第三章　抵　　押

第一節(jié)　抵押和抵押物

第三十三條　【抵押相關(guān)概念】

本法所稱抵押，是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對本法第三十四條所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。

前款規(guī)定的債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押物。

注解

主債權(quán)未受全部清償?shù)?，抵押?quán)人可以就抵押物的全部行使其抵押權(quán)。抵押物被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)人可以就分割或者轉(zhuǎn)讓后的抵押物行使抵押權(quán)。（參見《擔保法解釋》第71條）

主債權(quán)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，各債權(quán)人可以就其享有的債權(quán)份額行使抵押權(quán)。主債務(wù)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數(shù)個債務(wù)人履行債務(wù)。但是，第三人提供抵押的，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)未經(jīng)抵押人書面同意的，抵押人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔擔保責任。（參見《擔保法解釋》第72條）

應用

35.在同一財產(chǎn)上并存法定抵押權(quán)和約定抵押權(quán)的，如何處理？

《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！痹摲l是關(guān)于法定抵押權(quán)的規(guī)定。

在同一財產(chǎn)上并存法定抵押權(quán)和約定抵押權(quán)的，如何協(xié)調(diào)兩者的關(guān)系？對此，最高人民法院曾專門作出《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償問題的批復》（法釋〔2002〕16號，2002年6月20日公布，自2002年6月27日起施行），規(guī)定：“一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。三、建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。四、建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建筑工程竣工之日起或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算?！睋?jù)此，無論約定抵押權(quán)發(fā)生在前或在后，法定抵押權(quán)均應優(yōu)先于約定抵押權(quán)行使。

配套

《中華人民共和國物權(quán)法》第179條

第三十四條　【抵押財產(chǎn)的范圍】

下列財產(chǎn)可以抵押：

（一）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；

（二）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；

（三）抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；

（四）抵押人依法有權(quán)處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；

（五）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；

（六）依法可以抵押的其他財產(chǎn)。

抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。

注解

結(jié)合《物權(quán)法》第180條的規(guī)定，債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：（1）建筑物和其他土地附著物；（2）建設(shè)用地使用權(quán)；（3）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；（4）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通運輸工具；（7）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。抵押人可以將前述所列財產(chǎn)一并抵押。

《物權(quán)法》第180條第1款第7項使用“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”的表述替代《擔保法》第34條第1款第6項中的“依法可以抵押的其他財產(chǎn)”，這一改變適應了不斷變化的社會經(jīng)濟生活的需要。在使用“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”進行抵押時，必須同時具備兩個條件：（1）不是法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止抵押的財產(chǎn)；（2）債務(wù)人或者第三人對該財產(chǎn)有處分權(quán)。

應用

36.能否以未來財產(chǎn)作抵押？

未來財產(chǎn)的抵押指以抵押當時不存在、抵押設(shè)立后才存在的財產(chǎn)作抵押物設(shè)立的抵押擔保，即抵押行為發(fā)生在抵押物存在之前。以未來財產(chǎn)設(shè)定抵押，要求未來的財產(chǎn)必須是依通常情形可以判斷未來將真實存在的物，不能真實存在的物不得抵押。比如，房地產(chǎn)項目抵押中，抵押人已經(jīng)取得建設(shè)用地使用權(quán)，取得了建設(shè)項目的規(guī)劃許可和開工許可，依通常情形判斷，如無意外因素項目應當可以如期完成，因此房地產(chǎn)項目屬于未來能夠成為真實不動產(chǎn)的財產(chǎn)，在實際完成前可以抵押。

我國《物權(quán)法》、《擔保法》對未來財產(chǎn)抵押未作一般規(guī)定，《擔保法解釋》第47條規(guī)定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效?！逼渲械摹耙婪ǐ@準尚未建造的建筑”抵押即屬于房地產(chǎn)項目抵押，也稱為待建建筑抵押，“以……正在建造中的房屋抵押”的，則屬于預售房屋抵押，這兩種形式都屬于以未來財產(chǎn)設(shè)定的抵押。依照司法解釋的要求，房地產(chǎn)開發(fā)商以建設(shè)項目設(shè)定抵押，購房人以預售商品房設(shè)定抵押，權(quán)利人能否取得抵押權(quán)都取決于抵押登記的有效辦理。依照《物權(quán)法》第20條的規(guī)定，此種抵押登記具有“預告登記”性質(zhì)，有物權(quán)對抗效力；如果不能有效辦理抵押登記，當事人不能有效取得抵押權(quán)，項目抵押僅僅處于抵押合同階段，根據(jù)《物權(quán)法》關(guān)于不動產(chǎn)合同效力的規(guī)定，此時項目抵押合同具有法律效力。因此，權(quán)利人在實踐中面對房地產(chǎn)項目抵押不能辦理抵押登記的現(xiàn)實，必須在簽訂項目抵押合同后，按照項目的建設(shè)進度，適時簽訂在建工程抵押合同，按照相關(guān)規(guī)定，依法辦理在建工程抵押登記。

配套

《中華人民共和國物權(quán)法》第180條；《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第48、49、50、52、54條；《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第四章第三節(jié)；《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》；《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第五章

第三十五條　【超額抵押的禁止】

抵押人所擔保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。

財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。

注解

本條第1款規(guī)定的是超額抵押，注意，《擔保法解釋》第51條對此條在司法實踐中的適用作出了進一步規(guī)定，抵押人所擔保的債權(quán)超出其抵押物價值的，超出的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?/p>

本條第2款規(guī)定的是再抵押，指同一個抵押物為兩個或兩個以上的債權(quán)設(shè)定抵押。從實物形態(tài)來看是同一抵押物為兩個以上的債權(quán)抵押，但從價值的角度而言，用于擔保的各個被擔保的債權(quán)的價值部分是不重合的。

配套

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第51條

第三十六條　【房屋與土地使用權(quán)抵押】

以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。

以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。

鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押。

應用

37.單位將房產(chǎn)分配給職工后，將該房產(chǎn)占用的土地使用權(quán)抵押給他人的，抵押合同是否有效？

根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第32條的規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓、抵押?！斗课莸怯涋k法》第8條亦規(guī)定：“辦理房屋登記，應當遵循房屋所有權(quán)和房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)權(quán)利主體一致的原則。”據(jù)此，房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓人負有將所售房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)移轉(zhuǎn)給受讓人的義務(wù)，受讓人享有要求將所購房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)移轉(zhuǎn)給自己的權(quán)利。在土地使用權(quán)變更登記完成之前，轉(zhuǎn)讓人為登記的名義權(quán)利人，但受讓人為實質(zhì)權(quán)利人的，可以請求將土地使用權(quán)變更至自己名下。

38.抵押人違反“房地一體”原則，未將房產(chǎn)與地產(chǎn)一并辦理抵押登記，或?qū)⒎慨a(chǎn)與地產(chǎn)分別抵押給不同債權(quán)人，分別辦理抵押登記的，應如何處理？

《擔保法》第36條并沒有明確建設(shè)用地使用權(quán)及其地上建筑物分別抵押是否有效。

《物權(quán)法》將此情形規(guī)定為法定抵押，在第182條規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押?！睋?jù)此，土地使用權(quán)或地上建筑物抵押，其中一項即使沒有約定或者登記，也推定一并抵押。例如，在不動產(chǎn)登記機關(guān)仍未統(tǒng)一的情況下，如果甲將土地使用權(quán)抵押給乙，將地上建筑物抵押給丙，并分別辦理了抵押登記。這樣，乙的土地使用權(quán)抵押效力及于地上建筑物，而丙的地上建筑物抵押權(quán)效力及于土地使用權(quán)，就在相同的標的物上形成了兩個抵押權(quán)，且因法定抵押部分無需公示，兩個抵押權(quán)效力均具有對抗效力。此時可以依據(jù)抵押權(quán)設(shè)定先后，也即抵押登記的先后，來確定抵押權(quán)的順位。

配套

《中華人民共和國物權(quán)法》第182條

第三十七條　【不得抵押的財產(chǎn)】

下列財產(chǎn)不得抵押：

（一）土地所有權(quán)；

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但本法第三十四條第（五）項、第三十六條第三款規(guī)定的除外；

（三）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；

（四）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；

（五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；

（六）依法不得抵押的其他財產(chǎn)。

注解

（1）結(jié)合《物權(quán)法》第184條的規(guī)定，學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施不得抵押。正確理解和準確適用《物權(quán)法》和《擔保法》的規(guī)定，首要是弄清“以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體”的范圍。

事業(yè)單位，是指國家為了社會公益目的，由國家機關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務(wù)組織。

社會團體，是指中國公民自愿組成，為實現(xiàn)會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。

（2）被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)因為失去了“可讓與性”，權(quán)利人不能處分該財產(chǎn)，因而不得成為抵押物。但被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)不得抵押只是相對的，具有期限特征，在查封、扣押、監(jiān)管期滿后，標的物仍然可以作為抵押物。

應用

39.如何界定事業(yè)單位、社會團體具有“公益性”？

主要方法是一看登記，二看職能，三看社會共識。首先，以公益為目的的事業(yè)單位在登記時即已注明了“公益性”身份，對于登記為公益性的事業(yè)單位，無論其實際運行中是否完全遵循公益性的要求，均應作為公益性事業(yè)單位對待；其次，登記雖未注明為公益性的事業(yè)單位，但只要其承擔的是教育、科技、文化、衛(wèi)生等社會服務(wù)職能，也應作為公益性事業(yè)單位對待，包括民辦學校。我國《民辦教育促進法》第3條規(guī)定，“民辦教育事業(yè)屬于公益性事業(yè)，是社會主義教育事業(yè)的組成部分”；最后，對于一些特殊的事業(yè)單位，登記時沒有注明為公益性，職能上也不承擔社會公益服務(wù)，則應當以社會共識為標準，加以判斷。比如，一個事業(yè)單位基本上從事的是營利性的經(jīng)營活動，社會普遍認為其不具有公益性，則不應按照公益性事業(yè)單位對待。對于這種判斷方法，《擔保法解釋》第16條在界定哪些事業(yè)單位、社會團體不得做保證人時，已有反映，即規(guī)定“從事經(jīng)營活動的事業(yè)單位、社會團體為保證人的……其所簽訂的保證合同應當認定為有效”。

40.標的物在查封、扣押、監(jiān)管期間，任何單位、個人均不能就該標的物取得抵押權(quán)，但當事人在此期間簽訂的抵押合同究竟屬于無效合同還是效力待定合同，抑或完全有效？

對這一問題實踐中存在一定的爭議。司法實踐宜從法律強制性、禁止性規(guī)定對合同效力影響的角度來理解抵押合同的效力，避免陷入對無權(quán)處分行為理論的爭執(zhí)之中。即《物權(quán)法》、《擔保法》關(guān)于依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)不得抵押的規(guī)定，系法律的強制性、禁止性規(guī)定，以“被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)”為標的的抵押合同，屬于“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同，依照《合同法》第52條第5項的規(guī)定，合同無效。

41.抵押設(shè)立后，作為抵押物的財產(chǎn)出現(xiàn)爭議，抵押的效力如何認定？

如果辦理抵押登記時財產(chǎn)權(quán)屬明確，則抵押登記有效，抵押權(quán)設(shè)立。如果辦理抵押登記時該財產(chǎn)權(quán)屬有爭議，則這一抵押登記應歸于無效。如果抵押辦理登記后，財產(chǎn)權(quán)屬可以厘清的，則無爭議的部分抵押登記應認定為有效，其余有爭議的部分應當認定為無效。

42.當事人以附著于劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)之上的建筑物設(shè)定抵押并辦理房屋抵押登記，該抵押合同是否當然無效？

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復》（2002年10月11日由最高人民法院審判委員會第1245次會議通過，法釋〔2003〕6號）第3條的規(guī)定，如果建筑物附著于以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地一并設(shè)定抵押的，對土地使用權(quán)的抵押須履行法定的審批手續(xù)，否則，應認定抵押無效。當事人在簽訂抵押合同時，如果僅僅約定以自有房產(chǎn)設(shè)定抵押并辦理房屋抵押登記，并未將該房產(chǎn)所附著的、以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)一并抵押的，不適用上述規(guī)定。（《最高人民法院公報》2008年第1期：中國長城資產(chǎn)管理公司濟南辦事處與山東省濟南醫(yī)藥采購供應站、山東省醫(yī)藥集團有限公司、山東省醫(yī)藥公司借款擔保合同糾紛案）

配套

《中華人民共和國物權(quán)法》第179、184條；《事業(yè)單位登記管理暫行條例》；《社會團體登記管理條例》