第二章 防衛意思不要說的理由和反駁

在正當防衛中，爭議較大的是防衛意思的要否。大陸法系刑法理論中，德國通說認為，“防衛行為，首先必須體現防衛意思（Verteidigungswille）”[1]，德國判例也持防衛意思必要說這種立場。[2]在學界，只有施彭德爾教授主張防衛意思不要說。[3]而在日本，判例采取的是防衛意思必要說，[4]而理論界則存在較大爭議，大體上看，行為無價值論者大多主張防衛意思必要說，[5]相反地，結果無價值論者大多主張防衛意思不要說。[6]需要指出的是，在學術史上，防衛意思是否必要的問題，起先與行為無價值、結果無價值并無關聯，即使不采取行為無價值論立場的學者，也有可能采取防衛意思必要說。[7]“把這種聯系（指行為無價值論主張防衛意思必要說，結果無價值論主張防衛意思不要說——引者注）視為當然，在學術史上來看是存在問題的”[8]。但是，不能不看到，隨著理論研究的深入，防衛意思問題已經與行為無價值論和結果無價值論的理論爭論密切相關，由此，防衛意思必要說成為行為無價值論的標簽，而防衛意思不要說成為結果無價值論的置喙。[9]