第二節 本書的研究對象與方法

一 研究對象

為了解決司法實務中正當防衛的認定困境，理論界的研究主要集中于以下方面：（1）對正當防衛成立要件、認定標準和方法進行研究，試圖通過對法律規范的解釋來糾正司法的偏差；[60]（2）從正當防衛的理論基礎入手，力圖引導司法觀念的轉化；[61]（3）從正當防衛的本土觀念來揭示產生困境的原因；[62]（4）從實證的角度總結司法經驗，探討正當防衛法律規則的司法重構問題。[63]

以上研究，對于推進正當防衛的理論研究與解決實務困境，具有積極意義。在對我國《刑法》第20條正當防衛的解讀中，傳統觀點認為，刑法第20條第1款將“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害”規定為公民實行正當防衛的首要前提條件，這說明主觀條件即防衛意圖被置于“顯要位置”。[64]相反地，另有觀點則主張防衛意思不是正當防衛成立的要件。[65]筆者注意到，在正當防衛是否成立的諸多條件中，司法判例對防衛意思，青睞有加。在筆者所檢索的中國裁判文書網上關于正當防衛的二審判決書中，[66]對于被告人或者辯護人以正當防衛為由的上訴或者辯護，二審法院認定“不是正當防衛”的案件為206件，其中，明確以“沒有防衛意思、防衛目的和有非法侵害故意”為由的案件為51件，占24.8%。另有101件案件是以“互毆、尋釁滋事過程中、好勇斗狠”為理由否定正當防衛的情形，如果考慮到“互毆、尋釁滋事過程中、好勇斗狠”自然是有犯罪的故意，當然沒有防衛的意思，則該比例高達73.8%。[67]

趙軍教授的研究也支撐了筆者的結論。趙教授發現，司法實務中，“從主觀面入手否定成立正當防衛，這在所有認定成立犯罪的正當防衛案件中占到六成。其中以互毆為由肯定沖突雙方具有相互侵害故意進而否定防衛意圖的情況最為普遍，其次是直接從被告人的暴力行為出發認定被告人有傷害故意（以此否定防衛意圖）”[68]。另有研究發現，“法院為防衛意識設立了過高的門檻，苛求純粹的防衛意志，致使大量有成立正當防衛余地的案件被定性為故意傷害”[69]。顯然，犯罪故意或防衛意思的認定，是正當防衛案件中最具普遍性的焦點問題。在理論界，在防衛前提、防衛對象、防衛限度和防衛時間上，爭議不大，而對于正當防衛中是否需要防衛意思，則有“防衛意思必要說”與“防衛意思不要說”的分野。即便在“防衛意思必要說”內部，對于防衛意思應當包含哪些內容，又有“防衛認識說”與“防衛目的說”的爭論。可以說，無論理論探討還是實踐層面，防衛意思對于正當防衛法律規則本身抑或司法重構，都具有相當的作用。因此，本書的研究對象聚焦于防衛意思，圍繞是否需要防衛意思、防衛意思在實務中的認定難題、防衛意思的內容和防衛意思的判斷等問題展開。

本書的基本觀點是：防衛意思是正當防衛的成立條件之一，需要在相對柔軟的意義上來理解防衛意思。正當防衛所要求的防衛意思，包括兩個方面的內容，對防衛前提之正在進行的不法侵害的認識和遵守規范的意識。對于防衛意思的判斷，需要立足于正當防衛的權利本位，堅持個人保全和法確證原理的正當性根基，按照客觀主義的方法，沿著“行為→結果”的順序進行判斷。