二 研究方法
(一)實證研究法
緊緊圍繞正當防衛司法認定中的諸多典型案例,進行實證分析和研究,歸納分析裁判要旨,使研究有較強的問題針對性和實用性。
(二)比較研究法
正當防衛作為人類人性的一種本能,自有人類,就已為社會共同體所接受。作為世界各國所普遍接受的正當化事由的正當防衛,更有值得我們比較之處。在國外,特別是大陸法系國家,對正當防衛制度的研究已經有數百年的歷史,在理論研究上,有很多值得我們借鑒的地方,同時,對正當防衛的司法認定方面,也有著豐富的案例資源,值得借鑒。
(三)思辨研究法
關于正當防衛正當化理論和方法論的研究,應當避免對法律條文的簡單闡釋與分析,而是要著力于從根本入手,關注理論本身的邏輯建構。同時,輔之以案例的研究方法,通過對司法實務中正當防衛的認定考察,獲得其他研究手段所不能獲得的經驗性知識,并以此為基礎來分析各種類型的正當防衛之間的邏輯關系,檢驗和發展已有的理論體系。
(四)價值分析法
法律是人類的作品,只有從它的理念出發,才可能被理解。價值評判在法中起著重要作用,法律秩序中充滿著價值判斷。在正當防衛的立法過程中,立法者的價值觀也是通過法律規范形式轉化到法律之中,同時,法律一經公布生效,也就成為一個獨立的存在,也就有著自身獨立的價值與目的。因此,我們只有從價值的視角出發,才能發現正當防衛制度得以存在的正當性與合理性,從而科學合理地指導正當防衛的司法認定。
[1]陳興良:《正當防衛論》,中國人民大學出版社2017年版,第1頁。
[2]法國制憲議會于1791年7月19—22日通過了有關城市治安與“矯正(輕罪)警察”的法律,1791年10月6日通過了有關“刑事(重罪)警察”的法律。這兩項法律實現了法律的統一與法典的編纂,從而成為一部真正的《刑法典》。參見 [法] 卡斯東·斯特法尼等《法國刑法總論精義》,羅結珍譯,中國政法大學出版社1998年版,第79頁。
[3]陳興良:《正當防衛論》,中國人民大學出版社2017年版,第11頁。
[4]王漢斌:《關于 〈中華人民共和國刑法(修訂草案)〉 的說明》,載高銘暄、趙秉志主編《新中國刑法立法文獻資料總覽》,中國人民公安大學出版社2015年版,第697頁。
[5]趙國強:《論新刑法中正當防衛權的強化》,《法學家》1997年第6期。
[6]周柏森、方克勤:《正當防衛立法的修改與完善》,《法律科學》1997年第5期。
[7]王漢斌:《關于 〈中華人民共和國刑法(修訂草案)〉 的說明》,載高銘暄、趙秉志主編《新中國刑法立法文獻資料總覽》,中國人民公安大學出版社2015年版,第697頁;王政勛、賈宇:《論正當防衛限度條件及防衛過當的主觀罪過形式》,《法律科學》1999年第2期。
[8]楊忠民:《對正當防衛限度若干問題的新思考》,《法學研究》1999年第3期。
[9]需要注意的是,隨著一系列案件的發生(如于歡案、昆山案等),司法實務中的確出現了認定正當防衛案件日趨增多的態勢。參見徐日丹《2019年檢察機關辦理涉正當防衛不起訴人數同比增長110%》, https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/202005/t20200526462992.shtml,最后訪問日期:2020年5月27日。但是,這是否標志著正當防衛限制過嚴得到了實質性的改觀,結論為時尚早。當然,2020年8月28日,最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯合下發了《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》,對正當防衛的司法適用中限制過嚴的情形進行了松綁,如果該意見能夠得到堅決貫徹執行,則正當防衛的司法認定,可能會有實質性的改變。
[10]勞東燕:《正當防衛的異化與刑法系統的功能》,《法學家》2018第5期。
[11]高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》,北京大學出版社、高等教育出版社2017年版,第130頁。
[12]勞東燕:《正當防衛的異化與刑法系統的功能》,《法學家》2018第5期。
[13]陳璇:《克服正當防衛判斷中的“道德潔癖”》,《清華法學》2016年第2期。
[14]本案案情:2014年6月10日14時,被告人黃某某與彭某甲在袁州區洪塘鎮周某某開的雜貨店門口因打牌發生口角,然后雙方用板凳互相毆打。被告人黃某某的兒子黃某在雜貨店對面經營餐飲店,黃某見狀就過去幫忙,黃某將彭某甲拖住,被告人黃某某即用板凳砸了一下彭某甲的頭部,然后雙方被勸開。當日15時,彭某甲認為自己吃了虧,就告訴兒子彭某乙,彭某乙要被害人肖某某幫忙去看看,于是被害人肖某某叫上付某等人來到洪塘鎮,彭某甲帶被害人肖某某等人找到黃某,然后被害人肖某某手拿摩托車鎖和一起來的付某等人對黃某實施毆打,被告人黃某某見狀拿菜刀砍被害人肖某某和付某。經宜春市袁州區公安司法鑒定中心鑒定,被害人肖某某的傷情為輕傷一級。經宜春司法鑒定中心鑒定,被害人付某的傷情為輕微傷,黃某尚不構成輕微傷。被害人肖某某受傷后,自2014年6月10日至2014年7月2日在宜春市人民醫院住院治療22天,用去醫療費52377.81元。參見中國裁判文書網:http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=1af866e9ffc74adc9a46f41f6a1ff4b8,最后訪問日期:2020年6月14日。
[15]趙軍:《正當防衛法律規則司法重構的經驗研究》,《法學研究》2019年第4期。
[16]高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》北京大學出版社、高等教育出版社2017年版,第133頁。
[17]馬克昌主編:《犯罪通論》,武漢大學出版社1999年版,第719—720頁;高銘暄主編:《刑法專論》,高等教育出版社2006年版,第421頁;張明楷:《刑法學》,法律出版社2016年版,第201—202頁;周光權:《刑法總論》,中國人民大學出版社2016年版,第204頁;黎宏:《刑法學總論》,法律出版社2016年版,第131—132頁。
[18]本案案情:1999年8月2日上午10時許,自訴人高某某找被告人陳某某要賬,二人發生口角,互相廝打,高某某鼻部被打出血,后被人拉開。隨后高某某又到被告人的偉祥焦化廠用扳手卸被告人的摩托車后輪,被告人陳某某上前制止不聽,便抓住自訴人的頭發,二人廝打。在廝打過程中自訴人高某某臉部、鼻部、眼部被打傷,陳某某的頭部也被打傷,后自訴人被送往醫院住院治療16天,花醫藥費1204.48元。參見北大法寶:https://www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f36f3e1aa97ae73f6e0a2fc99d9783b478bdfb.html?keyword=%E6%AD%A3%E5%BD%93%E9%98%B2%E5%8D%AB%20%20%E7%B4%A7%E8%BF%AB%E6%80%A7,最后訪問日期:2020年6月28日。
[19]陳璇:《克服正當防衛判斷中的“道德潔癖”》,《清華法學》2016年第2期。
[20]本案案情:2011年8月26日4時許,被告人李某某在位于撫順市順城區會元鄉家中睡覺時,被院內狗叫聲吵醒,其妻劉某元遂到院門口查看。后李某某聽見劉某元的聲音異常,亦來到院門口,發現劉某強手持一把尖刀正在對李家院門刺擊并聲稱要“劫道”。李某某遂在院內取來一根鐵管,但發現劉某強已經不見蹤影,李某某跳墻出去尋找未果又回到家中。其間,劉某元電話通知該村治保主任劉首某等人到其家中。之后,劉某元見劉某強在其家房后出現,并將其家廚房的紗窗割開,便告知了李某某。李到房后及后院內的玉米地內尋找時,在玉米地內與劉某強相遇,劉某強持尖刀刺扎李某某,隨即二人發生打斗,打斗中李某某持鐵管照劉某強頭部等處擊打,致劉某強倒地,后被村民及劉某元送往醫院,劉某強家屬放棄治療,于次日死亡。經法醫鑒定:劉某強系頭部遭受鈍性外力作用造成顱腦損傷而死亡。參見北大法寶:https://www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f3296e856eb71c30554dc3bcbc73330928bdfb.html?keyword=%E6%AD%A3%E5%BD%93%E9%98%B2%E5%8D%AB%20%20%E7%B4%A7%E8%BF%AB%E6%80%A7,最后訪問日期:2020年6月28日。
[21]馮軍:《防衛過當:性質、成立要件與考察方法》,《法學》2019年第1期。
[22]馮軍:《防衛過當:性質、成立要件與考察方法》,《法學》2019年第1期。
[23]本案案情:被害人李某與鄒某于2018年10月相識。同年12月26日晚23時許,二人酒后一同乘出租車到達鄒某的暫住處福建省福州市晉安區某公寓樓,二人在室內發生爭吵,隨后李某被鄒某關在門外。李某強行踹門而入,并毆打謾罵鄒某,引來鄰居圍觀。暫住在樓上的被不起訴人趙某聞聲下樓查看,見李某把鄒某摁在墻上并毆打其頭部,即上前制止并從背后拉拽李某,致李某倒地。李某起身后欲毆打趙某,并進行言語威脅,趙某隨即將李某推倒在地,朝李某腹部踩一腳,又拿起房間內的凳子欲砸李某,被鄒某勸阻住,后趙某離開現場。經法醫鑒定,李某腹部橫結腸破裂,傷情屬重傷二級;鄒某面部軟組織挫傷,屬輕微傷。參見北大法寶:https://www.pkulaw.com/pfnl/a6bdb3332ec0adc4e9117f980aea4915587ac1ce562a21e1bdfb.html?keyword=%E6%AD%A3%E5%BD%93%E9%98%B2%E5%8D%AB%20%20%E9%98%B2%E5%8D%AB%E9%99%90%E5%BA%A6,最后訪問日期:2020年6月30日。
[24]本案案情:被告人龔某某和被害人韋某1素來有矛盾。2013年8月,韋某1曾去到龔某某家,在龔某某家臥室的床上毆打龔某某致其輕傷,韋某1因此被判刑。2016年6月19日17時許,韋某1酒后再次到武鳴縣羅波鎮鳳林村板龔屯42號龔某某家滋事。其間,韋某1先是將龔某某堵在其家大院衛生間內,后經旁人勸阻、拉開韋某1,龔某某才得以走出衛生間。接著,韋某1聽到走出衛生間的龔某某叫龔某1報警后又對龔某1進行威脅,不許龔某1報警。隨后,龔某某回到自己臥室,韋某1緊隨其后進入房間,龔某某遂從床頭衣柜上拿起一把長砍刀揮舞警告韋某1。但韋某1仍上前將龔某某壓倒在床上,在此過程中韋某1用手掐龔某某的脖子,龔某某手中的砍刀脫手,后龔某某拾起原先放置于床鋪席子下的一把匕首刺中韋某1右背,后又持匕首捅刺韋某1左側胸部。韋某1胸部被刺中后掙扎幾下后趴倒在龔某某身上,龔某某隨即拔出匕首,走出房間打110報警,并在現場等候民警到來。不久,民警和醫務人員趕到現場處置,韋某1搶救無效死亡。經法醫檢驗鑒定,韋某1軀干有多處創口,其中左腋前線第四肋骨處見兩處創口,均深達胸腔;右腹右腋前線平臍部處創口與右腰處創口相貫通;經解剖見韋某1左胸部第三肋骨骨折,第四肋骨骨質缺失;左肺上葉、右肺上葉、主動脈弓、氣管、右胸后壁各見兩處創口。韋某1因主動脈破裂導致大出血死亡。參見北大法寶:https://www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f31593ba859c82cf6aaf297c33194ef803bdfb.html?keyword=%E6%AD%A3%E5%BD%93%E9%98%B2%E5%8D%AB%20%20%E8%BF%9E%E7%BB%AD%E8%A1%8C%E4%B8%BA,最后訪問日期:2020年7月2日。
[25]馬克昌主編:《犯罪通論》,武漢大學出版社1999年版,第746頁。
[26]陳興良:《正當防衛論》,中國人民大學出版社2017年版,第42頁。
[27]黎宏:《刑法學總論》,法律出版社2016年版,第134頁。
[28]趙軍:《正當防衛法律規則司法重構的經驗研究》,《法學研究》2019年第4期。
[29]本案案情:1994年,被告人劉某某與本村村民路某某結婚。路的前夫劉某善對被告人劉某某經常去路宅心懷不滿,兩人多次發生口角。2000年2月11日18時許,被告人劉某某來到路某某家中,正遇劉某善,劉某善即謾罵被告人劉某某,并持一把菜刀追趕劉某某,后被村民勸阻。劉某某回到家中,見劉某善仍站在某村民的屋前謾罵,并揚言要殺掉自己,便從家中拿出一把匕首,斗狠說:“你今天不殺我,你就是我的兒。”說著走近劉某善,隨即二人發生揪扭,雙方扭倒在地。在扭打過程中,劉某善用菜刀砍擊被告人頭部,被告人劉某某亦用攜帶的匕首刺中劉某善左側背部。此后,雙方被人勸開,劉某善當即被人送往醫院搶救。經法醫鑒定:被害人劉某善的傷為重傷,構成九級傷殘。參見北大法寶:https://www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f3b08119a39a53379713b1a2c358240492bdfb.html?keyword=%E6%AD%A3%E5%BD%93%E9%98%B2%E5%8D%AB%20%20%E4%BA%92%E6%AE%B4%20,最后訪問日期:2020年7月2日。
[30]本案案情:2009年1月19日凌晨2時許,被告人牟某與牟1等四人從某市一環東路V吧酒吧出來,到A3酒吧門口等候出租車。牟某與牟1內急,想到A3酒吧內上衛生間,偶遇從A3酒吧K歌出來的被害人寧某某、黃某某、傅某某等十多個人。黃某某發現了與其有積怨的牟1后,持刀在A3酒吧門口守候。當牟1出到酒吧門口時,黃某某即持刀砍傷牟1的頭部、手部。牟1跑開躲避。寧某某等十多個人手拿磚頭、啤酒瓶等追打牟1,但未追上,部分人返回A3酒吧。牟某見到牟1被砍傷后,到A3酒吧內告知牟某某,并與牟某某等人在V吧附近的芙蓉國酒樓停車場找到牟1。在牟某等人扶牟1到公路邊準備離開時,寧某某等人又拿磚頭等趕來。牟某某見狀,上前攔住寧某某等人并問要干什么,被其中一人用磚頭打傷頭部。牟某、牟1等人見狀,即與對方打起來。打斗中,牟某持一把隨身攜帶的小刀胡亂揮舞,刺中寧某某的腹部。寧某某經搶救無效于當日死亡。傅某某被他人用刀刺破腹壁、腸、下腔靜脈。經法醫鑒定,寧某某系主動脈弓出血口處刺破致大出血休克而死亡;傅某某損傷程度為重傷。參見北大法寶:https://www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f395f6501da1d36347bde7c9bd8208c2bfbdfb.html?keyword=%20%E7%89%9F%E6%AD%A6%:7%AD%89%E6%95%85%E6%84%8F%E4%BC%A4%E5%AE%B3%E6%A1%88,最后訪問日期:2020年7月2日。
[31]馬衛軍:《論刑事判決書的說理》,載陳興良主編《刑事法評論》(第30卷),北京大學出版社2012年版,第534頁。
[32]趙軍:《正當防衛法律規則司法重構的經驗研究》,《法學研究》2019年第4期。
[33]趙軍:《正當防衛法律規則司法重構的經驗研究》,《法學研究》2019年第4期。
[34]趙軍:《正當防衛法律規則司法重構的經驗研究》,《法學研究》2019年第4期。
[35]筆者在研究過程中,檢索到索某某故意傷害案二審判決書,就索某某是否構成正當防衛,與某中級人民法院一刑庭法官討論時,法官特別在意少數民族同胞有“帶刀習慣”,并以此為主要理由認為索某某不成立正當防衛。筆者對此大惑不解。本案案情是:2015年11月23日凌晨,唐某(已另案判處)伙同洛某(本案死者)從阿壩縣尚某家盜走21頭牦牛,連夜趕至一處名為“然日阿瑪”的山坡并在此休息。2015年11月23日下午3時許,上訴人索某某等人為幫助失主尋找被盜牦牛,順著牛蹄印找到唐某、洛某二人。索某某等幾人發現唐某正在睡覺,隨即將唐某控制。此時索某某見洛某持刀從距離十米左右的山溝向自己沖來,也持刀沖向洛某,雙方快要相遇時,洛某拿刀砍向索某某,索某某用藏裝裹手將洛某的刀抓住后,用刀刺中洛某右腋下,此后又先后刺中洛某左下腹部和左后背部。上訴人索某某在送洛某就醫途中逃走。洛某于送醫途中身亡。經鑒定,洛某死亡原因系急性失血性休克死亡。參見中國裁判文書網 http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=a5a483e4e00c4506b1fca7f60122ad8c,最后訪問日期:2020年8月16日。
[36]趙軍:《正當防衛法律規則司法重構的經驗研究》,《法學研究》2019年第4期。
[37]趙軍:《正當防衛法律規則司法重構的經驗研究》,《法學研究》2019年第4期。
[38]趙軍:《正當防衛法律規則司法重構的經驗研究》,《法學研究》2019年第4期。
[39]趙軍:《正當防衛法律規則司法重構的經驗研究》,《法學研究》2019年第4期。
[40]趙軍:《正當防衛法律規則司法重構的經驗研究》,《法學研究》2019年第4期。
[41]趙軍:《正當防衛法律規則司法重構的經驗研究》,《法學研究》2019年第4期。
[42]趙軍:《正當防衛法律規則司法重構的經驗研究》,《法學研究》2019年第4期。
[43]趙軍:《正當防衛法律規則司法重構的經驗研究》,《法學研究》2019年第4期。
[44]本案經過:2018年8月27日晚,劉海龍醉酒駕駛皖AP9G57寶馬轎車(經檢測,血液酒精含量為87mg/100ml),載劉某某(男)、劉某(女)、唐某某(女)行至昆山市震川路,向右強行闖入非機動車道,與正常騎自行車的于海明險些碰擦,雙方遂發生爭執。經雙方同行人員勸解,爭執基本平息,但劉海龍突然下車,上前推搡、踢打于海明。雖經勸架,劉海龍仍持續追打,后返回寶馬轎車拿出一把砍刀(經鑒定,該刀為尖角雙面開刃,全長59厘米,其中刀身長43厘米、寬5厘米,系管制刀具),連續用刀擊打于海明頸部、腰部、腿部。擊打中砍刀甩脫,于海明搶到砍刀,并在爭奪中捅刺、砍擊劉海龍5刀,刺砍過程持續7秒。劉海龍受傷后跑向寶馬轎車,于海明繼續追砍2刀均未砍中。劉海龍跑向寶馬轎車東北側,于海明追趕數米被同行人員拉阻,后返回寶馬轎車,將車內劉海龍手機取出放入自己口袋。民警到達現場后,于海明將手機和砍刀主動交給處警民警(于海明稱拿走劉海龍手機是為了防止對方打電話召集人員報復)。劉海龍經送醫搶救無效于當日死亡。經法醫鑒定并結合視頻監控認定,劉海龍連續被刺砍5刀,其中,第1刀為左腹部刺戳傷,致腹部大靜脈、腸管、腸系膜破裂;其余4刀依次造成左臀部、右胸部并右上臂、左肩部、左肘部共5處開放性創口及3處骨折,死因為失血性休克。于海明經人身檢查,見左頸部條形挫傷1處、左胸季肋部條形挫傷1處。檢察機關認為,我國《刑法》第20條第3款規定:“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛過當,不負刑事責任。”根據上述規定和查明的事實,本案中,死者劉海龍持刀行兇,于海明為使本人人身權利免受正在進行的暴力侵害,對侵害人劉海龍采取制止暴力侵害的行為,屬于正當防衛,其防衛行為造成劉海龍死亡,不負刑事責任。公安機關對此案作撤案處理符合法律規定。參見盧志堅《于海明的行為屬于正當防衛,不負刑事責任》,《檢察日報》2018年9月2日第1版。
[45]姚培培:《“昆山 ‘反殺’案”的多種解決方案分析及可能的出罪路徑》,“育靈子Kan刑法”公眾號,2018年8月30日。
[46]黎宏:《事后防衛處理的日中比較——從“淶源反殺案”切入》,《法學評論》2019年第4期。
[47]本書贊同黎宏教授的觀點。
[48]曲新久:《正當防衛制度適用的現狀與困境應對》,載最高人民檢察院第一檢察廳《最高人民檢察院第十二批指導性案例適用指引:正當防衛》,中國檢察出版社2019年版,第152頁。
[49]趙軍:《正當防衛法律規則司法重構的經驗研究》,《法學研究》2019年第4期。
[50]周光權:《正當防衛的司法異化與糾偏思路》,《法學》2006年第12期。
[51]趙軍:《正當防衛法律規則司法重構的經驗研究》,《法學研究》2019年第4期。
[52]對昆山反殺案,江蘇省蘇州市人民檢察院檢委會委員、公訴二處處長王勇撰文認為,對于《刑法》第20條第3款的“行兇”,要進行綜合判斷。本案中,劉海龍在客觀上實施了三個行政違法行為(非法攜帶管制刀具、實線變道、結伙毆打他人)和兩個犯罪行為(危險駕駛罪、尋釁滋事罪)。從其短時間現場違法可看出,其不法行為數量多且逐步升級,從攜帶管制刀具到危險駕駛罪,從違反《治安管理處罰法》的毆打他人到尋釁滋事罪,沒有限制、約束自己的跡象。醉酒的劉海龍在毆打于海明已經占優的情況下,又取出砍刀攻擊,同行的劉某某都無法勸阻,難以預料其下一步攻擊是否會繼續升級。因此,應當認定為“行兇”。參見王勇《正當防衛疑難問題的司法適用》,載最高人民檢察院第一檢察廳《最高人民檢察院第十二批指導性案例適用指引:正當防衛》,中國檢察出版社2019年版,第190頁。周光權教授認為,關于防衛過當和正當防衛的認定的裁判規則,應當重在行為認定、注重侵害的持續性和考慮防衛的因素。在持續性侵害的場合,要放寬防衛的要求。周光權教授指出:“在昆山這個案子里,王勇處長起草的那個說明里面大概有這個意思,我覺得講得挺好。就是說你連續不斷地毆打他人,要讓那個防衛人很準確地判斷你這連續不斷的當中哪些是開玩笑的,哪些是當真的,你下手很重,特別是兇器很厲害的時候,要作出判斷那是不可能的。”周光權:《正當防衛裁判規則的構建》,載最高人民檢察院第一檢察廳《最高人民檢察院第十二批指導性案例適用指引:正當防衛》,中國檢察出版社2019年版,第178頁。
[53]趙軍:《正當防衛法律規則司法重構的經驗研究》,《法學研究》2019年第4期。
[54]這里的政法共同體,包括了公安民警、檢察官、法官,某種意義上也包括了政法委工作人員,而排除了理論上所認同的作為“法律共同體”組成部分的律師。
[55]曲新久:《正當防衛制度適用的現狀與困境應對》,載最高人民檢察院第一檢察廳《最高人民檢察院第十二批指導性案例適用指引:正當防衛》,中國檢察出版社2019年版,第153頁。
[56]趙軍:《正當防衛法律規則司法重構的經驗研究》,《法學研究》2019年第4期。
[57][美] 理查德·波斯納:《法官如何思考》,蘇力譯,北京大學出版社2009年版,第337頁。
[58]比如鄧玉嬌案、許霆案、于歡案等。
[59]趙軍:《正當防衛法律規則司法重構的經驗研究》,《法學研究》2019年第4期。
[60]如陳興良:《互毆與正當防衛的界限》,《法學》2015年第6期;黎宏:《論正當防衛的主觀條件》,《法商研究》2007年第2期;胡東飛:《正當防衛的時間條件》,《國家檢察官學院學報》2013年第6期;陳璇:《正當防衛與比例原則——刑法條文合憲性解釋的嘗試》,《環球法律評論》2016年第6期;等等。
[61]如勞東燕:《防衛過當的認定與結果無價值論的不足》,《中外法學》2015年第5期;張明楷:《正當防衛的原理及其運用——對二元論的批判性考察》,《環球法律評論》2018年第2期;周光權:《正當防衛的司法異化與糾偏思路》,《法學評論》2017年第5期;王鋼:《法秩序維護說之思辨——兼論正當防衛的正當性依據》,《比較法研究》2018年第6期;陳璇:《侵害人視角下的正當防衛論》,《法學研究》2015年第3期;等等。
[62]如勞東燕:《正當防衛的異化與刑法系統的功能》,《法學家》2018年第5期;陳璇:《正當防衛、維穩優先于結果導向——以“于歡故意傷害案”為契機展開的法理思考》,《法律科學》2018年第3期;等等。
[63]如趙軍:《正當防衛法律規則司法重構的經驗研究》,《法學研究》2019年第4期;尹子文:《防衛過當的實務認定與反思——基于722份刑事判決的分析》,《現代法學》2018年第1期;彭雅麗、鄔丹:《正當防衛制度的司法癥結和解決對策研究——基于全國2486件案例的實證分析》,陳興良主編:《刑事法評論》(第37卷),北京大學出版社2016年版;等等。
[64]高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》,北京大學出版社、高等教育出版社2017年版,第130頁。需要加以說明的是,本書所講的防衛意思,與防衛意識概念可以做相同理解。
[65]張明楷:《刑法學》,法律出版社2016年版,第204—209頁。
[66]檢索條件:案件類型:刑事案件;關鍵詞:正當防衛;審判程序:二審;文書類型:判決書;檢索時間:截至2018年7月23日。在該組檢索條件下,命中309件案例。經篩選,除去1件民事判決和19件重復、判決中沒有出現正當防衛和防衛過當詞語的判決,最終符合研究條件的是289件判決。其中:按審級分高級人民法院25件,中級人民法院264件。按地域分北京1件;天津1件;河北7件;山西14件;內蒙古8件;遼寧6件,吉林3件;黑龍江3件;江蘇7件;浙江7件;安徽7件,福建10件;江西8件;山東10件;河南13件;湖北6件;湖南45件;廣東26件;廣西19件;海南4件;重慶7件;四川16件;貴州12件;云南24件;西藏2件;陜西9件;甘肅2件;寧夏5件;新疆5件;青海2件。按年度分:2018年27件;2017年78件;2016年68件;2015年49件;2014年55件;2013年6件;2012年3件;2011年2件, 2009年1件。
[67]在相關研究中,研究者也得出了司法實踐重視防衛意思的結論。在對全國2486件案例的實證分析研究中(該研究所依據的樣本為北大法寶收錄的案例),以“防衛意識”為由不成立正當防衛的案件為1379件,占比為55.5%。參見彭雅麗、鄔丹《正當防衛制度的司法癥結和解決對策研究——基于全國2486件案例的實證分析》,載陳興良主編《刑事法評論》(第37卷),北京大學出版社2016年版,第133頁。
[68]趙軍:《正當防衛法律規則司法重構的經驗研究》,《法學研究》2019年第4期。
[69]彭雅麗、鄔丹:《正當防衛制度的司法癥結和解決對策研究——基于全國2486件案例的實證分析》,載陳興良主編《刑事法評論》(第37卷),北京大學出版社2016年版,第137頁。