第二節 對防衛意思不要說的反駁

本書認為，表面看來，防衛意思不要說似乎很有道理。但是，也不是沒有可被質疑之處。以下，本書就本章第一節防衛意思不要說的主要理由逐一進行反駁。

第一，不法的成立，僅具有行為無價值或者結果無價值是不夠的，需要兼具行為無價值與結果無價值兩個要素。“事實上，刑法是以行為人和被害人二元主義的評價規范為基礎的！該評價規范一是作為行為規范（Verhaltensnorm）不允許實施對被害人產生威脅的行為；二是作為保護規范（Schutznorm）不允許對被害人的安全造成現實損害！前者對應于行為無價值，后者對應于結果無價值?！?span id="8khld6o" class="super" id="ref106">[29]周光權教授指出，眾多犯罪類型的不法內容不僅僅是由于法益侵害所決定的，同樣也是由行為實施的方式和方法，即行為無價值所決定的，相關犯罪種類的固有的應受處罰性恰恰存在其中。[30]犯罪不是孤立的行為，而是在社會關系中對社會有害的行為，而之所以說是有害的行為，顯然是存在判斷“有益”與“有害”的標準。這個評價標準，就是行為規范。犯罪就是背離了行為規范，違反了行為規范（或者可以說是破壞了行為規范），進而侵害或者威脅了法益。因此，刑事不法一定包含兩個方面的內容：第一，行為違反規范；第二，行為有法益侵害導向。那么，作為問題的另一面，在判斷阻卻違法事由之時，當然需要判斷特定行為不具備這兩個方面的內容，正當防衛也應是如此。而這種判斷，只能立足于行為當時，將“行為”與“行為者”關聯在一起，因此，就需要考慮行為人在行為當時的主觀內容。[31]否則就是一種抽象化的“客觀的”判斷。

而刑法中有意義的行為，一定是指出于意思所主宰支配的人類行止（menschliches Verhalten）。因此，在刑法上有意義的行為，包括行為的外在要素（體素）和行為的內在要素（心素）。[32]這樣，那些無意識的反射行為、夢游等并非刑法概念上的行為。如此，行為發揮著基礎要素（Grundelement）、連接要素（Verbindungselement）和分界要素（Grezelem ent）的功能。[33]正當防衛是行為，在判斷是否是正當防衛之時，當然需要判斷是否具備行為的外在要素（體素）和行為的內在要素（心素）。需要指出的是，這種對主觀的重視，不是將行為人的主觀作為判斷問題的標準，而是一種判斷的資料。這恰恰與結果無價值論批判的“難以避免違法判斷上的隨意性”相反，更是精確判斷違法性的一種方法。其實，在這里，結果無價值論者在批判防衛意思必要說時，認為，“行為無價值論將主觀要素作為判定客觀違法性的基礎”，這實際上已經偷偷將行為無價值論者的“主觀意思是一種判斷資料”替換為“主觀意思是一種判斷標準”，從而使自己對相關問題的批判建立在一個扭曲的平臺之上，所得出的結論當然不夠牢靠。

此外，行為的心素，不是主觀責任意義上的。從我國《刑法》第14條“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪”的表述上，不難得出，責任意義上的主觀內容，是覆蓋了“行為—結果”這一整體。而行為的心素，僅指針對客觀的行為而言的，并不及于“結果”。因此，那種認為防衛意思屬于主觀責任范疇的觀點，是一種形式化的僵硬表述，難以讓人信服。

第二，以“目的犯中的目的，是主觀超過要素，屬于責任要素，而正當防衛中沒有主觀超過要素”為由，主張不能把防衛意思視為主觀違法要素的觀點，實質上是“連主觀超過要素，都是責任要素，那么，防衛意思不是主觀超過要素，更應該是責任要素了”。明顯地，這種論證，存在思維上的跳躍。

此外，即便我們承認這種論證，也會因為其論證的前提存在疑義，而影響到了結論的科學性與合理性。對于目的犯中的“目的”，即便是持結果無價值論立場的學者，也承認“即便是主觀因素，在會對法益侵害的危險施以影響這一限度之內，仍有將其理解為違法（或者違法構成要件）要素的余地”[34],“某些場合，與上述客觀構成要件要素不同的主觀要素，也有可能成為構成要件要素”[35],“從結論上說，對主觀違法要素予以限定地認可”[36]。山口厚教授明確指出，在偽造貨幣罪、偽造文書罪中，不考慮作為行為意思的“使用的目的”，判斷值得處罰程度的使用的危險，是很困難的。[37]同時，“具體適用中，在毫無疑問能夠肯定防衛行為相當性的案件中，否定防衛意思的情況基本不存在”[38]。因此，目的犯中的“目的”，當然是違法要素。如此一來，前述論證，問題立顯。

第三，從解釋論的角度，將“為了……”理解為正當防衛的客觀條件，并不妥當。張明楷教授認為：“《日本刑法典》第36條中的 ‘ため’一詞，也并不必然表示目的。日文詞典在解釋該詞時，明確指出該詞具有‘表示因果關系’的意思。”[39]但是，對于法律條文的理解，不能完全借助于詞典的解釋，依賴于詞典的解釋?！傲⒎ㄕZ言是一種特殊的書面語”[40]。刑法典的所有條文是通過單字（詞）組成詞語，詞語組成句子，句子組成段落，段落組成文本來構成。對于某一條文中一個詞語的正確理解，一方面依賴于該詞語自身，另一方面還需要將這個詞語放在句子、段落乃至整個文本中。這也就是“個別只有通過整體才能被理解，反之，整體只有通過個別才能被理解”[41]?！熬淞x不是組成句子的詞的義位的簡單相加，不是量的增添，而是一種質變，詞語之間因為義位的搭配，不僅滿足了語法上、語義上和修辭上的要求，而且表現出了更多的意義”[42]。這也就是系統方法解釋論點（Systemic Arguments）中的“上下文和諧論點（Argument from contextual-harmonization）”的方法。[43]因此，對于“ため”的意義究竟應該如何，還需結合該條文本身來理解?！度毡拘谭ǖ洹返?6條第1款規定：“急迫不正の侵害に対して、自己又は他人の権利を防衛するため、やむを得ずにした行為は、罰しない?！痹谶@個句子中，“対して”指向的是“急迫不正の侵害”（可被視為原因）,“急迫不正の侵害に対して”，可以被理解為“對于急迫不正之侵害”，這表現出引起防衛行為的起因特點。而“ため”指向的是“自己又は他人の権利を防衛する”，此時，如果將“ため”再理解為“表示因果關系”的意思的話，就出現了一個句子中反復出現“表示因果關系”這種贅言問題。如此，不符合法律條文“明、確、彈力性”[44]或者“準確無誤、凝練簡潔”[45]的要求。因此，這里的“ため”，只能回歸主觀意義上的“為了……”理解。事實上，即便是結果無價值論的日本學者，也承認“將 ‘為了’（即指日文 ‘ため' ——引者注）防衛這一用語作為要求防衛意思的根據，就對法條的解釋而言也并非不可能，但依照結果無價值論所持的違法性應當客觀判斷的基本立場，則可認為沒有必要將防衛意思理解為正當防衛的要件”[46]。這句話可以理解為在解釋學上，該法律條文體現出防衛意思必要說的要求，只不過是因為自己秉持的是結果無價值的立場，所以“沒有必要將防衛意思理解為正當防衛的要件”了。顯然，這是先有了立場，然后將法律條文做出了符合自己立場的解釋。的確，這能夠貫徹自己的立場和方法論，但是，卻有“勉強解釋”甚至是“硬解釋”刑法條文的嫌疑。

而對于《德國刑法典》第32條的理解，羅克辛教授認為，行為人在客觀上是在被正當化的范圍之內，主觀上認識到自己的行為是正當的，就足夠了，因此，“就具有了要做某種在客觀上合法的事情的故意”[47]。羅克辛教授的觀點，似乎更接近防衛意思必要說中的防衛認識說。[48]事實上，對于羅克辛教授的觀點，更為精確的理解應該是“‘防衛的意思’要求至少要對緊急防衛情形有認識，而且有意識地對攻擊實施抵抗”[49]。但是，即便按照張明楷教授的觀點，羅克辛教授采取的是防衛認識說，這也不是否定了防衛意思，恰恰相反，是堅持了防衛意思，只不過對于防衛意思做了更為弱化的處理而已。當然對于那些要求防衛目的的學者來講，[50]《德國刑法典》第32條，更是防衛意思必要說了。

第四，那種以“侵害”來類比“防衛”，存在問題。理由是：

首先，“行為人沒有侵害的意圖，在客觀上也可以成為 ‘侵害’”的觀點，忽略了民事“侵害”與刑事“侵害”的不同。的確，如果從純粹的“結果”來看，民事“侵害”與刑事“侵害”有時可能是一樣的，甚至民事“侵害”有時還要嚴重。但是，兩者有著本質性區別。民事“侵害”責任是一種填補型責任，即便沒有侵害的意圖，侵權人還是需要承擔填補型民事責任。但是，刑事“侵害”所可能招致的責任是一種懲罰型責任，如果沒有“侵害意圖”——比如夢游狀態下將他人打成重傷的行為，那么，就不是相應犯罪的實行行為，就不存在刑事不法，當然欠缺主觀罪責，因此，不會被認定為犯罪行為。需要指出的是，作為這里所講的“侵害意圖”，不是主觀責任意義上的故意過失，而是主觀的構成要件所討論的問題。否則，就會嚴重混淆民事“侵害”與刑事“侵害”本質性區別。從本質上來說，與民事“侵害”不同，如果一個行為要成為刑法所關注的“侵害”的話，僅有“體素”還是不夠的，“心素”仍然是不可或缺?！熬托袨橹畼嬙於?，行為乃為客觀與主觀之綜合體，行為人之意思內容，亦不能無視其存在?！谇趾σ馑级鴮嵤┲趾π袨椋驘o防衛意思之單純侵害行為，均系違法行為，自無成立正當防衛之余地。”[51]這樣，作為刑法所關注的“正當防衛”，當然需要具備“心素”的要求。

其次，對于“X不知A在殺B，基于殺意而向A 射擊，殺死了A”這種偶然防衛的場合，盡管從最終的結果來看，似乎是“好的”，但是，這僅僅是考慮了“物”的側面。并且，也是形式化地考慮了正當防衛成立特征的“正對不正”之要求。按照結果無價值論的思考方法，偶然防衛是正當防衛，是無罪的。[52]如果采取防衛意思必要說的話，當然會認定有防衛意思。但是，這種結論，是存在問題的，會陷入自相矛盾的尷尬境地。如張三、李四二人都有殺死對方的意思，但在互不知道對方已經持槍瞄準了自己的情況下，同時開槍射擊對方。這種場合，對于張三和李四都應該被認定為偶然防衛。但是，在以下各種可能性中，會得出匪夷所思的結論。（1）張三的槍的子彈先射中李四，而李四槍的子彈后射中張三；（2）張三和李四的子彈同時射中對方；（3）兩人都中槍，無法查明何人先中槍。根據偶然防衛無罪說，第一種情形下，張三是偶然防衛行為，屬于正當防衛。而根據正當防衛的基本法理，既然張三是正當防衛，那么，對張三的正當防衛就不能實施正當防衛，因此，李四的偶然防衛行為便無法被評價為正當防衛。如此一來，偶然防衛是正當防衛的觀點，便無法貫徹到底。這種舍棄了防衛意思，而做出的純粹客觀違法的判斷，只能得出張三和李四的生命法益均受到了緊迫的不法侵害，因此，無論任何一個人誰的子彈先抵達對方，誰的行為就是防衛自己的法益，是正當防衛，對方則成為被防衛的對象，這就出現了匪夷所思的“快者先勝”的局面。[53]這樣，“使行為違法與否的判斷完全取決于子彈飛行的速度這一偶然而瑣碎的事實。這無疑是將行為人投入命運的搖獎機之中”[54]了。在第二種情形下，根據偶然防衛無罪說，兩者都是正當防衛。但是，正當防衛具有“正對不正”的構造，既然雙方都是正當防衛，那么，雙方都具有“正對不正”的構造才是必然的理論歸結，但是匪夷所思的是，一方面，兩者都是正當防衛，這就意味著出現了“正對正”的構造，與對正當防衛不能實施正當防衛的基本法理產生了根本沖突；另一方面，在張三針對李四的行為上，是正當防衛，張三的行為是“正”，但是，在李四針對張三的行為上，張三的行為又是“不正”，同樣的李四的行為也同時兼備了“正”與“不正”。這種進退維谷、左右為難的尷尬境地足以說明偶然防衛無罪說在結論上是難以站得住腳的。在第三種情形下，就會出現難以認定哪個是正當防衛的局面，如果按照“存疑有利被告”的原則來處理，則與第二種情形完全一樣了。如果認為雙方都有犯罪行為，那么，就是肯定了防衛意思。再如，甲意圖殺乙，向乙開槍。乙意圖殺丙，向丙開槍。丙意圖殺甲，向甲開槍。甲乙丙三人均不知自己所瞄準的對象有殺死他人的意圖。三人同時開槍，均擊中對方，三人都負重傷。如果說甲開槍是偶然防衛，不具有違法性，那么，丙開槍殺甲就具有了違法性。但是，丙的行為具有違法性的話，乙射擊丙的行為就不具有違法性了，同樣是偶然防衛。這樣就出現了乙的行為同時兼具違法性與正當防衛的奇異結論。[55]為此，張明楷教授認為，“只要進行事后的客觀判斷，就會發現 ‘先發制人’的一方都是正當防衛”[56]。但是，正如馬樂博士質疑的那樣，這個觀點，無法說明同時開槍，同時擊中對方，對方均受傷的情形，同時，也無法說明為什么在開槍有先后的場合下，先發制人者的行為正當化的依據何在的問題。[57]因此，防衛意思不要說的偶然防衛無罪觀點，存在著根本性疑問。

“犯罪的本質是違反行為規范并指向法益?！?span id="tghlkiu" class="super" id="ref135">[58]偶然防衛的場合，與“物的違法觀”緊密相連的結果無價值論僅僅關心“結果是好的”這種“物”的考量不同，行為無價值論重視“人的違法觀”，這就需要同時考量“行為”和“結果”，并且需要在動態意義上進行考量。行為人基于殺人的故意實施殺人的行為，違反行為規范自不待言。同時，對于前例偶然防衛的場合，客觀上，“防衛人X”殺死的是一個在法律上“可以被殺死的A”，對于這種結果，法律并不反對，因此，X不具有法律所規定的既遂意義上的法益侵害結果。但是，X 所實施的行為，只不過在事實上“碰巧殺死了一個可以被殺死的人”，但是，在規范意義上“有殺死一個無辜者的可能性”，具備法益侵害的危險，因此就具備了未遂意義的結果無價值，同時，該行為又具備犯罪意思，沒有防衛意思。這樣整體進行判斷，X的行為，不阻卻違法，屬于犯罪未遂。從結果無價值立場出發，當然的結論應該堅持偶然防衛無罪說。[59]但有意思的是，在日本學界，結果無價值論陣營代表性學者西田典之教授和山口厚教授也持犯罪未遂說。“（偶然防衛）雖缺乏結果無價值，但仍存在發生結果的危險?！緯牧鍪欠佬l意思不要說，認為偶然防衛具有未遂的可罰性。”[60]“在……有實現構成要件的可能性的場合，同時根據對未遂犯的理解，也有解釋為成立未遂犯的余地?！?span id="k9cjzxh" class="super" id="ref138">[61]盡管西田典之教授在未遂的判斷上，采取的是假定的蓋然性說，但是，無論如何，在有結果發生的危險上，與山口厚教授一樣，應該是得出了肯定的結論，否則，未遂之說，從何談起？我國持結果無價值論立場的黎宏教授的觀點，更是出現了從無罪說到未遂說的轉變。黎宏教授曾經認為，“在偶然防衛的場合，盡管行為人在主觀上的犯罪目的（殺人意圖）的支配下，實施了殺人行為，但由于從事后來看，該行為不但沒有造成剝奪無辜者生命的嚴重后果，反而引起了在法律上所允許的挽救自己或者他人生命的正當防衛效果，因此，客觀上看，該行為并沒產生客觀的社會危害性……達不到成立犯罪的要求”[62]。后來，黎宏教授改弦更張，認為：“就行為人主觀上沒有防衛意思，客觀上卻碰巧引起了防衛效果的偶然防衛而言，行為雖然沒有造成實際的法益侵害，并不意味著其沒有引起法益侵害的危險，因此，最終應當作為未遂犯罪處理?！?span id="1jlygvf" class="super" id="ref140">[63]如此看來，“行為結果的好壞不影響行為正當與否的判斷。由此推論，刑法中正當化事由的成立也不應以行為確實在客觀上實現了法益保護的效果為前提”[64]。

而以B與A是“正與不正”的關系，即便X沒有防衛意思，X與A也是處于“正對不正”的關系，X的行為也是以正當防衛行為為由，主張“成立正當防衛不需要作為主觀的正當化要素的防衛意思”，表面看來，似乎頗有道理，其實不然。假設A發現X舉槍瞄準自己，為了保護自己的生命，在X開槍之前，搶先出手，殺死了X。按照防衛意思不要說，這就出現了“不正對正”的構造，A當然構成故意殺人罪。再進一步，即便是警察，在X的行為是偶然防衛的“正”的場合，也不能制止X。這個結論，顯然不妥。為此，曽根威彥教授認為，“只是，在A殺死X的場合，沒有防衛意思的X的利益，與A的利益同樣，都是不值得法律保護的不正利益，就不能認為存在 ‘正對不正’的利益沖突狀況，從而認為X的行為是正當防衛就存在困難”[65]。但是，為什么在X殺死A的時候，X的行為是正當化的，此時，X 處于“正”的一側，但是，而A反過來殺死X的場合，X 又不處于“正”的一側了，為什么這種場合，沒有防衛意思的X的利益，與A的利益同樣都是不值得法律保護的不正利益？這種論理方式，思維過于跳躍了吧！

第五，關于前田雅英教授的兩個批判的回應。的確，偶然防衛是“不正”對“不正”的關系命題，呈現出循環論證的表象，因為，這個命題中間存在“偶然防衛行為是 ‘違法’，故 ‘不正’”，所以，偶然防衛是“不正”對“不正”的關系。這個問題的根源，可能是因正當防衛是“正對不正”這種觀念所招致的誤解。實際上，正當防衛的“正”可以從兩個方面來理解，一是因防衛行為所導致的結果意義上的“正當化”（結果意義上的“正”）；一是被侵害者擁有應該為法所保護的“正當利益”，在法秩序上，被侵害者沒有必要忍受法益侵害。相反地，不法侵害人則因其實施了法益侵害行為，因此是“違法的”，故“不正”。這樣的話，正當防衛當然具有“正對不正”的構造。在此構造下，防衛人所實施的為了保護被侵害者利益的行為，被“正當化”了。前田雅英教授的第一個批判，實際上就是在正當防衛之所以是“正”的第一個意義上（即在結果意義上的“正”）來批判偶然防衛是“不正對不正”的構造，是循環論證，但是，這明顯打錯了靶子。這里就必須回到問題的原點。正當防衛人在實施行為之時，該行為是基于防衛意思而實施的，是為了保護被侵害者的合法權益，因此，是“正”的。相反地，偶然防衛人在實施行為之時，是基于不法意思而實施的，并非為了保護被侵害者的合法權益，因此，是“不正”的，即便客觀上保護了被侵害者的合法權益，但是，這種所謂的事后最終“好的”結果，并不能當然反射作用于偶然防衛人實施行為的當時。因此，自然的結論就是，行為人實施行為之時，是否是“正”的，判斷資料當然包括了防衛意思之有無。

前面的論證，實際上已經對前田雅英教授的第二個批判做出了回應，之所以要考慮主觀的防衛意思，是因為在是否具有“正對不正”的構造上，需要首先考察防衛的“前提”，即“正當防衛的狀況”——是否有欲侵害他人合法利益或者使他人合法權益受到侵害的危險的行為（緊迫不正的侵害），是否有知曉緊迫不正之侵害而欲應對的行為，而不是根據“結果的好壞”反過來定義“正”與“不正”，從而主張防衛意思不要說。問題的關鍵在于，偶然防衛的場合，偶然防衛者與不法攻擊者雙方都單方面地欲侵害法益，因此，都沒有應依法秩序所保護的正當的地位，所以兩者都被視為“不正”。兩者的行為及其產生的法益侵害危險，都屬于“不法”，是“不正”。只不過偶然防衛者的行為，碰巧沒有實現“不法”的實害，這是基于其意志以外的原因，沒有遂行犯罪而已，但不能因為客觀上沒有遂行犯罪，反而在物理上出現了“好的”結果，就對防衛意思加以質疑。相反地，如果不考慮防衛意思，認為偶然防衛是正當防衛的話，就會出現“違背法律規范，實施自己主觀上認為是 ‘不法’的行為”，但是，因為“客觀結果是好的，故我的行為是 ‘正當的’”，所以，“我的行為是沒有違反法律的禁止性（或者命令性）規定”。這樣一來，“違反法律規定”又變成了“沒有違反法律規定”，這的確是一種匪夷所思的局面，一方面實施違法行為，另一方面又受到了正當化評價，防衛意思不要說的自相矛盾之處，一目了然。

此外，需要附帶指出的是，正當防衛的“正對不正”的構造，是為了與緊急避險的“正對正”做一個相互對照。緊急避險的場合，緊急避險人與法益受到侵害的人，在與法秩序的關系上，均居于應當受到法保護的“正當地位”，因此，兩者存在“正對正”的構造。

第六，即便在瞬間的反擊，可能是一種本能的行動，但是，這也不是否定防衛意思的理由。這是因為，本能的行動也是一定意識支配的舉止，只不過，與那些深思熟慮的行為舉止不同。但是，這也無法否認本能行動具有“心素”。只不過本能的行動，所伴隨的是瞬時意識活動，而深思熟慮的行為舉止，意識活動時間較長而已。與“刻意”這種形態表現出的顯而易見的“有意識”有所不同，本能的行動，往往屬于一種“潛意識”支配下的舉止，但是，盡管如此，也不能絕對地否定本能反應下反擊不當行為存在“意思活動”。所以，不能因為是“潛意識”下的舉止，就武斷地說將這些行為認定具有防衛意思，是“十分牽強的”。

第七，對于過失行為制止了不法侵害的場合，應當否定正當防衛。因為，過失防衛，沒有防衛意思。對于過失防衛也肯定防衛意思，山中敬一教授的“要么是強辯，要么是自欺”的批評，一語中的。持防衛意思必要說的福田平教授“本能的反擊行為都具有防衛意識，那么，也能認為過失的反擊行為亦成立正當防衛”[66]的觀點，存在邏輯矛盾。福田平教授的觀點，實際上是一種當然的推理：連沒有意識的本能的反擊行為都能夠認定存在防衛意思，那么，至少有（過失）意識的行為當然能夠認定存在防衛意思?！凹热辉诒灸苄缘男袨橹卸伎赡馨殡S有防衛的意思、避難的意思，那么，在過失行為中也完全可以看出這種意思，因而，也可以考慮基于過失行為的正當防衛、緊急避難?！?span id="ryr2lq9" class="super" id="ref144">[67]其實，本能的反擊行為是潛意識支配下的一種行為，實際上是有著難以為人覺察的意思，而不是說根本就沒有意思，顯然，過失防衛是正當防衛的推理前提出現了問題，其結論自然可被質疑。本書認為，應該承認，過失防衛沒有防衛意思，過失防衛不成立正當防衛。但是，過失防衛不成立正當防衛并不意味著需要追究過失者的刑事責任。眾所周知，過失犯是結果犯。而在過失防衛的場合無非是一種偶然防衛而已，行為人存在行為無價值，但是，只不過未遂的結果無價值，不存在成立過失犯所要求的既遂的結果無價值，[68]因此，并不符合過失犯的構成要件，當然欠缺成立過失犯所要求的違法性，因此，刑法并不關注過失防衛。

這里需要討論一下我國臺灣地區學者甘添貴教授的觀點。甘教授認為，過失防衛可能有兩種形態。一種是不知道現在有不法侵害。這種情況下，鑒于防衛意思是以行為人認識到不法侵害為前提，如果對此客觀情狀無所認知，則成立偶然防衛，自應否定正當防衛的成立。另一種是不僅認識到不法侵害的客觀情狀，且有應對的意思，但應對的行為屬于過失。比如，甲看見乙持刀逐步逼近，乃拔槍警告勿再靠近，但因極度緊張，誤觸扳機，將乙射殺身亡。在甲看到乙持刀逼近之時，拔槍警告，已經有了應對不法侵害的行為，當然有了防衛意思。甲拔槍警告之行為，雖系故意，但是，甲并無扣動扳機的意思，只不過是由于過于緊張，誤觸扳機，顯屬過失。盡管嚴格來講，誤觸扳機并非因防衛而直接實施的行為，但是，因為是應對現在不法侵害之防衛意思所實施防衛行為之延長線上的行為的一部分。因此，甲的主觀上有防衛意思，客觀上也有防衛行為，當然可以主張正當防衛。[69]

本書認為，對于第一種情況屬于過失偶然防衛的結論，應該得到贊同。但是，甘添貴教授的“甲應負過失致死罪之責”[70]結論，則值得商榷。正如前述，這種場合，只不過是過失的危險犯或者過失的未遂犯而已，欠缺成立過失犯的結果要求，當然不成立犯罪。而對于第二種情形，甘添貴教授承認過失正當防衛的結論，似乎也不妥當。無論如何，誤扣扳機行為，并不能為警告行為包含的防衛意思所覆蓋，依然需要單獨評價。這樣剝離開來考量，誤扣扳機的行為依然是過失偶然防衛，實質上，這種情形，與前一種情形并無本質不同。

第八，采取防衛意思必要說，并不會得出不當結論。對于前文日本學者齊藤誠二教授所舉案例，在甲與乙的關系上，是“不正對正”,“不正”的甲，當然不能反擊“正”的乙。但是，丙的行為盡管從純粹的客觀來看，似乎是“正”的，但是由于欠缺防衛的意思，并不能夠正當化。在這里，齊藤誠二教授反轉應用了共犯領域中“違法連帶”的原理，可以講，是“不違法連帶”。但是，“違法連帶”的原理，其前提是要存在共同犯罪行為，如果欠缺這種“共同”，則屬于“同時犯”，并不能夠適用“違法連帶”的原理。而認定共同，僅僅具有客觀的共同行為是不夠的，還需要主觀的意思聯絡。同樣的道理，如果得出乙與丙“不違法連帶”的結論，僅僅具有共同的“不違法的行為”是不夠的，還需要有共同的意思聯絡。但是，齊藤誠二教授的設例中，顯然欠缺這種意思上的聯絡，盡管不能反擊乙，但是甲可以反擊丙，并無任何不妥。認為這個結論不妥的觀點，無非混淆了“丙有防衛的意思撲向甲”與“丙有攻擊的意思撲向甲”這兩者的實質不同。

至于對A肯定正當防衛的觀點，無非就是“A通過打倒不法入侵者B而保護了自身的安全，這難道不是一件好事嗎？如果處罰A，這不是否定B的行為的違法性嗎？”但是，第一，B被打倒，并不存在結果無價值。刑法對此并不關注。刑法關注的是，這種場合，有無辜的丈夫被打的風險存在，只不過出于偶然的原因，這個風險并沒有實現而已，因此，在這個意義上，存在未遂的結果無價值。第二，即便處罰A，并不意味著B的行為就不具有違法性。這是兩個問題。一個人的行為是否違法，除互動型行為之外，都應當單向度地考察，看行為是否具有違反規范，有法益侵害的導向的特性。第三，行為具有違法性，并不必然意味著一定要處罰此人。對于A而言，她的這種用暴力擊打醉酒的丈夫的行為，不值得人們效仿，并且在這種場合，有醉酒的丈夫被擊打的危險性存在，因此具有違法性，但是，立足于罪責，從預防必要性上來考量，可以不予處罰。

第九，關于香川達夫教授的五個疑問，本書后文中會在相關部分詳細展開，這里簡要做一結論性回應。（1）關于防衛意思的定義問題，的確存在防衛認識說與防衛目的說的爭論，這里涉及內容又該如何理解的問題，后文將在防衛意思的展開部分詳細回答。但是，必須要指出的是，不能因為存在防衛認識說與防衛目的說的爭論，就反過來成為不要防衛意思的理由。（2）關于正當防衛，在日本刑法史上有過變遷，但是，防衛意思是伴隨防衛行為的，其體系地位就在阻卻違法的違法性階層，是一種總則性的主觀正當化要素。（3）關于不易論證防衛意思的問題。防衛意思也是作為主觀的正當化要素的特性，的確不同于客觀要素那樣明晰，但是，依然可以通過立足于行為當時，結合相關客觀情狀進行判斷。（4）關于防衛意思認識的程度問題。對此，的確有爭議，但是，在本書看來，需要防衛者認識到自己是遵守規范，應對攻擊的意思就夠了；（5）以必要的防衛意思為前提，事實上基于防衛意思做出了防衛行為，結果卻是緊急避險，或者相反，這種錯誤的問題。首先，關于基于防衛意思做出了防衛行為，結果卻是緊急避險的問題，的確存在不同于正當防衛“正對不正”的構造，而是“正對正”。其次，這是一種事實認識錯誤，不能認為屬于違法性認識錯誤。這種事實認識錯誤，阻卻故意。同時，考慮到行為人并沒有違反規范的意思（有正當防衛的意思），加之緊急避險的意思與正當防衛的意思之間存在重合之處，因此，在保護利益大于犧牲利益的場合，可以認定為緊急避險。如果犧牲利益等于保護利益，則可以考慮免責的緊急避險。如果犧牲利益大于保護利益，原則上不宜認定為過失犯罪，按照意外事件處理。除非根據當時的具體情況，一般人都具有預見可能性，且能夠避免，可以考慮防衛過當，按照過失犯處理。至于以緊急避險的意思，引起了正當防衛的效果，考慮到行為人并沒有違反規范的意思（有緊急避險的意思），意欲實施要求相對嚴格的緊急避險，但客觀上是正當防衛，加之緊急避險意思與正當防衛意思之間存在重合，認定為正當防衛似乎也不存在多大的障礙。