第三章　回避

第二十八條　回避的法定情形

審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應當自行回避，當事人及其法定代理人也有權要求他們回避：

(一)是本案的當事人或者是當事人的近親屬的；

(二)本人或者他的近親屬和本案有利害關系的；

(三)擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的；

(四)與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件的。

?理解與適用

本條規定的“回避”是指審判人員、檢察人員、偵查人員和法律規定的其他人員遇有法律規定的情形，應當不再參加審判、檢察、偵查或者其他訴訟活動的制度?！皩徟腥藛T、檢察人員、偵查人員”，是指參加本案的審判、檢察、偵查工作的人民法院的院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長、審判員、助理審判員，人民檢察院的檢察長、副檢察長、檢察委員會委員、檢察員、助理檢察員，公安機關的負責人、偵查人員(包括刑偵人員和預審人員等)?！白孕谢乇堋?，是指審判人員、檢察人員、偵查人員知道自己具有應當回避的情形的，應當自己向所在機關提出回避的申請?！爱斒氯思捌浞ǘù砣擞袡嘁笏麄兓乇堋保侵笇徟腥藛T、檢察人員、偵查人員明知自己應當回避而不自行回避或者不知道、不認為自己具有應當回避的情形，因而沒有自行回避的，被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人、被告人和他們的法定代理人有權要求他們回避。

?條文參見

《刑訴解釋》第23-28條；《最高人民法院關于審判人員在訴訟活動中執行回避制度若干問題的規定》第1條；《公安機關辦理刑事案件程序規定》第30條；《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第20-22條；《檢察人員任職回避和公務回避暫行辦法》第9、15條

?典型案例指引

郭某等妨害公務案(廣東省深圳市中級人民法院刑事裁定書〔2010〕深中法刑一終字第487號)

案件適用要點：關于偵查人員回避的問題，《中華人民共和國刑事訴訟法》第28條第4項規定，“與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件的”，在本案中，被害人為鹽田派出所的民警和巡防隊員，而偵查人員與被害人雖為同事關系，但事實上并沒有影響本案的公正處理，在偵查人員向上訴人作詢問筆錄的時候，上訴人也已知道偵查人員的身份但并沒有提出質疑及回避申請，而且也在詢問筆錄上簽字，說明上訴人對偵查人員對案件的處理是予以認可的，現在其提出回避的理由，本院不予采納。

第二十九條　辦案人員違反禁止行為的回避

審判人員、檢察人員、偵查人員不得接受當事人及其委托的人的請客送禮，不得違反規定會見當事人及其委托的人。

審判人員、檢察人員、偵查人員違反前款規定的，應當依法追究法律責任。當事人及其法定代理人有權要求他們回避。

?理解與適用

根據《最高人民法院關于審判人員在訴訟活動中執行回避制度若干問題的規定》第2條規定，當事人及其法定代理人發現審判人員違反規定，具有下列情形之一的，有權申請其回避：(1)私下會見本案一方當事人及其訴訟代理人、辯護人的；(2)為本案當事人推薦、介紹訴訟代理人、辯護人，或者為律師、其他人員介紹辦理該案件的；(3)索取、接受本案當事人及其受托人的財物、其他利益，或者要求當事人及其受托人報銷費用的；(4)接受本案當事人及其受托人的宴請，或者參加由其支付費用的各項活動的；(5)向本案當事人及其受托人借款，借用交通工具、通訊工具或者其他物品，或者索取、接受當事人及其受托人在購買商品、裝修住房以及其他方面給予的好處的；(6)有其他不正當行為，可能影響案件公正審理的。

?條文參見

《刑訴解釋》第24條；《公安機關辦理刑事案件程序規定》第31條；《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第23、31-32條；《檢察人員任職回避和公務回避暫行辦法》第10條

第三十條　決定回避的程序

審判人員、檢察人員、偵查人員的回避，應當分別由院長、檢察長、公安機關負責人決定；院長的回避，由本院審判委員會決定；檢察長和公安機關負責人的回避，由同級人民檢察院檢察委員會決定。

對偵查人員的回避作出決定前，偵查人員不能停止對案件的偵查。

對駁回申請回避的決定，當事人及其法定代理人可以申請復議一次。

?理解與適用

本條是關于回避決定程序的規定。本條共分為3款。

第1款是關于審判人員、檢察人員、偵查人員的回避以及公、檢、法負責人的回避應當由誰決定的規定。本款規定的對回避的決定，既包括對審判人員、檢察人員、偵查人員自行提出回避的申請所作的決定，也包括對當事人及其法定代理人要求審判人員、檢察人員、偵查人員回避的申請所作出的決定。其中“院長的回避，由本院審判委員會決定”，是指人民法院院長自行申請回避、當事人及其法定代理人要求法院院長回避，應經審判委員會討論，按照多數人的意見作出決定。“檢察長和公安機關負責人的回避，由同級人民檢察院檢察委員會決定”，其中規定對公安機關負責人的回避由同級人民檢察院檢察委員會決定，主要是考慮公安機關屬于行政系統，實行首長負責制，公安機關負責人的回避不能由他本人決定。

第2款是關于偵查人員在作出回避決定前，不能停止偵查的規定。這樣規定主要是為了保證偵查活動的及時順利進行，防止犯罪嫌疑人逃跑和證據的滅失，這是根據偵查活動的特點和辦理刑事案件的需要規定的。

第3款是關于當事人及其法定代理人對于駁回申請的決定申請復議的規定。其中“駁回申請的決定”，是指對于回避有決定權的機關認為當事人及其法定代理人要求回避的申請，不符合本法第28條、第29條規定的回避條件，對要求回避的申請予以駁回的決定。對于駁回回避申請的決定，當事人及其法定代理人可以向原決定機關申請復議一次，申請復議時，申請人可以重申過去提出的理由，也可以增加新的理由。

?條文參見

《刑訴解釋》第29-32條；《公安機關辦理刑事案件程序規定》第33-36條；《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第20-22、24-29條

第三十一條　回避制度的準用規定

本章關于回避的規定適用于書記員、翻譯人員和鑒定人。

辯護人、訴訟代理人可以依照本章的規定要求回避、申請復議。

?條文參見

《刑訴解釋》第33-34條；《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第33條；《公安機關辦理刑事案件程序規定》第38-39條；《最高人民法院關于審判人員在訴訟活動中執行回避制度若干問題的規定》第14條