二 裁判邏輯與司法建構

在刑事領域，“說理透徹、邏輯嚴謹的判決在司法實踐中不多，許多判決千篇一律，空話、套話較多；有的不愿說理；有的不敢說理，有理當說不說；有的說理不當”[31]。刑事案件裁判文書的說理相對不充分、論證程式化成為一個痼疾。并且，裁判文書中的裁判理由，有時與作為判斷者的法官內心不可言說的實質理由并不一致，甚至截然相反，因此，僅從裁判文書文本的內容來發現裁判邏輯，并不真實。對此，結合裁判文書，有學者通過與公安司法人員深入訪談，來加深對相關數據的理解，揭示裁判文書以外的關鍵信息，了解公安司法人員在處理相關案件時的真實心路歷程，發現了正當防衛案件的裁判，實際上與現行立法、傳統刑法理論相去甚遠，而是遵循了另外一套邏輯。[32]

（一）裁判邏輯

1.司法適用呈現出無罪率不高與“實質免罪率”不低的態勢

學者研究發現，正當防衛案件中判決成立正當防衛的比例不高，因此，為人們所廣為詬病的正當防衛淪為“僵尸條款”的問題的確存在。但是，如果加上定罪免刑案件、適用緩刑案件，正當防衛案件的非實刑判決率相對于普通刑事犯罪，則比例不低。之所以通過這種曲折的方式，從實質上給予被告人接近于無罪判決的處遇，是法官迫于各方壓力，或者在控辯激烈、合議庭內部分歧較大、法官心證傾向于成立正當防衛的情形下，原則上作有罪判決，然后通過定罪免刑、緩刑等“實質免罰”方式來靈活處理。如此，正當防衛成為僵尸條款這個命題，不宜作絕對化解讀。[33]

2.定罪理由上出現法律規則的虛置與超法規的阻卻正當化事由

在以正當防衛為抗辯理由的案件中，如果在難以反駁辯護意見的情況下，法官通常會圍繞特定犯罪（通常是故意傷害罪）的構成要件展開論述，而對正當防衛的辯解不做正面回應，如此，使得正當防衛條款被懸置，“隱含著某種與正當防衛立法精神相悖的司法邏輯”[34]。此外，在認定不屬于正當防衛之時，判斷者往往會突破法律條文的含義，一旦防衛人提前準備工具，或者侵害人攻擊動作瞬時性下降，或者不法侵害對重大人身法益的威脅“不緊迫”等情形，判斷者會據此認定被告人不具備正當防衛。這種在法定要件之外增設限制成立正當防衛的額外條件，的確有法外入罪之嫌。[35]“承認 ‘超法規的正當化阻卻事由’，反映了限縮認定正當防衛的司法立場與鼓勵正當防衛的立法精神之間存在巨大反差。”[36]

3.情節考量與裁判規則的構成要素

趙軍教授將“是否實質入刑” 作為因變量，以“起因過錯”等7個自變量作為正當防衛案件的裁判結果預測模型。研究發現，“起因過錯”“誰先動手”“退讓可能”“工具來源”“損害后果”“被告報警”和“是否諒解”這些變量對于正當防衛案件的實際裁判結果具有一定的影響力，是司法裁判規則中的重要構成要素。[37]

在事件初始起因上，司法機關在處理案件時，往往會通盤考慮相關事件在整體上的來龍去脈與是非對錯，在這一過程中，倫理評價對裁判結果有一定影響，從“被害人錯”到“雙方錯”再到“被告人錯”，被告人被實質入刑的可能性也呈現出上升趨勢。但是，相反地，從“被告人錯”到“雙方錯”再到“被害人錯”，也有可能導致被告人出罪的概率上升。可見該自變量對因變量有一定的解釋力，但解釋力相對有限。因此，“司法機關的 ‘道德潔癖’的確是限縮認定正當防衛的可能原因之一，但并非決定性因素”[38]。

在“誰先動手”上，被告人率先發起暴力攻擊的可能性每上升一個等級，其被實質入刑的發生比相應升高。相反地，越是被害人率先發起攻擊，后反擊的被告人被實質免罰或被判決成立正當防衛的可能性就越高。因此，“誰率先發起攻擊”是最為關鍵的情節之一，除非存在雙方事先約定互毆等特殊情節。

而在事發當時，如果被告人能通過退讓來避免沖突，則其被實質入刑的發生比將升高。因此，“退避性”要件是司法裁判規則的內容之一。“防衛人的 ‘退讓義務’不僅在觀念層面得到司法機關的認可，在案件的處理中更是發揮了實實在在的作用，但還不是具有主導性、決定性的司法裁判規則”[39]。

如果被告人在沖突中使用了工具，則從“就地取材”到“未查明”再到“事前帶入現場”，被告人被實質入刑的發生比相應升高，因此，提前準備工具往往視為肯定傷害故意、否定防衛意圖的“超法規的正當化阻卻事由”。需要注意的是，無論是否為了應對沖突而特意準備或者隨身攜帶具有殺傷力的工具，都會提升實質入刑的可能性。背后的司法邏輯是：“既然有時間準備工具，就有機會回避沖突，選擇報警或求助他人；在這種情況下準備工具，就是主動迎擊，就是互毆，從而可以否定成立正當防衛。”[40]

對“損害后果”的考察發現：被害人從“輕傷以下”到“輕傷”再到“重傷”最后到“死亡”，會使被告人實質入刑的發生比明顯升高。這說明，“‘損害后果’對裁判結果的實際影響力遠超其他法定情節。……對裁判結果具有最強的作用力”[41]。這支持了學界對正當防衛案件的司法處理唯結果論的判斷。

研究發現，如果積極賠償對方損失、取得被害方諒解，則被告人被實質入刑的發生比將顯著下降。 “這是一個對因變量作用力極強的數值。……被害方是否諒解對因變量有絕對優越的解釋力，是司法實務考量的首要因素。”[42]

另外，如果被告人在案件發生后主動報警，表現出對執法、司法權威的服從姿態，則其被實質入刑的發生比將顯著下降。與正當防衛法定要件無關的“被告報警”情節作用顯著，就是對司法適用與立法精神存在巨大反差的實證。[43]

（二）司法建構

2018年昆山反殺案[44]引起了社會各界廣泛關注，有學者認為我國刑法第20條第3款的規定為我國所獨有，德、日刑法正當防衛條款中均無此條款，而在德、日，這一問題通常在防衛過當的責任形式中討論，比如《德國刑法典》第33條阻卻罪責的防衛過當的規定。對于符合了第20條第3款規定的情形，可以認定為假想無限防衛，按照事實認識錯誤，阻卻犯罪故意來處理。[45]黎宏教授認為，“我國刑法第20條第3款的規定是一種迥異于第1款正當防衛的免責規定”[46]。按照以上兩種觀點，《刑法》第20條第3款都是阻卻罪責的規定，只不過前者采取了較為曲折的教義學解讀，后者直接將該款與德、日等大陸法系國家和地區的阻卻罪責的防衛過當做了相同的理解。[47]本書認為，對于我國《刑法》第20條的規定，無論通說的一般防衛與特殊防衛（無過當防衛）的區分，還是正當防衛與阻卻罪責的防衛過當（或者假想無限防衛）的理解，都是對于法律條文的教義學解讀，無論如何，以下結論應該是成立的：從立法上來講，我國有關正當防衛的刑法規定是完備的。但是，正當防衛在司法實踐中的確存在一定的困境，正當防衛條款成為“僵尸條款”的批評之聲不絕于耳。或許這種批判有些嚴厲，較為妥當的表述可能是“我們不能簡單地說正當防衛是 ‘僵尸條款’。但是我們確實都認為，公安司法機關認定正當防衛還是偏嚴了”[48]。

第一，對相關理論各取所需、為我所用，成為司法實務的“重要論證手段”[49]。不能否認，如果“刑法教義學建構不足”，那么將會導致“防衛困境”。如果理論上對正當防衛成立條件的闡釋不透徹，如果裁判者的法理訓練不足，那么，正當防衛的認定就難以指望結果正確。[50]但是，近二十年來，尤其是隨著國家司法考試（法考）的大力推進，司法人員的知識結構、法律素養和辦案能力有了大幅度提升，在辦理刑事案件的過程中，拿一些理論來支撐自己的觀點的做法，在司法實踐中較為常見，即便可能在最終的裁判文書上沒有體現出來，但是，在相關問題的內部文書中，還是能夠發現蛛絲馬跡的。“對于域外立法參照或國內法學專家的論述，只有在與法官或法院立場相同時才會被拿來用作司法論證的工具，反之就可能被無視”[51]。正當防衛的司法適用，也是如此。[52]

第二，司法實務中額外添加相關要件，是以阻卻正當防衛的成立、限縮正當防衛成立范圍為目標的規則重構。因此，司法就遵循了以下一套裁判邏輯：“（1）在事件起因上，防衛人不能有倫理過錯；（2）即便預料到被攻擊的危險，也不能提前準備防衛工具；（3）在有退讓可能時，要選擇退讓；（4）不能先動手；（5）不能給對方造成重傷以上的損害，最好是連輕傷也不造成；（6）防衛行為結束后即刻報警；（7）事后通過賠償獲取被害方諒解；（8）實質滿足正當防衛法定要件但未（完全）遵循前列各項司法裁判規則的，可獲得實質免罰等輕判結果。”[53]需要說明的是，盡管在裁判規則上，司法實踐呈現出限制正當防衛成立的取向，但是，在刑罰適用上卻體現出對實質符合法定要件的防衛人從輕發落（如定罪免刑）。

第三，事實上，對正當防衛尺度的理解與把握，整個“政法共同體”[54]具有相當的一致性，這源自“政法共同體”有自身一套普遍遵循的支撐防衛觀的底層邏輯。曲新久教授認為，司法實務中之所以出現過嚴把握正當防衛，或許與國家理論有關，高度壟斷暴力的國家“不愿意、不希望暴力權力更多為民眾分享。……所以司法機關過于限縮地理解掌握正當防衛的立法規定，過嚴地把握正當防衛成立條件，也就不難理解了”[55]。趙軍教授發現，在現實司法規則背后，政法共同體普遍遵循的底層邏輯包括：在文明、法治社會，處理矛盾沖突的首選應該是和平的法律途徑。由代表國家的執法、司法機關，對違反國家法律的不法侵害人予以制裁，是最恰當的方式。對執法、司法權威的否定與挑戰的“以暴制暴”，會使沖突升級、損害后果擴大，同樣破壞了“法治秩序”，必須予以限制而非鼓勵。與之相應，正當防衛正當化的根據既不是個人權利保護與法確證利益，也不是法益衡量，而是在公權力機關力有不逮，為阻止不能容忍的嚴重不法侵害，為維護“法治秩序”，而不得不采取的、例外的、最低限度的暴力行動。[56]

第四，不能忽略多元主體的“博弈”，對司法裁判規則形成的影響。審判是“政治性的”，同時也是“個人性的”。[57]某種意義上說，裁判者在處理刑事案件的時候，都是“實用主義”者，但是，這種“實用主義”是受約束的，是“帶著鐐銬跳舞”。一方面，司法裁判不能脫離法律條文，如此，才能夠為裁判結論打上合法性與正當性的烙印；另一方面，在對法律的闡釋上，司法者也不是絕對任意的。在受法律條文文字表述約束的同時，從裁判的可接受性上考慮，面對資訊如此發達的信息時代，司法者在處理個案時，不得不考慮其他社會主體及社會情勢的影響，尤其是那些引發廣泛關注的熱點案件，社會各界層的意見表達往往會對案件結果產生某種實質性影響。[58]同時，司法者還會關心自己在社會中的聲譽，顧及已經在自己職業領域中歷史地形成的、彼此“心照不宣”的司法“游戲”和司法慣例。申言之，“法律正義只能通過立法者、司法者及其他主體在執法司法、公共討論等多維場域的復雜互動與互構中得到實現”[59]。