序

周光權[1]

一

正當防衛權是法律賦予公民在公權力難以及時介入情形下的特殊救濟權。正當防衛制度的正面功能在于保護公民的人身、財產等權利不受侵犯，鼓勵和支持公民在面對違法犯罪分子的淫威時不用懼怕，無須委曲求全，敢于挺身自衛、見義勇為，積極同違法犯罪行為作斗爭，有效制止不法侵害，依靠民眾力量維護法秩序。作為彰顯社會正義的重要手段，正當防衛權的行使原本不應當受到過多限制。防衛行為只要具有必要性且未造成重大損害，就在防衛限度范圍內，不存在過當的問題。

但是，長期以來，由于司法實踐基于僵化的“維穩”以及“死者為大”的思維定式，不注重考慮防衛人面對不法侵害時的緊迫情境和緊張心理，對正當防衛的時間條件、防衛意思、防衛限度等的把握出現偏差，不能根據常情、常理進行考量，有時候站在事后對防衛人提出過于苛刻的要求，強人所難，如此一來，在實務中一些理應屬于正當防衛的情形被不當地宣告為防衛過當，使得民意沸騰，也使得立法者設置正當防衛制度的良好期待落空。因此，如何將立法上的正當防衛制度在實務中落實，刑法學者責無旁貸。

正當防衛的相關問題在我國刑法學界得到持續關注。恩師陳興良教授于1987年在中國人民大學出版社出版了《正當防衛論》，這是他的第一部個人專著，也代表了那一時期相關主題研究的最高水準。該書第三版于2017年出版，全書共12章，其中第三章“防衛意圖”部分，對于防衛的認識因素和意志因素，以及防衛挑撥、相互斗毆等場合防衛意圖的判斷等進行了深入討論，其核心觀點如防衛意志當中要有維護國家、社會利益而對正在進行的不法侵害實行正當防衛的動機等，[2]都與當時的刑法學通說保持了一致，即將防衛意識與積極追求正當化結果的目的掛鉤：凡是防衛目的不正當的場合，防衛意圖都難以被肯定。這種主張更多的是對現實生活中常見防衛案例的有限歸納和總結，有一定局限性，會使得正當防衛的成立變得相對困難。

在陳璇教授新近出版的《正當防衛：理念、學說與制度適用》中，有專章討論“防衛過當的罪過：防衛意識與犯罪故意”，其主要觀點是：“在以法益侵害為基石的現代不法理論框架內，防衛意識僅以行為人對自己的行為是與正在進行之不法侵害相對抗的事實有所認識為其必備內容，除此之外并不要求行為人必須以追求保護合法權益為其唯一的行為目的”。[3]我認為，陳璇教授的研究已經不再拘泥于事實歸納，超越了有限案例的約束，轉從規范的角度思考問題，顯示出理論上對這一防衛意思探討的深化。

與上述全面討論正當防衛的專著有所不同，馬衛軍博士在本書中從防衛意思這一“小切口”出發，用一根繩子將散落的珍珠穿起來，試圖把正當防衛問題的研究進一步引向深入，其勇氣和努力都是值得肯定的。

二

防衛意思必要說與防衛意思不要說的爭論，在一定意義上與刑法基本立場有關，但也具有超越“學派之爭”的意義，對防衛意思進行討論具有重大理論和實務意義。如果結合《刑法》第20條第1款的規定，可以認為，防衛意思是正當防衛的成立要件之一，立足于結果無價值論的防衛意思不要說與現行刑法規定相抵觸，理論上也難以自圓其說，否定防衛意思要素的重要性，將偶然防衛朝著無罪方向解釋的主張存在諸多不合理之處。

結果無價值論認為，違法性的實質在于法益侵害，沒有法益侵害或危險的行為不具有違法性，即使行為人內心為惡，刑法也不處罰不可能造成法益侵害的行為。因此，正當防衛的成立，防衛者無須具有防衛意思，只要從客觀上觀察其系對不法侵害行為進行防衛即可，因而主張防衛意思不要說。換言之，防衛的意圖與動機存在與否，只不過反映了行為人的主觀惡性的程度，因此，充其量只能構成責任要素，對此，不應在評價違法性時加以考慮。另外，即使不把“防衛的意志”理解為防衛的意圖與動機，而是將其理解為對構成正當防衛的事實的認識，那么，這種認識應屬于“正當防衛的故意”，如果堅持結果無價值論，不能把故意一般性地評價為違法要素，這種正當防衛的故意也不應構成違法判斷要素。

行為無價值二元論則認為，不法不是純客觀的。在違法性判斷上，僅僅以結果或者危險是否發生作為違法性判斷的對象基準并不是全面的觀點。只有同時以行為（包括伴隨的主觀違法要素）、結果（法益侵害或者危險）作為判斷對象，才能有效地防止刑法評價對重要的要素的遺漏。不法同時具有行為無價值和結果無價值，與之相對應，阻卻違法事由也不是純客觀判斷，需要主觀的阻卻違法要素。行為人主觀上是否認識到阻卻違法的情形，對于相關結論的形成至關重要。“這種產生某種合法事情的意識，就清除了行為無價值及與之有關的不法。”[4]正當化事由的成立自然需要主觀的正當化事由，故成立正當防衛需要防衛人具有防衛意識。不是基于防衛意識所實施的反擊行為，具備行為無價值，應當成立犯罪。換言之，行為無價值論要求行為人必須有防衛意思，防衛意思是主觀的正當化要素，對侵害人實施的急迫、不正行為有所認識并進行防衛的，才能成立正當行為，由此贊成防衛意思必要說。

應當說，基于行為無價值論的防衛意思必要說是有道理的。“世界上所有的法律體系，在事實上都對自我防衛和緊急避險的辯護要求一種主觀要素，這種做法看來是正確的。”[5]同時，確實要考慮我國《刑法》第20條關于正當防衛的規定使用的是“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人財產和其他權利免受正在進行的不法侵害”這種主觀色彩濃厚的用語。在這種現實背景之下，只要堅持罪刑法定原則，就應當說，成立正當防衛可以不考慮行為人主觀上的防衛意識的觀點，是勉為其難的。[6]

按照行為無價值二元論，與防衛意思必要說緊密關聯的推論自然就是：一方面，相較于主觀構成要件要素，主觀阻卻違法要素的對應要求程度較低。原則上，行為人對不法侵害這一緊急事態有認知時，就可以肯定其防衛意思，而不要求僅具保護合法權益的目的（意欲）時才能成立正當防衛。因此，在防衛目的與復仇、憤怒等動機交織在一起時，也不能否認防衛意思。我國司法實務對于防衛意思總體上是認可的，但有時候對其存在與否有過高要求。日本法院雖然現在仍堅持“防衛的意志”這一要件，但已經不像以前那樣積極地要求防衛的動機，而只是消極地將那些完全沒有防衛動機的行為排除在正當防衛的范圍之外，所以，判例對“防衛的意志”要件也開始放松了。[7]另一方面，在偶然防衛的場合，行為人沒有防衛意思，無論從一般人還是行為人的角度，只要從行為時出發，就可以認為該偶然防衛行為存在侵害法益的危險，符合犯罪未遂的特征，因為在犯罪未遂的場合，行為人的犯罪計劃如果不受干擾地繼續進行，就會直接導致整個犯罪構成要件的齊備。

三

馬衛軍博士在本書中從司法實踐的基本立場出發，并且充分考慮了理論上的多數說，明確主張防衛意思必要說，據此展開相關詳盡論述。作者認為，從實務上看，裁判上對于防衛意思予以認可，相關司法解釋也正面確認了防衛意思，但實務上對于防衛意思的審查，附加了大量多余的道德判斷，且過分強調防衛目的，使得正當防衛的成立較為困難，這種現狀需要改變。從理論角度看，在防衛意思必要說中，對防衛目的認定較為嚴苛。因此，合理的主張是將防衛意思解釋為防衛認識，此外不需要附加行為人的其他意思。

作者以此進一步主張，對行為人是否具有防衛認識需要從規范的角度進行判斷：正當防衛所要求的防衛意思，包括對防衛前提之正在進行的不法侵害的認識，以及遵守規范的意識，是二重的認識。按照這種觀點，從理論角度需要重構防衛意思的判斷方法，從實務上需要做諸多改變，例如，不宜將將防衛意思等同于犯罪故意，需要反思將防衛過當一概認定為故意犯罪的做法；在互相斗毆的場合是否與具有防衛意思，需要區別情況進行更為細致的考察。

本書的優點在于作者的問題意識明確，立足于解決實踐中正當防衛的具體認定標準掌握過嚴、限定過多的難題，確保司法不過于偏離民眾的常識，回應民意中積極、善意的部分。作者在本書中所提出的對防衛意思及其關聯問題的判斷標準較為明確，能夠指引辦案部門根據整體案情，結合社會公眾的生活經驗，依法準確認定正當防衛的成立與否。

另外，本書對于防衛意思及其關聯問題的研究，緊扣我國刑法的相關規定進行解釋，沒有遷就實務上對正當防衛限制過嚴的慣性思維，認為一個行為只要能夠被確認為不法性質的侵害，就應該允許對方出于防衛認識予以防衛；對于防衛意思等條件的判斷標準，只能從《刑法》第20條的規定出發進行理解。

當然，本書也有一些值得進一步推敲之處。在實踐中成為問題的防衛案件，都是死傷結果嚴重的“難辦案件”，每個案件的情形都不一樣，需要實務上結合案件發生的時間、地點、行為人與死傷者的關系、兇器的適用方式等具體地進行判斷，進而得出防衛成立與否的結論。換言之，如果不從防衛者所處的具體情境以及實際上能夠利用的防衛手段、防衛人的能力等方面加以考慮，就無從判斷防衛的正當與否。因此，認定正當防衛更多與客觀要素（不法侵害的開始與接受、侵害程度與防衛限度等）有直接關聯，未必隨時與作為主觀要素的防衛意思有關，有的防衛條件與防衛意思的關系相對較弱，要把正當防衛認定的所有疑難問題都歸到防衛意思名目之下“一網打盡”是不太可能的，本書對個別問題的討論與防衛意思存在一定距離，論證起來略顯牽強，多少有些“為賦新詞強說愁”的意味。當然，瑕不掩瑜，本書緊扣中國司法實務進行分析，結合刑法“學派之爭”，站在學科前沿思考問題，對正當防衛的諸多復雜問題在與防衛意思相關聯的意義上討論得非常細致、深入，所得出的結論對于實務上準確認定正當防衛認定具有指導意義，是正當防衛研究方面不可多得的成果。

是為序！

2020年12月25日于清華園

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[1]清華大學法學院教授、博士生導師，教育部“長江學者”特聘教授。

[2]參見陳興良《正當防衛論》（第3版），中國人民大學出版社2017年版，第45頁以下。

[3]陳璇：《正當防衛：理念、學說與制度適用》，法律出版社2020年版，第249頁。

[4][德] 克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第415頁。

[5]參見 [美] 喬治·P.弗萊徹《刑法的基本概念》，蔡愛惠等譯，中國政法大學出版社2004年版，第133頁。

[6]黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第324頁。

[7][日] 山口厚：《日本刑法學中的行為無價值論與結果無價值論》，金光旭譯，《中外法學》2008年第4期。