第一節(jié) 防衛(wèi)意思不要說的理由

盡管也有見解從結(jié)果無價值論的立場出發(fā)，主張防衛(wèi)意思必要說，防衛(wèi)意思要否未必與違法性的本質(zhì)論有理論上的必然性，[10]但是，對于主觀的正當(dāng)化要素，徹底的結(jié)果無價值論者持否定態(tài)度，因此，大多會采取防衛(wèi)意思不要說。概括來講，防衛(wèi)意思不要說主要有以下理由：

第一，依照結(jié)果無價值論的立場，違法的本質(zhì)是侵害或者威脅法益。行為是否違法，關(guān)鍵是看該行為是否對法益造成了侵害或者威脅。主觀內(nèi)容對違法沒有影響，違法性應(yīng)當(dāng)客觀判斷，至于行為者是否認(rèn)識違法，則是另一回事，因此，“從結(jié)果無價值論的立場出發(fā)，就沒有必要將防衛(wèi)意思理解為正當(dāng)防衛(wèi)的要件（防衛(wèi)意思不要說）”[11]。在結(jié)果無價值論者看來，將主觀要素作為判定客觀違法性的基礎(chǔ)，難以避免違法判斷上的隨意性，因此，主觀要素應(yīng)盡量作為責(zé)任要素看待。同時，在違法評價對象中全面考慮行為人主觀內(nèi)容，就會出現(xiàn)“違法相對化”，即根據(jù)每個人的主觀情況來判斷是否違法的結(jié)局。因此，既然正當(dāng)防衛(wèi)是違法阻卻事由之一，那么，行為是否阻卻違法，只需要客觀判斷即可，無須主觀的正當(dāng)化要素。[12]

第二，所謂目的犯中的目的，是一種超過客觀要素的主觀要素，完全可以視為一種主觀要素。比如高利轉(zhuǎn)貸罪中的“以轉(zhuǎn)貸牟利為目的”這一構(gòu)成要件，是主觀超過要素。學(xué)者指出，“從犯罪構(gòu)成理論分析，目的犯之目的是故意之外的主觀要素，它與故意之內(nèi)的目的是有所不同的”[13]，而“目的犯是指以超過的主觀要素為罪責(zé)要素的犯罪”[14]。但是，在正當(dāng)防衛(wèi)中，考察防衛(wèi)意思，主觀要素并沒有超過客觀要素，即便諸如偶然防衛(wèi)的場合，只不過是對構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的客觀事實沒有認(rèn)識到而已。因此，不能把防衛(wèi)意思視為主觀違法要素，在考察是否“正當(dāng)”時，只需要客觀看“結(jié)果是否好”就夠了。否則，如果防衛(wèi)意思是主觀違法要素的話，那么，故意也當(dāng)然是一種違法要素。但是，問題在于，故意是一種責(zé)任要素而非主觀違法要素。

第三，從教義學(xué)上完全可以從客觀上理解正當(dāng)防衛(wèi)，而無須將防衛(wèi)意思作為成立正當(dāng)防衛(wèi)的要件。[15]如同我國《刑法》第20條第1款規(guī)定“為了……”,《日本刑法典》第36條、《德國刑法典》第32條也有類似規(guī)定。但是，從普通的字面含義解釋“為了保護(hù)”是行不通的，因此，只有在該用語可能具有的含義內(nèi)體系性地解釋之。“‘為了’不僅可以表示目的，也可以表示原因”[16]，因此，可以從“表示因果關(guān)系”的角度來理解“為了……”既然如此，就可以將《刑法》第20條第1款的規(guī)定解釋為“由于保護(hù)使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害”[17]。如此一來，“為了……”只不過是一種正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件而已。

第四，在“侵害”的場合，即便行為人沒有侵害的意圖，在客觀上也可以成為“侵害”。同樣地，正當(dāng)防衛(wèi)也可以如此理解，即便沒有防衛(wèi)意思，客觀上也可以稱為“防衛(wèi)”。無論“侵害”，抑或“防衛(wèi)”，純粹都是基于客觀而決定的。[18]甚至于以犯罪意圖而行為，如果結(jié)局是實現(xiàn)了正當(dāng)防衛(wèi)的效果，從事后來看，就不存在結(jié)果無價值。按照結(jié)果無價值的立場，當(dāng)然可以認(rèn)定為正當(dāng)化事由。比如X不知A在殺B，基于殺意而向A射擊，殺死了A。這種場合，沒有防衛(wèi)意思，但是，由于在結(jié)果上因X的行為保全了B的正當(dāng)利益，因此，X成立正當(dāng)防衛(wèi)。在這種情況下，就沖突的 B 與 A 的兩個利益，X 的行為維持了以“正（B）與不正（A）”為特征的正當(dāng)防衛(wèi)關(guān)系。因此，成立正當(dāng)防衛(wèi)，“從根本上來說不需要作為主觀的正當(dāng)化要素的防衛(wèi)意思”[19]。

第五，對于偶然防衛(wèi)的“不正對不正”，持防衛(wèi)意思不要說的前田雅英教授有兩個批判：一是以違法的結(jié)論作為前提，是循環(huán)論證；一是依據(jù)“欠缺防衛(wèi)意思的行為（或者該行為所負(fù)擔(dān)的利益）是 ‘不正’”的論證法，是立足于一般正當(dāng)防衛(wèi)的“正”對“不正”，因為有防衛(wèi)意思，但是，為何不提客觀上指向防衛(wèi)的來自行為人的利益？即便有“不正”的內(nèi)心意思，但是，客觀上是“正”，也非常有可能。[20]

第六，正當(dāng)防衛(wèi)是一種瞬時反擊行為，甚至有時是本能的、幾乎無意識的反射性行動，如果要求防衛(wèi)意思，正當(dāng)防衛(wèi)成立的范圍就會顯著狹窄。[21]但是，防衛(wèi)意思必要說者認(rèn)為，防衛(wèi)意思只需要意識到急迫不正的侵害，并想避免它這種單純的心理狀態(tài)就夠了，因此，那些并非基于冷靜判斷的反擊行為和出自本能的反射性行動，并不能一概認(rèn)為沒有防衛(wèi)意思。[22]但是，將這些行為都認(rèn)定具有防衛(wèi)意思，是“十分牽強(qiáng)的”。[23]

第七，防衛(wèi)意思必要說認(rèn)為，既然在本能性的行為中都可能伴有防衛(wèi)的意思，那么，在過失行為中也完全可能看出這種意思，因而，也可以考慮基于過失行為的正當(dāng)防衛(wèi)。[24]但是，如果采取防衛(wèi)意思必要說，那么，過失防衛(wèi)的場合，應(yīng)當(dāng)否定正當(dāng)防衛(wèi)才對，但是，這并不妥當(dāng)。[25]因為，明顯地，過失行為人并沒有認(rèn)識到正當(dāng)防衛(wèi)的狀況。“在這種場合，也認(rèn)定具有防衛(wèi)意思，要么是強(qiáng)辯，要么是自欺”[26]。

第八，采取防衛(wèi)意思必要說，會得出不當(dāng)結(jié)論。比如，甲意圖傷害乙而撲向乙，乙為了防止被侵害反撲向甲。此時，乙的弟弟丙以為甲乙在打架，為了幫助哥哥而撲向了甲。這種場合，如果采取防衛(wèi)意思必要說，由于甲針對乙是不正的侵害，因此不能反擊乙，但是，由于丙沒有防衛(wèi)意思，所以，甲可以反擊丙。這種結(jié)論，顯然不妥。此外，妻子A以為攜帶兇器意圖入室盜竊的B是喝酒晚歸的丈夫C，便對之實施暴力。按照防衛(wèi)意思必要說是不能成立正當(dāng)防衛(wèi)的。但是，A通過打倒不法入侵者B而保護(hù)了自身的安全，因此，應(yīng)當(dāng)肯定正當(dāng)防衛(wèi)的成立。[27]

第九，日本學(xué)者香川達(dá)夫主張防衛(wèi)意思不要說，他針對防衛(wèi)意思必要說發(fā)出了五個疑問。（1）為防衛(wèi)意思必要說所主張的防衛(wèi)意思自身定義并不明確；（2）就現(xiàn)在以防衛(wèi)意思為必要而言，在從前的刑法體系中，究竟處在什么樣的位置、特性并不明確（日本舊刑法中，正當(dāng)防衛(wèi)并沒有規(guī)定在總則當(dāng)中，而在分則條文中規(guī)定——引者注）;（3）與第二個問題相關(guān)聯(lián)，假定防衛(wèi)意思也是作為主觀的正當(dāng)化要素的特性規(guī)制，但也有不易論證的問題；（4）如果防衛(wèi)意思是主觀的正當(dāng)化要素，那么，要求認(rèn)識到怎么樣的程度就成為不可避免的課題；（5）以必要的防衛(wèi)意思為前提，事實上基于防衛(wèi)意思做出了防衛(wèi)行為，結(jié)果卻是緊急避險，或者相反，對于這種錯誤，防衛(wèi)意思必要說如何解明，也成為問題。[28]