第一章 導(dǎo)論

蛻變于私刑、萌生于復(fù)仇，從習(xí)俗到法律、從觀念到學(xué)說，正當(dāng)防衛(wèi)制度經(jīng)歷了一個漫長的歷史發(fā)展過程。[1]發(fā)端于1791年《法國刑法典》[2]的現(xiàn)代意義上的正當(dāng)防衛(wèi)制度，與啟蒙思想家的“天賦人權(quán)論”緊密相關(guān)。[3]時至今日，該制度幾乎在世界各國和地區(qū)的刑法典中都有規(guī)定，成為刑法中最為重要的制度之一。我國《刑法》第20條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任；正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰；對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”《德國刑法典》第32條第2款規(guī)定：“為避免自己或第三人遭受現(xiàn)在不法之侵害，而實(shí)施必要之防衛(wèi)行為者，為正當(dāng)防衛(wèi)。”該條第1款明確規(guī)定：正當(dāng)防衛(wèi)，并非違法。《日本刑法典》第36條第1款規(guī)定：“對于急迫不正之侵害，為防衛(wèi)自己或他人之權(quán)利，而出于不得已之行為，不罰。” 《法國刑法典》第122-5條規(guī)定：“在本人或他人面臨不法侵害的當(dāng)時，完成本人或他人正當(dāng)防衛(wèi)必需之行為者，不負(fù)刑事責(zé)任，但所使用的防衛(wèi)手段與侵害的嚴(yán)重程度不相適應(yīng)者，不在此列。為制止實(shí)施侵害財產(chǎn)之重罪或輕罪而完成除故意殺人以外的防衛(wèi)行為，當(dāng)此行為為實(shí)現(xiàn)目的之嚴(yán)格所需，且所采取的手段與犯罪的嚴(yán)重程度相適應(yīng)時，行為人不負(fù)刑事責(zé)任。”第122-6條規(guī)定了兩種推定的正當(dāng)防衛(wèi)：第一，夜間擊退以破門撬鎖、暴力或詭詐方式進(jìn)入居住場所的行為；第二，對以暴力手段實(shí)施盜竊或搶劫的行為人進(jìn)行自我防衛(wèi)的行為。《巴西刑法典》第25條規(guī)定：“行為人對自己或者他人的權(quán)利受到的正在發(fā)生或者即將發(fā)生的不正當(dāng)侵害，有節(jié)制地使用必需的工具進(jìn)行反抗的，是合法防衛(wèi)。”我國臺灣地區(qū)“刑法”第23條規(guī)定：“對于現(xiàn)在不法之侵害，而出于防衛(wèi)自己或他人權(quán)利之行為，不罰。但防衛(wèi)行為過當(dāng)者，得減輕或免除其刑。”對于正當(dāng)防衛(wèi)屬于阻卻犯罪成立的正當(dāng)化事由、保護(hù)的范圍至少包括個人權(quán)益、所針對的是不法侵害等問題，無論學(xué)界還是實(shí)務(wù)界，都能夠達(dá)成共識，幾乎沒有爭議。

但是，除了這些基本的共識之外，實(shí)務(wù)中對正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定，基本上都是朝著否定的方向去理解和界定，動輒認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，甚至完全否認(rèn)行為的防衛(wèi)性質(zhì)，這極大地壓縮了正當(dāng)防衛(wèi)的成立空間。而刑法教義學(xué)也在試圖通過重構(gòu)正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)化根據(jù)、重新界定正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)，為糾正司法實(shí)踐對正當(dāng)防衛(wèi)限制過嚴(yán)的傾向開具藥方，但效果還需時日驗(yàn)證。而對一些迫在眉睫或者引起公眾關(guān)注的案件，相關(guān)機(jī)關(guān)巧妙地通過交付“聽從民意”進(jìn)行了解決，表面上的問題解決掩蓋了司法實(shí)務(wù)和理論研究的困境，假以時日，老問題或許又會以新面目出現(xiàn)。