第三章　抵　　押

第一節　抵押和抵押物

第三十三條　【抵押相關概念】

本法所稱抵押，是指債務人或者第三人不轉移對本法第三十四條所列財產的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。

前款規定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押物。

注解

主債權未受全部清償的，抵押權人可以就抵押物的全部行使其抵押權。抵押物被分割或者部分轉讓的，抵押權人可以就分割或者轉讓后的抵押物行使抵押權。（參見《擔保法解釋》第71條）

主債權被分割或者部分轉讓的，各債權人可以就其享有的債權份額行使抵押權。主債務被分割或者部分轉讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數個債務人履行債務。但是，第三人提供抵押的，債權人許可債務人轉讓債務未經抵押人書面同意的，抵押人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔擔保責任。（參見《擔保法解釋》第72條）

應用

35.在同一財產上并存法定抵押權和約定抵押權的，如何處理？

《合同法》第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償?！痹摲l是關于法定抵押權的規定。

在同一財產上并存法定抵押權和約定抵押權的，如何協調兩者的關系？對此，最高人民法院曾專門作出《關于建設工程價款優先受償問題的批復》（法釋〔2002〕16號，2002年6月20日公布，自2002年6月27日起施行），規定：“一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。三、建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。四、建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建筑工程竣工之日起或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。……”據此，無論約定抵押權發生在前或在后，法定抵押權均應優先于約定抵押權行使。

配套

《中華人民共和國物權法》第179條

第三十四條　【抵押財產的范圍】

下列財產可以抵押：

（一）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；

（二）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產；

（三）抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物；

（四）抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產；

（五）抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；

（六）依法可以抵押的其他財產。

抵押人可以將前款所列財產一并抵押。

注解

結合《物權法》第180條的規定，債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：（1）建筑物和其他土地附著物；（2）建設用地使用權；（3）以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；（4）生產設備、原材料、半成品、產品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通運輸工具；（7）法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。抵押人可以將前述所列財產一并抵押。

《物權法》第180條第1款第7項使用“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”的表述替代《擔保法》第34條第1款第6項中的“依法可以抵押的其他財產”，這一改變適應了不斷變化的社會經濟生活的需要。在使用“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”進行抵押時，必須同時具備兩個條件：（1）不是法律、行政法規規定禁止抵押的財產；（2）債務人或者第三人對該財產有處分權。

應用

36.能否以未來財產作抵押？

未來財產的抵押指以抵押當時不存在、抵押設立后才存在的財產作抵押物設立的抵押擔保，即抵押行為發生在抵押物存在之前。以未來財產設定抵押，要求未來的財產必須是依通常情形可以判斷未來將真實存在的物，不能真實存在的物不得抵押。比如，房地產項目抵押中，抵押人已經取得建設用地使用權，取得了建設項目的規劃許可和開工許可，依通常情形判斷，如無意外因素項目應當可以如期完成，因此房地產項目屬于未來能夠成為真實不動產的財產，在實際完成前可以抵押。

我國《物權法》、《擔保法》對未來財產抵押未作一般規定，《擔保法解釋》第47條規定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效?！逼渲械摹耙婪ǐ@準尚未建造的建筑”抵押即屬于房地產項目抵押，也稱為待建建筑抵押，“以……正在建造中的房屋抵押”的，則屬于預售房屋抵押，這兩種形式都屬于以未來財產設定的抵押。依照司法解釋的要求，房地產開發商以建設項目設定抵押，購房人以預售商品房設定抵押，權利人能否取得抵押權都取決于抵押登記的有效辦理。依照《物權法》第20條的規定，此種抵押登記具有“預告登記”性質，有物權對抗效力；如果不能有效辦理抵押登記，當事人不能有效取得抵押權，項目抵押僅僅處于抵押合同階段，根據《物權法》關于不動產合同效力的規定，此時項目抵押合同具有法律效力。因此，權利人在實踐中面對房地產項目抵押不能辦理抵押登記的現實，必須在簽訂項目抵押合同后，按照項目的建設進度，適時簽訂在建工程抵押合同，按照相關規定，依法辦理在建工程抵押登記。

配套

《中華人民共和國物權法》第180條；《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第48、49、50、52、54條；《中華人民共和國城市房地產管理法》第四章第三節；《城市房地產抵押管理辦法》；《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第五章

第三十五條　【超額抵押的禁止】

抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。

財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。

注解

本條第1款規定的是超額抵押，注意，《擔保法解釋》第51條對此條在司法實踐中的適用作出了進一步規定，抵押人所擔保的債權超出其抵押物價值的，超出的部分不具有優先受償的效力。

本條第2款規定的是再抵押，指同一個抵押物為兩個或兩個以上的債權設定抵押。從實物形態來看是同一抵押物為兩個以上的債權抵押，但從價值的角度而言，用于擔保的各個被擔保的債權的價值部分是不重合的。

配套

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第51條

第三十六條　【房屋與土地使用權抵押】

以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。

以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。

鄉（鎮）、村企業的土地使用權不得單獨抵押。以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。

應用

37.單位將房產分配給職工后，將該房產占用的土地使用權抵押給他人的，抵押合同是否有效？

根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第32條的規定，房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押?！斗课莸怯涋k法》第8條亦規定：“辦理房屋登記，應當遵循房屋所有權和房屋占用范圍內的土地使用權權利主體一致的原則。”據此，房產轉讓人負有將所售房屋占用范圍內的土地使用權移轉給受讓人的義務，受讓人享有要求將所購房屋占用范圍內的土地使用權移轉給自己的權利。在土地使用權變更登記完成之前，轉讓人為登記的名義權利人，但受讓人為實質權利人的，可以請求將土地使用權變更至自己名下。

38.抵押人違反“房地一體”原則，未將房產與地產一并辦理抵押登記，或將房產與地產分別抵押給不同債權人，分別辦理抵押登記的，應如何處理？

《擔保法》第36條并沒有明確建設用地使用權及其地上建筑物分別抵押是否有效。

《物權法》將此情形規定為法定抵押，在第182條規定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。”據此，土地使用權或地上建筑物抵押，其中一項即使沒有約定或者登記，也推定一并抵押。例如，在不動產登記機關仍未統一的情況下，如果甲將土地使用權抵押給乙，將地上建筑物抵押給丙，并分別辦理了抵押登記。這樣，乙的土地使用權抵押效力及于地上建筑物，而丙的地上建筑物抵押權效力及于土地使用權，就在相同的標的物上形成了兩個抵押權，且因法定抵押部分無需公示，兩個抵押權效力均具有對抗效力。此時可以依據抵押權設定先后，也即抵押登記的先后，來確定抵押權的順位。

配套

《中華人民共和國物權法》第182條

第三十七條　【不得抵押的財產】

下列財產不得抵押：

（一）土地所有權；

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但本法第三十四條第（五）項、第三十六條第三款規定的除外；

（三）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；

（四）所有權、使用權不明或者有爭議的財產；

（五）依法被查封、扣押、監管的財產；

（六）依法不得抵押的其他財產。

注解

（1）結合《物權法》第184條的規定，學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施不得抵押。正確理解和準確適用《物權法》和《擔保法》的規定，首要是弄清“以公益為目的的事業單位、社會團體”的范圍。

事業單位，是指國家為了社會公益目的，由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產舉辦的，從事教育、科技、文化、衛生等活動的社會服務組織。

社會團體，是指中國公民自愿組成，為實現會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。

（2）被查封、扣押、監管的財產因為失去了“可讓與性”，權利人不能處分該財產，因而不得成為抵押物。但被查封、扣押、監管的財產不得抵押只是相對的，具有期限特征，在查封、扣押、監管期滿后，標的物仍然可以作為抵押物。

應用

39.如何界定事業單位、社會團體具有“公益性”？

主要方法是一看登記，二看職能，三看社會共識。首先，以公益為目的的事業單位在登記時即已注明了“公益性”身份，對于登記為公益性的事業單位，無論其實際運行中是否完全遵循公益性的要求，均應作為公益性事業單位對待；其次，登記雖未注明為公益性的事業單位，但只要其承擔的是教育、科技、文化、衛生等社會服務職能，也應作為公益性事業單位對待，包括民辦學校。我國《民辦教育促進法》第3條規定，“民辦教育事業屬于公益性事業，是社會主義教育事業的組成部分”；最后，對于一些特殊的事業單位，登記時沒有注明為公益性，職能上也不承擔社會公益服務，則應當以社會共識為標準，加以判斷。比如，一個事業單位基本上從事的是營利性的經營活動，社會普遍認為其不具有公益性，則不應按照公益性事業單位對待。對于這種判斷方法，《擔保法解釋》第16條在界定哪些事業單位、社會團體不得做保證人時，已有反映，即規定“從事經營活動的事業單位、社會團體為保證人的……其所簽訂的保證合同應當認定為有效”。

40.標的物在查封、扣押、監管期間，任何單位、個人均不能就該標的物取得抵押權，但當事人在此期間簽訂的抵押合同究竟屬于無效合同還是效力待定合同，抑或完全有效？

對這一問題實踐中存在一定的爭議。司法實踐宜從法律強制性、禁止性規定對合同效力影響的角度來理解抵押合同的效力，避免陷入對無權處分行為理論的爭執之中。即《物權法》、《擔保法》關于依法被查封、扣押、監管的財產不得抵押的規定，系法律的強制性、禁止性規定，以“被查封、扣押、監管的財產”為標的的抵押合同，屬于“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同，依照《合同法》第52條第5項的規定，合同無效。

41.抵押設立后，作為抵押物的財產出現爭議，抵押的效力如何認定？

如果辦理抵押登記時財產權屬明確，則抵押登記有效，抵押權設立。如果辦理抵押登記時該財產權屬有爭議，則這一抵押登記應歸于無效。如果抵押辦理登記后，財產權屬可以厘清的，則無爭議的部分抵押登記應認定為有效，其余有爭議的部分應當認定為無效。

42.當事人以附著于劃撥方式取得的國有土地使用權之上的建筑物設定抵押并辦理房屋抵押登記，該抵押合同是否當然無效？

根據最高人民法院《關于破產企業國有劃撥土地使用權應否列入破產財產等問題的批復》（2002年10月11日由最高人民法院審判委員會第1245次會議通過，法釋〔2003〕6號）第3條的規定，如果建筑物附著于以劃撥方式取得的國有土地使用權之上，將該建筑物與土地一并設定抵押的，對土地使用權的抵押須履行法定的審批手續，否則，應認定抵押無效。當事人在簽訂抵押合同時，如果僅僅約定以自有房產設定抵押并辦理房屋抵押登記，并未將該房產所附著的、以劃撥方式取得的國有土地使用權一并抵押的，不適用上述規定。（《最高人民法院公報》2008年第1期：中國長城資產管理公司濟南辦事處與山東省濟南醫藥采購供應站、山東省醫藥集團有限公司、山東省醫藥公司借款擔保合同糾紛案）

配套

《中華人民共和國物權法》第179、184條；《事業單位登記管理暫行條例》；《社會團體登記管理條例》