第二節　抵押合同和抵押物登記

第三十八條　【抵押合同的形式】

抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。

注解

不動產抵押合同，當事人應采取書面形式訂立，結合《物權法》第15條的規定，“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力?！币来艘幎ǎ粍赢a抵押合同依當事人意思表示達成一致為生效判斷基本標準，承諾生效時，合同成立，合同依法成立的同時也就發生法律效力，無需其他特別生效條件。因此，在物權法生效后，從1995年開始施行的我國《擔保法》第41條規定的不動產抵押合同自“抵押物登記之日起生效”的規定，至此得到改變。

應用

43.抵押合同被確認無效后，當事人之間責任的承擔應當如何確認？

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》的規定，抵押合同被確認無效后，當事人之間責任的承擔應當根據其過錯程度確認。對于因違反我國法律、行政法規而認定無效的抵押合同，因我國法律、行政法規均對外公開，各方當事人都應當了解我國法律、行政法規的相關規定，故應認定各方當事人對于抵押合同的無效均存在一定的過錯。（《最高人民法院公報》2007年第2期：農銀財務有限公司與廣東三星企業（集團）公司車橋股份有限公司擔保合同糾紛案）

配套

《中華人民共和國物權法》第15條

第三十九條　【抵押合同的內容】

抵押合同應當包括以下內容：

（一）被擔保的主債權種類、數額；

（二）債務人履行債務的期限；

（三）抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；

（四）抵押擔保的范圍；

（五）當事人認為需要約定的其他事項。

抵押合同不完全具備前款規定內容的，可以補正。

第四十條　【流押的禁止】

訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。

注解

結合《物權法》第186條的規定，流押合同或者流押條款，指債權人在訂立抵押合同時與抵押人約定，債務人不履行債務時抵押物轉移為債權人所有。這樣規定主要考慮在設立抵押權時，抵押人通常處于資金需求者的地位，一些抵押人出于急需，可能不惜以自己價值很高的抵押財產去為價值遠低于該抵押財產的債權擔保，比如，甲向乙借款10萬元人民幣，以自己價值30萬元人民幣的房屋抵押擔保。如果允許抵押權人和抵押人在訂立抵押合同時約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押財產的所有權轉移為債權人所有，那么，一些抵押人為了眼前的急迫需要，就可能作出不利于自己的選擇。這樣的結果，不僅不利于保護抵押人的合法權益，也與《民法總則》規定的平等、公平的原則相悖。需要說明的是，本條規定的禁止流押約定只限定在債務履行期間屆滿前，債務履行期屆滿債務人不履行債務的，抵押權人可以與抵押人協議將抵押財產合理折價歸抵押權人所有。另外，根據《擔保法解釋》第57條，流押條款并不導致整個抵押合同無效，而只涉及抵押權實現方式部分的無效，屬于部分無效合同。

配套

《中華人民共和國物權法》第186條

第四十一條　【抵押物登記】

當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。

注解

《物權法》第15條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”《物權法》第187條規定：“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立?！薄段餀喾ā返?12條規定：“質權自出質人交付質押財產時設立。”通過對比可知，《物權法》摒棄了《擔保法》將“基礎關系（合同）與物權變動的效力混為一談”的觀念，將基礎關系（合同）與物權變動的效力區分開來，除非法律另有規定或合同另有約定，擔保合同一經成立即生效。合同生效后，如一方不依約辦理抵押登記或者轉移占有的，另一方可依法追究其違約責任。

應用

44.如何理解和適用《物權法》第188條關于“非經登記，不得對抗善意第三人”的規定？

《物權法》第188條規定：“以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規定的財產或者第五項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。”也就是說，以生產設備、原材料、半成品、成品、交通運輸工具，正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。在理解和適用該法條關于抵押權“未經登記，不得對抗善意第三人”的規定時，應當注意以下兩個問題：（1）關于第三人范圍的界定問題。本法條所稱的“第三人”，指的是對同一標的物享有物權的人，不包括債務人的一般債權人。（2）關于第三人善意的判斷。本法條所稱的第三人“善意”，指的是主觀上不知情，即根本不知道財產抵押權的存在，而不能解釋成“善意無過失”。否則如果要求第三人“善意無過失”，無異于要求所有參加交易的人，均須注意該財產是否已經有擔保的存在，這顯然不利于財產的迅速流轉和市場交易的安全，對第三人過于苛刻。因此，只要第三人不知有財產抵押權的存在，即為“善意”。

配套

《中華人民共和國物權法》第15、187、188、212條

第四十二條　【抵押物登記機關】

辦理抵押物登記的部門如下：

（一）以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發土地使用權證書的土地管理部門；

（二）以城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門；

（三）以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；

（四）以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；

（五）以企業的設備和其他動產抵押的，為財產所在地的工商行政管理部門。

配套

《土地登記辦法》；《房屋登記辦法》；《動產抵押登記辦法》；《機動車登記規定》第二章第四節

第四十三條　【抵押物的自愿登記】

當事人以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。

當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。

配套

《公證機構辦理抵押登記辦法》

第四十四條　【抵押物登記應提交的文件】

辦理抵押物登記，應當向登記部門提供下列文件或者其復印件：

（一）主合同和抵押合同；

（二）抵押物的所有權或者使用權證書。

應用

45.當事人辦理在建工程抵押應當提交的《國有土地使用權證》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》等文件，是否是認定抵押合同效力的法律依據？

《城市房地產抵押管理辦法》關于當事人辦理在建工程抵押應當提交的《國有土地使用權證》、《建設用地規劃許可證》以及《建設工程規劃許可證》等文件，是登記機關對當事人申請抵押登記進行的行政性審核，不是認定抵押合同效力的法律依據。當事人提交的抵押登記文件是否完備，不影響抵押合同的效力。當事人簽訂的抵押合同約定，以在建工程的房屋所有權作為借款抵押物，并辦理了抵押登記取得《他項權利證書》。該抵押合同為抵押人與抵押權人平等協商的結果，系雙方當事人真實一致的意思表示，內容沒有違反法律及行政法規的強制性規定。依據《擔保法解釋》第47條“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押登記，人民法院可以認定抵押有效”的規定，抵押合同合法有效。[1]

配套

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第61條

第四十五條　【抵押登記資料的公開】

登記部門登記的資料，應當允許查閱、抄錄或者復印。