件發生、發展來看，無論是龔某某本人的供述和證人證言都可以證實，龔某某捅刺韋某1的背部和胸部兩個不同部位的時間間隔很短，整個行為過程時間也很短，龔某某先后捅刺韋某1背部、胸部兩個身體部位應視為龔某某實施的一系列連續行為，應做整體評價，屬于龔某某實施的防衛行為，而不應簡單機械地分割成兩個行為分別進行評價，否則，不利于公民保護自身人身權利。因此，被害人韋某1到龔某某家中滋事，且采取手掐龔某某脖子的方式對龔某某實施人身侵害行為。龔某某為此針對韋某1本人使用匕首當場還擊的行為是正當防衛。但當龔某某持匕首捅中韋某1背部一刀后，韋某1處于手中沒有傷人工具且身受刀傷的情況，韋某1繼續實施侵害的能力已被極大減弱，即便其再如龔某某所稱“繼續用手戳向龔某某眼睛，口稱要整死龔某某”，繼續對龔某某實施人身侵害行為，也僅是一般性人身侵害行為，已經不可能嚴重危及龔某某人身安全。因此此時龔某某繼續針對一般性人身侵害行為實施的防衛行為不屬于無過當防衛，僅是一般正當防衛行為，存在必要限度。

（四）關于防衛意思

傳統理論認為，“防衛的認識與防衛目的是構成防衛意圖并決定其性質必不可少的兩個因素”[25]。防衛意思（意圖、意識），就是“認識因素與意志因素的統一”[26]。近年來，在學界，防衛意思的內容主要是防衛認識的主張，成為有力學說，影響力越來越大。“正當防衛中的防衛意識，只要理解為對行為時所存在的客觀事實的認識就足夠了，沒有必要做更高的要求”[27]。據此，在防衛意思的認定上，只需要防衛人認識到自己的行為是對抗正在進行的不法侵害即為已足。

在防衛意思的司法認定上，從主觀面入手否定成立正當防衛，在實務中較為常見，尤其是以互毆為由而肯定沖突雙方有相互傷害的故意而無防衛的故意最為普遍。[28]比如“劉某某故意傷害案”。[29]一審法院認為：被害人劉某善嫉妒被告人劉某某與前妻結婚，經常謾罵劉某某并持刀揚言要殺人，被告人在對此知情的情況下，不能冷靜處置而暗揣匕首上前挑撥，導致雙方互毆。在互毆中，被告人劉某某將劉某善刺成重傷，其行為已構成故意傷害罪。二審法院認為：劉某善雖欲侵害上訴人，但因被他人勸阻，其侵害行為尚未實施，且已經停止。而上訴人劉某某與劉某善斗狠，并主動走近對方，故意激怒、刺激對方，促使其實施不法侵害，而后借口防衛將劉某善刺傷致殘，其行為屬挑撥防衛，不屬正當防衛，已構成故意傷害罪。

（五）關于防衛對象

對于不法侵害人是正當防衛的對象，刑法理論和實務都沒有爭議。不法侵害人既包括直接實施不法侵害的人，也包括共同侵害人。在“牟某等故意傷害案”中[30]，某市人民檢察院起訴書指控被告人牟某、牟1、牟某某等6人犯故意傷害罪。在法院審理期間，檢察院以事實、證據有變化為由，于2010年4月6日決定撤回對被告人牟1等5人的起訴。某市中級人民法院審理后認為，被告人牟某故意非法損害他人身體健康致人死亡的行為，已觸犯刑律，構成故意傷害罪。檢察機關指控的罪名成立。本案中，審判機關與檢察機關有兩個分歧：一是貌似相互斗毆的打斗舉動與刑法意義上的相互斗毆有無區分；二是在共同侵害中，部分人正在侵害，其他同伙沒有實施侵害，對之能否實施正當防衛。檢察機關認為被告人有時間離開現場而沒有離開現場，事前事后有機會報警而沒有報警，主觀上有侵害對方的故意，是逞兇斗狠，打架斗毆，其行為均已構成故意傷害罪。但是，辦案法官認為，本案有兩個階段：第一階段是在A3酒吧，在牟1被對方發現之前，沒有與被告人牟某等四人商量過要與被害人一方斗毆，牟1被黃某某無故用刀砍傷并被十多個人追打，完全處于沒有防備的挨打狀態，只好跑離，而被告人牟某等人當時完全不知情。此階段，對牟某一方來說，他們沒有不法侵害他人的故意，不能以互毆論。第二階段是在芙蓉國酒樓門前，引起該次打斗亦是被害人一方主動襲擊，被告人一方防衛而引起的。在牟某某上前詢問究竟時，被害人一方直接講要打人，并用磚頭打傷牟某某，因此，被害人一方存在不法侵害。被告人一方的人身安全受到威脅，且處于現實的緊迫狀態，此時牟某、牟1才拔出隨身攜帶的水果刀與對方打斗，這表明牟某、牟1一方主觀上只是維護自己及朋友權益，而沒有不法加害的意圖。在該案中，寧某某及傅某某等人手持兇器，但尚未傷害到人，不是直接加害人。被告人牟某的傷害行為不是針對打擊牟某某的黃某某，而是對沒有直接實施加害行為的寧某某、傅某某。但是，在案證據證明：在A3酒吧，寧某某、傅某某等人看到受傷的牟1跑開后，拿磚頭追趕；得知牟1他們在芙蓉國酒樓停車場，又拿磚頭趕到現場。雖然牟1、牟某某的傷不是寧某某、傅某某等人所為，但寧某某、傅某某等人先后兩次持磚頭等兇器追向牟1，意圖傷害。當牟某某上前問究竟時，其同伙即動手傷人，足以判斷寧某某、傅某某等人有傷害的共同故意，屬于共同侵害。在共同侵害中，防衛對象不能局限于直接實行侵害者，其他共同行為人，尤其是共同實行人，可以一起作為防衛的對象。既然本案被害人方的寧某某、傅某某便是共同實行侵害人，當然可以作為防衛的對象。