第一節 正當防衛的實踐認定與裁判邏輯

我國1979年《刑法》第17條規定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的正當防衛行為，不負刑事責任?！薄罢敺佬l超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任；但是應當酌情減輕或者免除處罰。”盡管有此規定，司法實踐中正當防衛的認定依然過嚴。有人認為，這是由于1979年《刑法》受“宜粗不宜細”的立法思想的影響，條文規定得過于籠統所致。[4]“造成這一現象的原因是多方面的，如防衛案件本身情節較為復雜、承辦人員業務素質不高等，但就立法而言，舊刑法對正當防衛的規定過于抽象和模糊，不能不說是一個很重要的因素。法律規定不明確，不僅使公民面對不法侵害無所適從，顧慮重重，削弱了人們對不法侵害進行正當防衛的法律意識，而且也使承辦人員在具體處理防衛案件時難以操作，造成混亂甚至成為從嚴認定正當防衛的法律依據。”[5]因此，1997年之前，對于實踐中正當防衛認定過嚴的原因，人們自然地將之歸結于立法論。順應這種看法， 1997年《刑法》修改時，立法機關對1979年《刑法》第17條正當防衛的條款作了重大變動。在1997年《刑法》第20條規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。” “正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！薄皩φ谶M行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”兩相對照，立法上的重大改動顯而易見：（1）明確了不法侵害所涉及的權益范圍。由以前的“公共利益、本人或者他人的人身和其他權利”修正為“國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利”。（2）放寬了防衛限度的條件。將“超過必要限度造成不應有的危害的”成立防衛過當，修改為“明顯超過必要限度造成重大損害”。據此，只有明顯超過必要限度，且造成重大損害的情形，才成立防衛過當。相反地，在以下三種情形下，均不成立防衛過當，而是正當防衛：第一，明顯超過必要限度但沒有造成重大損害；第二，雖然造成重大損害但沒有明顯超過必要限度；第三，雖然既造成重大損害又超過必要限度，但未達到“明顯”超過的程度要求。（3）增設了特殊防衛制度（無過當防衛），對于嚴重危及人身安全的暴力犯罪，允許防衛人采取極端防衛手段，即便致人死亡，仍然成立正當防衛。學者對此也甚為滿意，“這樣修改使正當防衛的內容更加明確，說明正當防衛是制止不法侵害行為的正義行為”[6]。顯而易見，這種立法變動，主旨在于放寬正當防衛的成立條件，強化對防衛人的保護。對此，無論理論界還是實務界，均無疑義。[7]

然而，這種相對激進的立法，并沒有達到預期的目的。即便有學者對該條第3款無過當防衛的規定表達了擔憂，認為“片面夸大對嚴重暴力犯罪實行防衛可以 ‘造成不法侵害人傷亡’的任意性，都是對法律精神的曲解，極易成為個人私刑報復的 ‘合理’依據，而這恰恰是立法者所不愿看到的”[8]。但是，時至今日，被學者所擔憂的局面并未出現，相反地，司法實務對正當防衛限制過嚴的傾向并未得到實質性的改觀。[9]以無過當防衛為由進行辯護的案件不少，但極少能夠獲得法院判決的認可。[10]正當防衛在實踐中究竟以何種面貌出現，有什么認定上的困境，是需要關注的問題。