第二章 有限責任公司的設立和組織機構

第一節 設立

第二十三條 【有限責任公司的設立條件】設立有限責任公司，應當具備下列條件：

（一）股東符合法定人數；

（二）有符合公司章程規定的全體股東認繳的出資額；

（三）股東共同制定公司章程；

（四）有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構；

（五）有公司住所。

注解

股東人數的限制，既包括參與公司設立的原始股東，也包括公司設立后由于新增出資、轉讓出資、公司合并等原因新增加的股東。股東人數符合法定要求，適用于國有獨資公司和一人有限責任公司。

應用

27.實務中如何具體理解有限責任公司的設立條件

實踐運用中需注意，由于本條僅僅是有限責任公司設立條件的一般規定，因此需要聯系其他法律、行政法規的相關條文來理解和運用。具體而言，需要具備下列條件：（1）股東符合法定人數。由于有限責任公司有明顯的人合性特征，所以法律對其股東進行了一定的限制，具體參見本法第24條。（2）股東共同制定公司章程。制定公司章程是公司設立的必要條件和必經程序之一。《公司法》在第25條對此作了具體的規定。（3）有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構。有關有限責任公司的名稱的具體要求參見國務院發布的《公司登記管理條例》和國家工商行政管理局發布《企業名稱登記管理實施辦法》。關于有限責任公司的組織機構的組建應依據本法第2章第2節中的具體規定。（4）有公司住所。關于對有限責任公司的住所的確定，各國對此有不同的規定，主要有管理中心所在地說、營業中心所在地說、依章程之規定說。依據本法第10條的規定，我國以主要辦事機構所在地為住所。

第二十四條 【股東人數】有限責任公司由五十個以下股東出資設立。

注解

根據本條規定：設立有限責任公司必須是50個以下的股東；50個以下的股東必須都要出資，才能設立有限責任公司，不出資的不能成為有限責任公司股東，而且股東的出資必須符合法律規定的要求；50個以下的股東，既可以是自然人，也可以是法人。作為自然人股東，應該具有民事行為能力。

需要注意的是，雖然本條可以看成對公司設立時和存續期間股東人數的限制，但是兩者之間還是有一些區別。其中一個關鍵的方面是法律對兩者的行為能力的要求不同。設立有限責任公司的行為屬于法律行為的范疇，公司設立人必須具備完全的行為能力；而對股東，法律則沒有此要求，只要具備權利能力即可。如本法第75條規定，只要公司章程沒有加以限制，在自然人股東死亡后，其繼承人可以繼承股東資格，而沒有對繼承人的行為能力加以要求。

應用

28.有限責任公司的股東有何形式

依據有限責任公司股東的身份不同，可分為四類：（1）法人股東。一般而言，公法人除非得到明確的授權，一般不得投資開辦公司，典型的如黨政機關法人。其余的法人，除非法律、行政法規明確禁止，都可以成為股東。（2）自然人股東。凡具有民事權利能力和完全民事行為能力的人均可以投資設立有限責任公司。但是一些特定人員被排除在外，如黨政機關、軍隊中從事特定職業的人，以及受到競業禁止的人等。（3）國家股東。國家作為有限責任公司的股東須由其授權的投資機構或部門作為代表。（4）公司做自己的股東。這在一般情況下是不被允許的，但也存在例外，如為了保護異議股東的權利，允許公司回購異議股東持有的股份。

29.虛擬股東具不具備股東資格

虛擬股東是指以現實社會中根本不存在的人的名義在工商局出資登記為公司股東，其主要目的是為了規避法律的禁止性規定，因此，對其應加以禁止，不應確認其股東資格。

職工作為出資人因受到工商登記的股東人數限制，其出資人的股東資格被公司指定隱名于登記股東名下，并且這種形式通過公司章程固定化。要求確認股東地位的顯名訴請能否成立，應以是否具備了實名登記的條件為前提。

配套

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第22條

第二十五條 【公司章程內容】有限責任公司章程應當載明下列事項：

（一）公司名稱和住所；

（二）公司經營范圍；

（三）公司注冊資本；

（四）股東的姓名或者名稱；

（五）股東的出資方式、出資額和出資時間；

（六）公司的機構及其產生辦法、職權、議事規則；

（七）公司法定代表人；

（八）股東會會議認為需要規定的其他事項。

股東應當在公司章程上簽名、蓋章。

注解

公司章程所記載的事項可以分為必備事項和任意事項。必備事項是法律規定在公司章程中必須記載的事項，或稱絕對必要事項，包括本條前七項規定等。任意事項是由公司自行決定是否記載的事項，包括公司有自主決定權的一些事項。

另外，實務運用中需要注意，《公司法》的規定適用于所有公司，確立的只是一般規則。但每一個公司都有自身的獨特之處，所以每個公司都需要制定適合本公司特點的具體的自治規則。因此，公司應當利用《公司法》中一些授權性規范，有針對性地作出具體規定，成為本公司組織和經營活動的自治規則，使公司章程的規定更具可操作性，以便實現《公司法》和公司章程在公司治理中的有機結合。這里需要注意的是，本條提到的前七項是公司章程中必須要包含的，此外，公司可以根據自己的實際情況，進行一些任意事項的記載，但是這些事項記載時應該符合相關法律、法規的規定。例如，公司名稱的確定還需要參見《公司登記管理條例》的有關規定等。

應用

30.股東可以委托他人在公司章程上代為簽名嗎

股東應當在公司章程上簽名、蓋章，一般情況下應由股東本人親自為之，但股東也可以委托他人代為簽名、蓋章。委托他人代為簽名、蓋章的，股東應當簽署授權委托書，寫明委托代理人的姓名、授權事項等。此外，股東在公司章程上簽名、蓋章，應當既簽名，又蓋章。

31.公司章程中有關退股的規定是否有效

公司章程是公司組織及活動的基本準則。在作為特殊企業的資產評估公司章程規定股東退休時必須退股，退股時以退股月份上月為結算月份，退還其在公司享有的凈資產份額時，股東與公司應該按章履行。（《中華人民共和國最高人民法院公報》2012年第5期：上海大成資產評估有限公司訴樓建華等其他與公司有關的糾紛案）

第二十六條 【注冊資本】有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。

法律、行政法規以及國務院決定對有限責任公司注冊資本實繳、注冊資本最低限額另有規定的，從其規定。

注解

有限責任公司的注冊資本以公司登記機關登記的數額為準。注冊資本是設立公司的法定登記事項，沒有注冊資本，公司登記機關不予登記，不發營業執照。

應用

32.應如何理解有限責任公司注冊資本的構成

有限責任公司注冊資本的構成有兩個方面的含義：（1）由全體股東的出資額構成，即所有股東的出資額之和，為公司注冊資本額；（2）由股東認繳出資額構成，所謂“認繳出資額”，是指股東共同制定的公司章程中規定的各股東出資的數額。公司登記時，股東應當繳納一定數額或者比例的出資，所以認繳出資額由實繳出資和應繳出資兩部分構成。

第二十七條 【出資方式】股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。

對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規對評估作價有規定的，從其規定。

注解

1.貨幣出資。股東用貨幣出資，除了人民幣外，還可以用外幣出資。如中外合資經營企業為有限責任公司，合營企業各方用現金（貨幣）出資時，中方合營者的貨幣一般為人民幣，外國合營者一般為外幣，外幣可以按照規定折算成人民幣或者套算成約定的外幣。

2.實物、知識產權、土地使用權等非貨幣財產出資。實物是指房屋、機器設備、工具、原材料、零部件等有形財產。知識產權包括專利權、商標權、著作權等。土地使用權是指國有土地和農民集體所有的土地，依法明確給單位或者給個人使用的權利。以上述財產出資的，必須評估作價，并依法辦理轉讓手續。

3.其他可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產，如股權、債權、探礦權、采礦權等，可以用于出資。

4.法律、行政法規規定不得作為出資的財產。如股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。

應用

33.判斷公司出資形式適格性的標準

本條規定確立了判斷公司出資形式適格性的標準，一是可以估價，要求出資不僅應有使用價值，還應具備貨幣衡量的價值；二是具有可轉讓性。根據股東權及公司財產權的性質，股東的出資在股東與公司之間實際發生了權利主體的轉移，因此可轉讓性是出資的必然要求；三是要具有合法性，法律、行政法規規定不得作為出資的財產不得作為公司出資。如《公司登記管理條例》第14條規定股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。

34.非貨幣財產出資在實踐中的問題及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》對其是如何規范的

《公司法》許可股東用一定的非貨幣財產出資，但沒有明確規定非貨幣財產出資的相關標準及程序。為保障公司資本的充實和維護公司債權人的利益，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》對非貨幣財產出資進行了專門規范。

首先，未評估作價的非貨幣財產由于其實際價值是否與章程所定價額相符并不明確，在當事人請求認定出資人未履行出資義務時，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》規定此時法院應委托合法的評估機構進行評估，然后將評估所得的價額與章程所定價額相比較，以確定出資人是否完全履行了出資義務。這種由法院委托評估的方式既可以便捷地解決糾紛，也可以盡快落實公司資本是否充實。

其次，設定了非貨幣財產出資到位與否的司法判斷標準，尤其是對于權屬變更需經登記的非貨幣財產，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》堅持權屬變更與財產實際交付并重的標準。即：該財產已實際交付公司使用但未辦理權屬變更登記的，在訴訟中法院應責令當事人在指定的合理期間內辦理權屬變更手續。在該期間辦理完前述手續后，法院才認定其已履行出資義務。另一方面，出資人對非貨幣財產已辦理權屬變更手續，但未實際交付公司使用的，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》規定法院可以判令其向公司實際交付該財產、在交付前不享有股東權利。這些規定旨在敦促出資人盡快完全履行出資義務，保證公司資本的確定。同時，對用土地使用權、股權這些較為常見的非貨幣財產出資的，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》也規定了出資義務履行的認定標準。

再次，出資人用自己并不享有處分權的財產進行出資時，該出資行為的效力并非一概予以否認。因為無權處分人處分自己不享有所有權（處分權）的財產時，只要第三人符合《物權法》第106條規定的條件，其可以構成善意取得，該財產可以終局地為該第三人所有。而出資行為在性質上屬于處分行為，出資人用非自有財產出資，也屬于無權處分，那么在公司等第三人構成善意的情形下，其也應當適用善意取得制度。這有利于維持公司資本，從而保障交易相對人的利益。所以《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》規定以不享有處分權的財產出資的，出資行為的效力參照《物權法》第106條的規定處理。而對實踐中出資人用貪污、挪用等犯罪所獲的貨幣用于出資的，尤其應防止將出資的財產直接從公司抽出的做法，此時應當采取將出資財產所形成的股權折價補償受害人損失的方式，以保障公司資本之維持、維護公司債權人利益，所以《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》明確規定此時法院應當采取拍賣或變賣的方式處置該股權。

35.出資人以劃撥土地使用權出資，或者以設定權利負擔的土地使用權出資，應如何處理

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》的規定，出資人以劃撥土地使用權出資，或者以設定權利負擔的土地使用權出資，公司、其他股東或者公司債權人主張認定出資人未履行出資義務的，人民法院應當責令當事人在指定的合理期間內辦理土地變更手續或者解除權利負擔；逾期未辦理或者未解除的，人民法院應當認定出資人未依法全面履行出資義務。

配套

《公司法》第82條；《公司登記管理條例》第14條；《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第7—11條

第二十八條 【出資義務】股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。

股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。

注解

按期足額繳納出資，是股東的一項重要法定義務，必須嚴格履行。如果股東沒有按期足額繳納公司章程中規定的自己所認繳的出資額，則需依法承擔相應的法律責任：（1）承擔繼續履行出資義務的責任。特別是在人民法院受理公司破產申請后，債務人的出資人尚未完全履行出資義務的，破產管理人仍應該要求該出資人繳納所認繳的出資，而不受出資期限的限制。（2）向其他股東承擔違約責任。股東未按照公司章程規定的時間、金額繳納出資，就是違反了公司章程規定的出資義務，構成了對其他已經履行繳納出資義務的股東的違約，應當依法向其他股東承擔違約責任，如支付已經支出的公司開辦費用以及占用資金的利息損失等。

股東在共同制定公司章程中，應當對股東不按期履行繳納出資義務的構成條件、承擔違約責任的形式等，盡量作出具體、詳細的規定，以便在出現該種情形時，能夠比較明確地確定不按期繳納出資股東的具體責任，避免產生不必要的糾紛。

應用

36.其他股東對違反出資義務股東有什么樣的請求權

從股東之間關系來看，股東為組建公司而簽訂的發起人協議構成約束股東的合同，各股東須按照發起人協議的約定享有權利、承擔義務，每一位締約當事人負有按照發起人協議進行出資的合同義務，如果其中一個或幾個股東沒有履行或沒有適當履行其出資義務，即構成對協議的違反，應當對其他股東承擔違約責任。當然，如果其他股東本身也違反了出資義務，是無權要求其他股東承擔違約責任的。

37.公司對違反出資義務的股東有何種請求權

章程是以書面形式固定下來的全體股東的共同意思表示，公司章程一經簽署和批準，其效力及于公司及所有股東，章程中關于各股東的出資方式及出資額的約定，是股東基于其股東地位，對公司作出的為一定給付的承諾，是股東必須履行的義務。股東不履行出資義務，公司當然享有出資請求權。同時，這種責任的追究屬于公司對股東的權利，而不屬于股東對股東的權利，因此，公司出資糾紛的原告應當為公司，未出資的股東為被告。同時，對出資不實責任的追究是《公司法》的強制性規定，無論公司本身還是公司的股東都無權改變或放棄，如果公司不予追究，股東仍有權代表公司提起訴訟。如果公司放任不履行出資的行為持續，將構成《公司法》上的違法行為——虛假出資。

38.出資人以房屋、土地使用權或者需要辦理權屬登記的知識產權等財產出資，已經交付公司使用但未辦理權屬變更手續，或者已辦理權屬變更登記但未實際交付，因此而起訴至人民法院的，應如何處理

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》的規定，出資人以房屋、土地使用權或者需要辦理權屬登記的知識產權等財產出資，已經交付公司使用但未辦理權屬變更手續，公司、其他股東或者公司債權人主張認定出資人未履行出資義務的，人民法院應當責令當事人在指定的合理期間內辦理權屬變更手續；在前述期間內辦理了權屬變更手續的，人民法院應當認定其已經履行了出資義務；出資人主張自其實際交付財產給公司使用時享有相應股東權利的，人民法院應予支持。

出資人以房屋、土地使用權或者需要辦理權屬登記的知識產權等財產出資，已經辦理權屬變更手續但未交付給公司使用，公司或者其他股東主張其向公司交付、并在實際交付之前不享有相應股東權利的，人民法院應予支持。

39.出資人以其他公司股權出資應符合什么條件才可以認定為已履行出資義務

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第11條的規定：“出資人以其他公司股權出資，符合下列條件的，人民法院應當認定出資人已履行出資義務：

（一）出資的股權由出資人合法持有并依法可以轉讓；

（二）出資的股權無權利瑕疵或者權利負擔；

（三）出資人已履行關于股權轉讓的法定手續；

（四）出資的股權已依法進行了價值評估。

股權出資不符合前款第（一）、（二）、（三）項的規定，公司、其他股東或者公司債權人請求認定出資人未履行出資義務的，人民法院應當責令該出資人在指定的合理期間內采取補正措施，以符合上述條件；逾期未補正的，人民法院應當認定其未依法全面履行出資義務。

股權出資不符合本條第一款第（四）項的規定，公司、其他股東或者公司債權人請求認定出資人未履行出資義務的，人民法院應當按照本規定第九條的規定處理。”

40.股東未履行或未全面履行出資義務的，公司或者其他股東可否提起訴訟

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第13條的規定：“股東未履行或者未全面履行出資義務，公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務的，人民法院應予支持。

公司債權人請求未履行或者未全面履行出資義務的股東在未出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任的，人民法院應予支持；未履行或者未全面履行出資義務的股東已經承擔上述責任，其他債權人提出相同請求的，人民法院不予支持。

股東在公司設立時未履行或者未全面履行出資義務，依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告，請求公司的發起人與被告股東承擔連帶責任的，人民法院應予支持；公司的發起人承擔責任后，可以向被告股東追償。

股東在公司增資時未履行或者未全面履行出資義務，依照本條第一款或者第二款提起訴訟的原告，請求未盡公司法第一百四十七條第一款規定的義務而使出資未繳足的董事、高級管理人員承擔相應責任的，人民法院應予支持；董事、高級管理人員承擔責任后，可以向被告股東追償。”

41.股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，公司對其股東權利作出相應合理限制，或者解除該股東的股東資格，是否有效？法院應如何處理

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第16、17條的規定，股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，公司根據公司章程或者股東會決議對其利潤分配請求權、新股優先認購權、剩余財產分配請求權等股東權利作出相應的合理限制，該股東請求認定該限制無效的，人民法院不予支持。

有限責任公司的股東未履行出資義務或者抽逃全部出資，經公司催告繳納或者返還，其在合理期間內仍未繳納或者返還出資，公司以股東會決議解除該股東的股東資格，該股東請求確認該解除行為無效的，人民法院不予支持。

在前款規定的情形下，人民法院在判決時應當釋明，公司應當及時辦理法定減資程序或者由其他股東或者第三人繳納相應的出資。在辦理法定減資程序或者其他股東或者第三人繳納相應的出資之前，公司債權人依照本規定第十三條或者第十四條請求相關當事人承擔相應責任的，人民法院應予支持。

42.股東未履行或未全面履行出資義務或抽逃出資，并以超過訴訟時效期間為由進行抗辯，應如何處理

公司股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司全面履行出資義務或者返還出資，被告股東以訴訟時效為由進行抗辯的，人民法院不予支持。

公司債權人的債權未過訴訟時效期間，其依照本規定第13條第2款、第14條第2款的規定請求未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資的股東承擔賠償責任，被告股東以出資義務或者返還出資義務超過訴訟時效期間為由進行抗辯的，人民法院不予支持。

43.當事人對是否已履行出資義務發生爭議，舉證責任應如何分配

當事人之間對是否已履行出資義務發生爭議，原告提供對股東履行出資義務產生合理懷疑證據的，被告股東應當就其已履行出資義務承擔舉證責任。

44.股東如何履行出資義務

注冊資本是公司最基本的資產，確定和維持公司一定數額的資本，對于奠定公司基本的債務清償能力，保障債權人利益和交易安全具有重要價值。股東出資是公司資本確定、維持原則的基本要求，出資是股東最基本、最重要的義務，股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額，以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產出資的，應當依法辦理財產權的轉移手續。（《中華人民共和國最高人民法院公報》2009年第2期：中國長城資產管理公司烏魯木齊辦事處與新疆華電工貿有限責任公司、新疆華電紅雁池發電有限責任公司、新疆華電葦湖梁發電有限責任公司等借款合同糾紛案）

配套

《企業破產法》第35條；《公司注冊資本登記管理規定》第5-7條；《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定》（三）第10—11、13、17、18、20、21條

第二十九條 【設立登記】股東認足公司章程規定的出資后，由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機關報送公司登記申請書、公司章程等文件，申請設立登記。

注解

公司登記申請書，應當是公司法定代表人簽署的設立登記申請書。實務運用中需注意以下三點：（1）本條對于設立登記的程序作了較為詳細的規定，具體而言應遵循如下幾個方面：①申請提出的時間為“首次出資經法定的驗資機構驗資后”，這是對原公司法“股東的全部出資經法定的驗資機構驗資后”進行的修改，是因應我國公司法的資本制度之結果。公司法允許分期繳納，在第一期繳納完成后就可以提出申請。②公司設立登記的提出申請的主體只能是特定的人，即“全體股東指定的代表或者共同委托的代理人”。③登記只能依法向公司登記機關提出，同時需要遵守《公司登記管理條例》第二章的有關規定，該條例對有限責任公司登記管轄做了劃分，需要特別加以注意。（2）本條僅規定了申請登記時需要“提交公司登記申請書、公司章程等文件”，管理機關審查的對象也主要是申請人所提交的文件。具體的公司設立所需要提交的文件規定在《公司登記管理條例》第20條中，需要加以注意。（3）本條在操作過程中還涉及與行政機關的關系，所以還需對相關的法律、行政法規加以注意。例如《行政許可法》規定，如果存在公司登記機關在一定的時間內對于符合條件的公司申請不予登記的情形，申請人可通過提起行政復議、行政訴訟等方式來獲得救濟。

應用

45.申請設立有限責任公司，應當向公司登記機關提交哪些文件

根據《公司登記管理條例》的規定，除了登記申請書、公司章程外，申請設立有限責任公司，還應當向公司登記機關提交下列文件：全體股東指定代表或者共同委托代理人的證明；股東的法人資格證明或者自然人身份證明；載明公司董事、監事、經理的姓名、住所的文件以及有關委派、選舉或者聘用的證明；公司法定代表人任職文件和身份證明；企業名稱預先核準通知書；公司住所證明。此外，法律、行政法規規定設立公司須經有關部門批準的，或者公司經營項目必須經有關部門批準的，在申請設立登記時，應當向公司登記機關提交有關的批準文件。

配套

《公司登記管理條例》第17-25、50-56條

第三十條 【出資不足的補充】有限責任公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額；公司設立時的其他股東承擔連帶責任。

注解

造成非貨幣出資的財產價額在公司設立時顯著不足主要有以下幾種原因：1.評估錯誤；2.出資人故意弄虛作假；3.非貨幣出資評估無誤，但在公司設立時，因市場行情變化使其價值顯著降低。因此，《公司法》規定了股東的出資填補責任，以確保公司資本的充實。同時公司設立時的其他股東對出資不實的情況承擔連帶責任。

應用

46.如何理解本條中其他股東承擔的連帶責任

此連帶責任是《公司法》強制規定的法定責任，不以發起人之間的約定為必要。同時先行承擔出資填補責任的發起人，可向違反出資義務的股東求償，亦可要求其他發起人分擔。需要進一步說明的是，股東出資不足，除了補足差額外，還必須向其他已經足額出資的股東承擔違約責任。

47.在股東出資不實的案件中，應當如何舉證

民事訴訟中，對股東出資不實提起訴訟的主體有公司、公司的股東及公司債權人。不論是哪一主體，追究出資不實股東民事責任的前提必然是證明出資不實的事實。然而，由于股東出資不實一般都經過了一定時間，公司設立時又有驗資報告驗資，所以，對事實舉證是實踐中的難點。主要有三種方式：

第一，主要以核查公司財物資料和驗資報告為介入點。通過各種有效手段，獲取債務人公司設立時原始的驗資報告和成立時的財務報表如資產負債表與相關財務資料，通過比對公司原始財務憑證與驗資報告所附的財務憑證的差異，發現疑點，再通過檢查財務報表中與驗資報告列明的入資憑證相對應的科目，查實該憑證的真偽。如果出資存在瑕疵，財務報表上必然無記載、記載不全或記載有矛盾，從而論證出驗資報告的結論無事實依據，如此，雖然不能證實出具驗資報告的會計師事務所有任何過錯，但可以證實股東向會計師事務所出具與其公司財務賬冊不一致的憑證，股東不實出資的事實由此可以初步證實。

第二，調查股東本身的工商登記資料，查找相關財務報表或公司資產評估報告，核查公司長期對外投資科目的具體金額是否與該股東支付的投資款一致。

第三，查閱公司股東會會議記錄，公司已出資股東往往要求出資不實的股東補足注冊資金，這種要求有時會在公司股東會會議上提出，如含有這部分內容的股東會記錄，亦可達到有效證明的目的。

債權人主張公司股東出資不實而承擔舉證責任時，往往存在一定的困難。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》有“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立”的規定，債權人可以充分利用該條，要求法院認定對股東出資是否到位由公司及其股東負舉證責任。

48.出資人以符合法定條件的非貨幣財產出資后，因市場變化或者其他客觀因素導致出資財產貶值，出資人是否應承擔補足出資責任

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》的規定，出資人以符合法定條件的非貨幣財產出資后，因市場變化或者其他客觀因素導致出資財產貶值，公司、其他股東或者公司債權人請求該出資人承擔補足出資責任的，人民法院不予支持。但是，當事人另有約定的除外。

配套

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第16條

第三十一條 【出資證明書】有限責任公司成立后，應當向股東簽發出資證明書。

出資證明書應當載明下列事項：

（一）公司名稱；

（二）公司成立日期；

（三）公司注冊資本；

（四）股東的姓名或者名稱、繳納的出資額和出資日期；

（五）出資證明書的編號和核發日期。

出資證明書由公司蓋章。

注解

出資證明書，又稱股單，是指有限責任公司成立后，由公司向股東簽發的證明股東已經履行出資義務的法律文件，是投資人成為有限責任公司股東，并依法享有股東權利和承擔股東義務的法律憑證。

需要明確的是，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》對于公司未按規定簽發出資證明書、將股東名稱記載于相關文件的，明確賦予當事人請求公司履行此類義務的訴訟權利。

應用

49.出資證明書的轉移是否會帶來股權的轉移

作為股東出資的對價，股東享有公司的股權，公司通過簽發出資證明的方式來證明其股東權利。但是由于出資證明不是權利證書，因而它的移轉并不帶來股權的轉移。所以，如果要轉移有限責任公司的股權，并不能通過轉移出資證明的方式完成。如果發生股東出資的轉讓則應該注銷原有的出資證明書，并發給新股東新的出資證明書。并且，簽發出資證明是公司的義務，公司不得拒絕簽發。

配套

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第23、24條

第三十二條 【股東名冊】有限責任公司應當置備股東名冊，記載下列事項：

（一）股東的姓名或者名稱及住所；

（二）股東的出資額；

（三）出資證明書編號。

記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。

公司應當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。

注解

所謂股東名冊，是指有限責任公司依照法律規定對本公司進行投資的股東及其出資情況登記的簿冊。股東名冊是法律規定有限責任公司（國有獨資公司、一人有限責任公司除外）必須置備的文本。股東名冊的效力主要有：（1）推定效力。在股東名冊上記載為股東的，推定其為公司股東。（2）免責效力。即公司依法對股東名冊上記載的股東履行了通知送達、公告、支付股利、分配公司剩余財產等義務后，即使股東名冊上的股東為非真正的股東，公司也可免除相應的責任。（3）對抗效力。本條第三款規定若股東的姓名或者名稱及其出資額未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。表明股東身份并不需要在登記管理機關登記才產生，但是如果不經登記其效力只及于公司和股東之間，不具有對外的效力。

應用

50.有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立的合同效力如何？以及因投資權益的歸屬發生爭議，應如何處理

有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無《合同法》第52條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。

實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。

實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。

51.名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，是否有效

名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照《物權法》第106條的規定處理。

名義股東處分股權造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持。

52.公司債權人因實際出資人未履行出資義務為由，請求名義股東承擔責任，法院應否支持

公司債權人以登記于公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償的部分在未出資本息范圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。

名義股東根據前款規定承擔賠償責任后，向實際出資人追償的，人民法院應予支持。

配套

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第24、25、26、27條

第三十三條 【股東查閱、復制權】股東有權查閱、復制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告。

股東可以要求查閱公司會計賬簿。股東要求查閱公司會計賬簿的，應當向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據認為股東查閱會計賬簿有不正當目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應當自股東提出書面請求之日起十五日內書面答復股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。

注解

修改后的《公司法》擴大了股東有權查閱的范圍，如有限責任公司的公司章程、董事會會議決議、監事會會議決議。這樣的修改對于保護股東權利有重要的意義。修改后的《公司法》還增加了股東有權查閱公司賬簿的規定，當然股東要有正當的理由才能查閱賬簿。

需要注意的是，本條沒有規定股東在要求查詢本條第1款規定的幾類文件遭公司拒絕時，將獲得什么樣的救濟。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（四）》第7條規定，股東依據公司法第33條、第97條或者公司章程的規定，起訴請求查閱或者復制公司特定文件材料的，人民法院應當依法予以受理。公司有證據證明前款規定的原告在起訴時不具有公司股東資格的，人民法院應當駁回起訴，但原告有初步證據證明在持股期間其合法權益受到損害，請求依法查閱或者復制其持股期間的公司特定文件材料的除外。該規定一是規定了有限責任公司原股東享有的有限訴權；二是結合司法實踐經驗，對股東查閱公司會計賬簿可能有的不正當目的作了列舉，明確劃定了公司拒絕權的行使邊界；三是明確規定公司不得以公司章程、股東間協議等方式，實質性剝奪股東的法定知情權。公司以此為由拒絕股東行使法定知情權的，人民法院不予支持；四是為保障股東知情權的行使，對股東聘請中介機構執業人員輔助查閱作出了規定。五是就股東可以請求未依法履行職責的公司董事、高級管理人員賠償損失作了規定，以防止從根本上損害股東知情權。

應用

53.什么是股東知情權

嚴格講，“股東知情權”是對一組股東權利集合、抽象之后的理論概念，世界各國的公司法立法中都沒有這個名詞的出現。股東知情權可以界定為法律賦予股東通過查閱公司的財務會計報告資料、賬簿等有關公司經營、決策、管理的相關資料以及詢問與上述有關的問題，實現了解公司的運營狀況和公司高級管理人員的業務活動的權利。股東知情權在股東權利體系中具有基礎性的地位，是股東實現其他股東權的基礎。這一權利的行使，不僅直接涉及股東自身權益的實現，而且與公司管理能否規范化的問題緊密相連。

修訂之后的《公司法》中的股東知情權形成了比較完整的權利體系，包括查閱、復制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告以及要求查閱公司會計賬簿權。這種變化表明股東的知情權在更大程度上獲得了法律的尊重和承認，能夠使股東更廣泛地了解和監督公司經營信息，切實地保護自己的合法權益。

54.股東行使知情權能否查閱公司會計原始憑證

《公司法》對此并沒有作出規定，但依照《會計法》的規定，會計賬簿是根據會計原始憑證制作的，如果只允許股東查閱會計賬簿而不能查閱原始憑證，股東無法將會計賬簿與最真實的原始憑證相對比，很難獲得充分、真實、全面的公司各項信息，則股東難以實現其查閱公司會計賬簿的目的。

但是，由于會計賬簿涉及公司的商業秘密和其他重要的信息，因此，《公司法》對股東查閱公司會計賬簿設置了程序和目的上的限制。如，股東要查閱公司會計賬簿必須提出書面請求，并說明目的，其查閱的范圍應當限定在其正當目的對應的范圍之內。此外，公司認為股東查閱會計賬簿有不正當目的的，可以拒絕股東查閱。

55.哪些情形可以認定為屬于“不正當目的”

股東知情權是指股東享有了解和掌握公司經營管理等重要信息的權利，是股東依法行使資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利的重要基礎。賬簿查閱權是股東知情權的重要內容。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（四）》第8條：“有限責任公司有證據證明股東存在下列情形之一的，人民法院應當認定股東有公司法第三十三條第二款規定的“不正當目的”：（一）股東自營或者為他人經營與公司主營業務有實質性競爭關系業務的，但公司章程另有規定或者全體股東另有約定的除外；（二）股東為了向他人通報有關信息查閱公司會計賬簿，可能損害公司合法利益的；（三）股東在向公司提出查閱請求之日前的三年內，曾通過查閱公司會計賬簿，向他人通報有關信息損害公司合法利益的；（四）股東有不正當目的的其他情形。

配套

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（四）》第8-12條

第三十四條 【分紅權與優先認購權】股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。

注解

股東作為公司的投資人，其投資的目的就是為了獲得利潤。公司的利潤，在繳納各種稅款及依法提取法定公積金等之后的盈余，就是可以向股東分配的紅利。股東應當按照實繳的出資比例分取紅利。

所謂按照實繳的出資比例，是指按照股東實際已經繳納的出資占公司注冊資本總額的比例。但是，如果全體股東約定不按照出資比例分取紅利的，則可以不按照股東的出資比例分取紅利。這表明，公司如何向股東分配利潤，決定權在股東，由股東根據具體情況作出決定。

有限責任公司決定新增注冊資本時，股東有權優先認繳公司新增資本。只有在股東不認繳時，方允許其他投資者認繳，成為公司新的股東。

應用

56.人民法院是否應限定優先認繳權的行使時間

根據《中華人民共和國公司法》第34條的規定，公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。從權利性質上來看，股東對于新增資本的優先認繳權應屬形成權。現行法律并未明確規定該項權利的行使期限，但從維護交易安全和穩定經濟秩序的角度出發，結合商事行為的規則和特點，人民法院在處理相關案件時應限定該項權利行使的合理期間，對于超出合理期間行使優先認繳權的主張不予支持。（2010年11月8日中華人民共和國最高人民法院民事判決書（2010）民提字第48號：綿陽市紅日實業有限公司、蔣洋訴綿陽高新區科創實業有限公司股東會決議效力及公司增資糾紛案）

配套

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（四）》第14、15條

第三十五條 【不得抽逃出資】公司成立后，股東不得抽逃出資。

注解

股東的出資，是公司設立并從事生產經營活動的物質基礎。同時，公司一旦成立，股東的出資就成為公司的財產，即股東的出資形成有限責任公司的全部法人財產，是公司對外承擔債務責任的保證。因此，股東在公司成立之后，不得抽逃出資，使公司財產減少。如果違反法律規定抽逃出資的，股東要承擔相應的法律責任。

應用

57.應如何理解抽逃出資行為

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》的規定，公司成立后，公司、股東或者公司債權人以相關股東的行為符合下列情形之一且損害公司權益為由，請求認定該股東抽逃出資的，人民法院應予支持：

（一）制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配；

（二）通過虛構債權債務關系將其出資轉出；

（三）利用關聯交易將出資轉出；

（四）其他未經法定程序將出資抽回的行為。

58.要求股東不能抽逃出資，是否意味著公司不能減少注冊資本

要求股東不得抽逃出資，目的是為了防止因股東抽逃出資而減少公司資本。但是并不排除股東通過法定的減資程序來注銷股份，收回出資，或者終止公司，用清算的方式收回出資。如果股東想撤回在公司的投資，可以按照《公司法》允許的方式，實現出資的撤回，如股東將自己在公司的出資轉讓給其他股東，或者與其他股東協商并經股東會按照法律規定或者公司章程規定作出決議向股東以外的其他人轉讓出資等，在不減少公司注冊資本的情況下，撤回自己在公司的投資。

59.股東抽逃出資，抽逃出資的股東及協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔什么責任

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》的規定，股東抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司返還出資本息、協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持。

公司債權人請求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任、協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持；抽逃出資的股東已經承擔上述責任，其他債權人提出相同請求的，人民法院不予支持。

配套

《公司法》第200條；《公司登記管理條例》第66條；《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定》（三）第12、13、14條

第二節 組織機構

第三十六條 【股東會的組成及地位】有限責任公司股東會由全體股東組成。股東會是公司的權力機構，依照本法行使職權。

注解

股東會，是指依照《公司法》和公司章程的規定設立的，由全部股東共同組成的，對公司經營管理和各種涉及公司及股東利益的事項擁有最高決策權的機構，是股東在公司內部行使股東權的法定組織。

應用

60.有限責任公司都要設股東會嗎

不是，有幾種特殊形式的有限責任公司不設股東會。如一人公司、國有獨資公司都不設股東會。此外，依據《中外合資經營企業法》及其《實施條例》的規定，合營企業設董事會，董事會是合營企業的最高權力機構，決定合營企業的一切重大問題。

配套

《公司法》第61、66條；《中外合資經營企業法》第6條；《中外合資經營企業法實施條例》第30條

第三十七條 【股東會職權】股東會行使下列職權：

（一）決定公司的經營方針和投資計劃；

（二）選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事，決定有關董事、監事的報酬事項；

（三）審議批準董事會的報告；

（四）審議批準監事會或者監事的報告；

（五）審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案；

（六）審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；

（七）對公司增加或者減少注冊資本作出決議；

（八）對發行公司債券作出決議；

（九）對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；

（十）修改公司章程；

（十一）公司章程規定的其他職權。

對前款所列事項股東以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會會議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章。

注解

股東會職權，可以歸納概括為幾個方面的內容：（1）投資經營決定權；（2）人事決定權；（3）重大事項審批權；（4）重大事項決議權；（5）公司章程修改權；（6）其他職權。

注意，本條在運用的過程中還需遵循其他法律的規定。比如第6項“審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案”，其決策仍應以遵循《公司法》的規定為前提，尤其是《公司法》第166條的規定。另外，第11項“公司章程規定的其他職權”，不能以公司章程的規定剝奪本法所規定的屬于股東會之法定職權。

配套

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（四）》第5條

第三十八條 【首次股東會會議】首次股東會會議由出資最多的股東召集和主持，依照本法規定行使職權。

注解

首次股東會會議，是指有限責任公司第一次召開的有全體股東參加的會議。出資最多，應當是指向公司實際繳付的出資最多，只認繳而沒有實際繳納的出資，不應當計算在內。

第三十九條 【定期會議和臨時會議】股東會會議分為定期會議和臨時會議。

定期會議應當依照公司章程的規定按時召開。代表十分之一以上表決權的股東，三分之一以上的董事，監事會或者不設監事會的公司的監事提議召開臨時會議的，應當召開臨時會議。

注解

股東會的定期會議，是指按照公司章程的規定在一定時期內必須召開的會議。定期會議應當依照公司章程的規定，按時召開。這就要求公司章程對定期股東會議作出具體規定。股東會的臨時會議，是指公司章程中沒有明確規定什么時間召開的一種不定期會議。臨時會議相對于定期會議，指在正常召開的定期會議之外，由于法定事項的出現而臨時召開的會議。臨時會議是一種因法定人員的提議而召開的會議。

配套

《公司法》第100條

第四十條 【股東會會議的召集與主持】有限責任公司設立董事會的，股東會會議由董事會召集，董事長主持；董事長不能履行職務或者不履行職務的，由副董事長主持；副董事長不能履行職務或者不履行職務的，由半數以上董事共同推舉一名董事主持。

有限責任公司不設董事會的，股東會會議由執行董事召集和主持。

董事會或者執行董事不能履行或者不履行召集股東會會議職責的，由監事會或者不設監事會的公司的監事召集和主持；監事會或者監事不召集和主持的，代表十分之一以上表決權的股東可以自行召集和主持。

應用

61.有限責任公司與股份有限公司的股東（大）會有何異同

在會議的召集人方面，有限責任公司的第一次股東會議由出資最多的股東負責召集，此后的會議一般情況下由董事會或者執行董事召集。股份有限公司的股東大會一般情況下由董事會召集。

由于有限責任公司與股份有限公司的股東人數、公開程度有較大差別，因此在股東（大）會的召集程序上，兩種公司各有不同。有限責任公司召開股東會會議，應當于會議召開15日前通知全體股東。股份有限公司召開股東大會會議，應當將會議召開的時間、地點和審議的事項于會議召開20日前通知各股東；臨時股東大會應當于會議召開15日前通知各股東；發行無記名股票的，還應當于會議召開30日前公告會議召開的時間、地點和審議事項。未在前述通知中列明的事項，股東大會不得對其作出決議。

在表決方式上，有限責任公司和股份有限公司基本都是采取“資本多數決”的方式，即股東按照其出資比例對決議內容行使表決權；但同時，《公司法》也賦予了有限責任公司章程另行規定股東行使表決權方式的權利。

配套

《公司法》第101、102條

第四十一條 【股東會會議的通知與記錄】召開股東會會議，應當于會議召開十五日前通知全體股東；但是，公司章程另有規定或者全體股東另有約定的除外。

股東會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的股東應當在會議記錄上簽名。

注解

會議記錄是法律明確規定的要求，公司不得違反。股東會會議的召集人、主持人，應當對會議記錄作出具體安排，指定專人進行記錄。會議記錄的內容，是所議事項的決議，即會議討論的議題及其結論性意見。出席股東會會議的股東，需要在會議記錄上簽名。會議記錄是股東為決議后果承擔法律責任的依據，與會股東的簽名就是對決議負責認可，未參加會議、拒絕簽字或簽字否定決議的股東，對股東會決議不負責任。

應用

62.采取在公司公告欄張貼公告的形式通知股東參加股東會會議是否適當

股東會會議通知是股東得以參加股東會并行使其干預權的前提，公司通知股東參加股東大會的通知應為能夠到達股東、為股東所知曉的實質意義通知。僅采取在公司公告欄張貼公告的形式進行通知，顯然不能保證該公告能夠有效到達全體股東，能夠為全體股東所知曉，其只是走通知形式的程序性通知，而非實質意義通知。

第四十二條 【股東的表決權】股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外。

注解

股東表決權，是指股東基于投資人的法律地位，依照公司法或者公司章程的規定，在股東會議上對公司重大經營決策事項實施影響，而表示自己同意、不同意或放棄發表意見的權利。修改以后的《公司法》允許公司章程可以對股東會會議表決權的行使方式作出變通性規定。

應用

63.有限責任公司股東表決權的分配方式是怎樣的

《公司法》在原來規定的“股東按照出資比例行使表決權”的基礎上加上了“公司章程另有規定的除外”，即可以不按照出資比例行使表決權。按照本條的規定，有限責任公司股東表決權的分配方式就可能分為兩種情況：一是在公司章程沒有特殊規定的情況下，按照股東的出資比例來行使；二是在公司章程對此有特殊規定的情況下，按照公司章程中的規定來行使。除了按照出資比例來行使，其他的分配方法最典型的便是“一人（股東）一票（表決權）”制。而如果公司對于分配方式還有特殊規定，那么還可能會有其他的方法，《公司法》對此賦予了公司股東充分的意思自治權。

64.按出資比例投票和“一人一票”有何區別

這一問題要從有限責任公司的人合性、資合性的角度來考慮，目前通說認為，有限責任公司是兼具人合性與資合性的公司。即有限責任公司一方面是以股東的個人條件、彼此的人際關系作為其運作的基礎，而同時也以股東投入到公司中的資本作為其運作的基礎。正是如此，按出資比例行使表決權體現出了“同股同權”、“資本多數決”的原則，即公司股東享有表決權的大小與其出資多少成正比，突出了股東投入的資本對于公司運作的意義。而“一人一票”制體現的則是“股東人數決”的原則，即股東的權利與其股東資格掛鉤，只要具有股東資格就具有同等的表決權，強調了股東之間的平等性及股東個人對于公司運作的影響。

按照出資比例行使表決權，對于公司中出資較多的大股東是有利的。這種方式較適合于股東之間聯系不強，組建公司時股東的投資具有重要作用，投資多的人對公司擁有較大影響力的場合。而按照“一人一票”的方式行使表決權對于公司中持股少的小股東較為有利。這一方式適合于公司之間關系較為密切（例如親屬），組建公司在很大程度上是源自于彼此之間的合作意愿，至于出資多少影響不大的場合。而各股東之間表決權平等也可以保證彼此之間地位的平等，關系的穩固。該條修改后，就使得公司股東根據不同情況，對其表決權分配方式作出不同安排成為可能。

65.有限責任公司的全體股東內部對不按實際出資比例持有股權的約定是否有效

在公司注冊資本符合法定要求的情況下，各股東的實際出資數額和持有股權比例應屬于公司股東意思自治的范疇。股東持有股權的比例一般與其實際出資比例一致，但有限責任公司的全體股東內部也可以約定不按實際出資比例持有股權，這樣的約定并不影響公司資本對公司債權擔保等對外基本功能實現。如該約定是各方當事人的真實意思表示，且未損害他人的利益，不違反法律和行政法規的規定，應屬有效，股東按照約定持有的股權應當受到法律的保護。（《中華人民共和國最高人民法院公報》2012年第1期：深圳市啟迪信息技術有限公司與鄭州國華投資有限公司、開封市豫信企業管理咨詢有限公司、珠海科美教育投資有限公司股權確認糾紛案）

第四十三條 【股東會的議事方式和表決程序】股東會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。

股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。

注解

“議事方式”，是指公司股東會以什么方式就公司的重大問題進行討論并作出決議。“表決程序”，是指公司股東會決定事項如何進行表決和表決時需要多少股東贊成，才能通過某一特定的決議。本條第2款對特定事項的表決程序作了規定，這是法定事項表決的特別規定，必須經代表2/3以上表決權的股東通過。公司章程不得對此作出相反的規定。

配套

《公司法》第22條

第四十四條 【董事會的組成】有限責任公司設董事會，其成員為三人至十三人；但是，本法第五十條另有規定的除外。

兩個以上的國有企業或者兩個以上的其他國有投資主體投資設立的有限責任公司，其董事會成員中應當有公司職工代表；其他有限責任公司董事會成員中可以有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。

董事會設董事長一人，可以設副董事長。董事長、副董事長的產生辦法由公司章程規定。

注解

董事會是由股東會選舉產生的，由董事組成的行使經營管理和決策權的必設集體業務執行機關。有限責任公司原則上應當設董事會，負責公司的經營管理活動。如果公司的股東人數較少或者規模較小，只設一名執行董事即可負責經營管理的，則可以不設董事會。

需要注意的是，我國涉外企業法有特殊規定的，應從其規定。例如，《中外合資經營企業法》第6條規定：“合營企業設董事會，其人數組成由合營各方協商，在合同、章程中確定，并由合營各方委派和撤換。董事長和副董事長由合營各方協商確定或由董事會選舉產生，中外合營者的一方擔任董事長的，由他方擔任副董事長。”《中外合作經營企業法實施細則》第25條規定：“董事會成員不得少于3人。董事名額的分配由合營方參照出資比例協商確定。”

配套

《公司法》第50、146條

第四十五條 【董事任期】董事任期由公司章程規定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任。

董事任期屆滿未及時改選，或者董事在任期內辭職導致董事會成員低于法定人數的，在改選出的董事就任前，原董事仍應當依照法律、行政法規和公司章程的規定，履行董事職務。

第四十六條 【董事會職權】董事會對股東會負責，行使下列職權：

（一）召集股東會會議，并向股東會報告工作；

（二）執行股東會的決議；

（三）決定公司的經營計劃和投資方案；

（四）制訂公司的年度財務預算方案、決算方案；

（五）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；

（六）制訂公司增加或者減少注冊資本以及發行公司債券的方案；

（七）制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；

（八）決定公司內部管理機構的設置；

（九）決定聘任或者解聘公司經理及其報酬事項，并根據經理的提名決定聘任或者解聘公司副經理、財務負責人及其報酬事項；

（十）制定公司的基本管理制度；

（十一）公司章程規定的其他職權。

注解

本條第1—10項列舉了董事會的法定職權，列舉的目的就在于樹立法人治理結構，所以不得以章程或以決議形式變更之，否則交易安全將難以保證。同時，第11項“公司章程規定的其他職權”，為董事會的權力增加彈性空間。公司可根據自身實際需要，在不同法律、法規抵觸的情況下，在章程中規定“其他職權”。

第四十七條 【董事會會議的召集與主持】董事會會議由董事長召集和主持；董事長不能履行職務或者不履行職務的，由副董事長召集和主持；副董事長不能履行職務或者不履行職務的，由半數以上董事共同推舉一名董事召集和主持。

第四十八條 【董事會的議事方式和表決程序】董事會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。

董事會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應當在會議記錄上簽名。

董事會決議的表決，實行一人一票。

注解

董事會決議實行一人一票制，明確了董事會是一個集體行使職權的公司內部機構，而不是一個由董事長或者副董事長個人負責的機構，每個董事可以各負其責，但由董事會整體對股東會負責。

應用

66.董事會會議決議的效力形態及股東訴權如何

按照《公司法》第22條的規定，董事會決議的效力可分為兩種形態：一是內容不違反法律、行政法規的董事會決議有效；反之，則無效。二是作出決議的董事會會議的召集程序、表決方式不違反法律、行政法規或者公司章程而且決議的內容不違反公司章程的，決議有效；反之，則可由股東向法院請求撤銷。也就是說，只有在內容違反（法律、行政法規）時，才會出現決議絕對無效的情況。如果僅僅是程序方面的違反（法律、行政法規、公司章程），決議的效力并非絕對無效，而只是屬于可撤銷的狀態。在效力問題上，決議的實質方面要比程序方面有更大的影響力。

而對于異議股東，第22條規定了請求撤銷決議的訴權，法院因此也就成為判斷董事會決議效力的最終機構。

配套

《公司法》第22條

第四十九條 【經理的設立與職權】有限責任公司可以設經理，由董事會決定聘任或者解聘。經理對董事會負責，行使下列職權：

（一）主持公司的生產經營管理工作，組織實施董事會決議；

（二）組織實施公司年度經營計劃和投資方案；

（三）擬訂公司內部管理機構設置方案；

（四）擬訂公司的基本管理制度；

（五）制定公司的具體規章；

（六）提請聘任或者解聘公司副經理、財務負責人；

（七）決定聘任或者解聘除應由董事會決定聘任或者解聘以外的負責管理人員；

（八）董事會授予的其他職權。

公司章程對經理職權另有規定的，從其規定。

經理列席董事會會議。

注解

本條規定使得經理的設置更加靈活，公司可根據自身的經營情況設立，其職權范圍可小于也可大于本條所列舉的范圍，如果范圍小于本法的規定，則需要通過公司章程明確予以排除；如果要賦予經理更多的職權，則不僅可以在章程中規定，董事會的授權也可以。

第五十條 【執行董事】股東人數較少或者規模較小的有限責任公司，可以設一名執行董事，不設董事會。執行董事可以兼任公司經理。

執行董事的職權由公司章程規定。

注解

執行董事的法律地位與董事會相同，是公司的執行機關和業務決策機關，對股東會負責。設立執行董事需要通過章程的方式確定，執行董事的職權也應該在公司的章程中規定，當然在章程中沒有規定的情況下，可以參照本法有關董事會職權的相關規定。

注意執行董事并不當然成為公司的法定代表人，如欲設執行董事為法定代表人，應通過章程加以規定。

配套

《公司法》第46條

第五十一條 【監事會的設立與組成】有限責任公司設監事會，其成員不得少于三人。股東人數較少或者規模較小的有限責任公司，可以設一至二名監事，不設監事會。

監事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規定。監事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。

監事會設主席一人，由全體監事過半數選舉產生。監事會主席召集和主持監事會會議；監事會主席不能履行職務或者不履行職務的，由半數以上監事共同推舉一名監事召集和主持監事會會議。

董事、高級管理人員不得兼任監事。

注解

監事會，是依照法律規定和公司章程規定，代表公司股東和職工對公司董事會、執行董事和經理依法履職情況進行監督的機關。監事的資格除了必須符合本條的規定以外，還要遵守本法第147條消極要件的規定。同時注意，根據《公務員法》第53條第14項的規定，公務員也不得擔任公司的監事。

第五十二條 【監事的任期】監事的任期每屆為三年。監事任期屆滿，連選可以連任。

監事任期屆滿未及時改選，或者監事在任期內辭職導致監事會成員低于法定人數的，在改選出的監事就任前，原監事仍應當依照法律、行政法規和公司章程的規定，履行監事職務。

注解

考慮到監事會對公司的監督不能有時段上的真空，《公司法》增加了“監事任期屆滿未及時改選，或者監事在任期內辭職導致監事會成員低于法定人數的，在改選出的監事就任前，監事仍應當按照法律、行政法規和公司章程的規定，履行監事的職務”的規定，這也是監事誠信義務的要求。

第五十三條 【監事會或監事的職權（一）】監事會、不設監事會的公司的監事行使下列職權：

（一）檢查公司財務；

（二）對董事、高級管理人員執行公司職務的行為進行監督，對違反法律、行政法規、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議；

（三）當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正；

（四）提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行本法規定的召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議；

（五）向股東會會議提出提案；

（六）依照本法第一百五十一條的規定，對董事、高級管理人員提起訴訟；

（七）公司章程規定的其他職權。

注解

本條從以下六個方面強化了監事會、不設監事會的監事的職權：

（1）監督對象從董事、經理擴大到董事和所有的高級管理人員，根據《公司法》第216條的規定，高級管理人員包括公司的經理、副經理、財務負責人、上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他高級管理人員。

（2）賦予監事會人事彈劾權。1999年修正的《公司法》中規定監事會對董事和經理損害公司利益的行為有“糾正請求權”，如果董事、經理拒絕糾正，監事沒有采取救濟措施的法律依據，使得這種糾正請求權流于形式。現行《公司法》明確規定，監事會有權對違反法律、行政法規、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理提出罷免的建議，增強了監督力度。

（3）增設監事會召集和主持股東會的權利。1999年修正的《公司法》中規定，監事會只有召開股東會的提議權，而無召集、主持權，因此，當董事會不履行召集和主持股東會會議職責時，監事會只能束手無策。現行《公司法》增設的召集、主持股東會會議的權利，可以有效地制約董事會濫用權利的行為。

（4）增加了向股東會會議提出方案的權利。

（5）增加了監事對董事會決議事項提出質詢或建議的權利。

（6）增加了對妨礙監事會或者監事行使職權的董事、高級管理人員提起訴訟的權利。

在上述法定的職權以外，各公司可以根據自己的實際情況，在章程中對于監事會或監事的職權再增加其他的規定。監事在行使職權的過程中，需結合《公司法》中其余條款的規定來判斷董事、高級管理人員是否違反其自身的義務，是否損害了公司的利益。須注意的是，上述職權在存在監事會的情況下，以監事會整體的名義行使，而不能由單個的監事行使，在沒有監事會的情況下，才由監事行使。

第五十四條 【監事會或監事的職權（二）】監事可以列席董事會會議，并對董事會決議事項提出質詢或者建議。

監事會、不設監事會的公司的監事發現公司經營情況異常，可以進行調查；必要時，可以聘請會計師事務所等協助其工作，費用由公司承擔。

注解

監事在行使調查權的過程中需要注意：監事會或者監事在行使這項權利的時候應盡量不影響公司正常的生產經營，并且對其中涉及的關系公司利益的信息，特別是商業秘密負有保密的義務。

第五十五條 【監事會的會議制度】監事會每年度至少召開一次會議，監事可以提議召開臨時監事會會議。

監事會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。

監事會決議應當經半數以上監事通過。

監事會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的監事應當在會議記錄上簽名。

第五十六條 【監事履行職責所需費用的承擔】監事會、不設監事會的公司的監事行使職權所必需的費用，由公司承擔。

應用

67.如何理解“行使職權所必需的費用”

公司給予保障的是監事會或者監事在行使職權過程中所必需的費用。非在行使職權過程中產生的費用，或者是在行使職權的過程中產生的并非必要的費用，公司無負擔義務。至于“所必需的費用”究竟包括哪些具體項目，可由公司章程作出規定。結合《公司法》第53、54條監事會、監事的職權范圍，實踐中主要會產生以下費用：（1）檢查公司財務狀況時，聘請會計師事務所對財務會計報告進行審計所需要支付的審計費；（2）依法對董事、高級管理人員提起訴訟時，需要支付的訴訟費和委托律師所需要支付的律師代理費；（3）在董事會不履行本法規定的召集和主持股東會會議職責時，召集和主持股東會會議，所需要的會議經費。（4）日常工作經費，如調研費用、文印材料等費用。

第三節 一人有限責任公司的特別規定

第五十七條 【一人公司的概念】一人有限責任公司的設立和組織機構，適用本節規定；本節沒有規定的，適用本章第一節、第二節的規定。

本法所稱一人有限責任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司。

注解

我國《公司法》承認的一人公司僅指一人有限公司，不包括一人股份公司。一人公司的投資人為一個自然人或者一個法人股東，故國有獨資公司不是一人公司。一人公司是指單個經營主體投資經營或者控制的公司。一人公司具有特殊性，即股東的單一性和責任的有限性。所謂股東的單一性是說一人公司實質上的股東只有一人，股東可以直接控制公司，省去了召開股東會的成本和精力。因為一人公司相對較小，也往往不需要設置監事會，省去了公司董事會、監事會和股東會“三會”分立所耗費的成本，避免了公司各種權力之間的抵觸，從而節省所有的時間和精力集中力量辦理公司業務。而責任的有限性，是指股東以其出資承擔有限責任，而公司以其資產對外承擔無限責任。一人公司最吸引投資者的地方就在于它作為法人，可以以自己獨立的財產承擔責任。

應用

68.一人公司和個人獨資企業有哪些區別

一人有限責任公司是有限責任公司的一種特殊表現形式，但其又不同于個人獨資企業：

（1）法律性質不同。一人有限責任公司需要全部滿足公司法為股權多元化的公司設置的公司資本制度、公司財務會計審計制度以及公司治理制度，而個人獨資企業只適用《個人獨資企業法》，受該法的調整和約束。

（2）承擔的民事責任能力不同。一人有限責任公司是獨立的企業法人，具有完全的民事權利能力、民事行為能力和民事責任能力，是有限責任公司中的特殊類型；而后者則不是獨立的企業法人，不能以其財產獨立承擔民事責任，而是投資者以個人財產對企業債務承擔無限責任。

（3）承擔的稅收義務有所不同。一人有限責任公司及其股東須分別就其公司所得和股東股利繳納法人所得稅和個人所得稅，而個人獨資企業自身不繳納法人所得稅，只待投資者取得投資回報時繳納個人所得稅。

69.一人公司在保護債權人利益和維護交易安全方面存在什么問題

由于一人公司不需要股東會的表決機構，公司的意志不再是多數人的意志而變成了個人的意志。作為公司唯一的股東，他更可能利用公司來轉移風險，做出符合其最大利益化的選擇。有可能存在如下問題：（1）個人利益與公司利益相沖突。比較典型的如自我交易，規避法定的不作為義務，例如作為董事的股東違背競業禁止義務。（2）公司利益與社會利益相沖突，即出現損害債權人利益的情況。

第五十八條 【一人公司的特殊要求】一個自然人只能投資設立一個一人有限責任公司。該一人有限責任公司不能投資設立新的一人有限責任公司。

第五十九條 【一人公司的登記注意事項】一人有限責任公司應當在公司登記中注明自然人獨資或者法人獨資，并在公司營業執照中載明。

第六十條 【一人公司的章程】一人有限責任公司章程由股東制定。

應用

70.一人有限責任公司的章程制定有何特殊之處

根據本法的有關規定，有限責任公司的公司章程由全體股東共同制定；股份有限責任公司的公司章程主要由發起人制定。對于一人有限責任公司而言，雖然只有一個股東，但是公司章程的內容與其他有限責任公司應當基本一致，而且股東還應當在公司章程上簽名蓋章。

第六十一條 【一人公司的股東決議】一人有限責任公司不設股東會。股東作出本法第三十七條第一款所列決定時，應當采用書面形式，并由股東簽名后置備于公司。

注解

一人有限責任公司也應以書面形式記載其運營狀況，單一股東的決議，應以書面形式記錄。

需注意的是，本條規定的是一人公司股東的職權，而非股東權。股東職權與股東權是完全不同的兩個概念。前者主要涉及與公司經營管理相關的職能，是公司法賦予股東行使的權力，包含《公司法》第37條規定的“決定公司的經營方針和投資計劃；審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案；對公司增加或者減少注冊資本作出決議；修改公司章程”等主要內容。后者是股東的權利，簡稱股權，與義務相對。根據股權行使目的，可分為自益權和共益權；以股權性質為標準，可分為固有權和非固有權。股權主要包含表決權、知情權、股利分配權、建議和質詢權、轉讓股份權等權利。

配套

《公司法》第37條

第六十二條 【一人公司的財會報告】一人有限責任公司應當在每一會計年度終了時編制財務會計報告，并經會計師事務所審計。

第六十三條 【一人公司的債務承擔】一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產的，應當對公司債務承擔連帶責任。

注解

從法律上承認一人有限責任公司的原因之一在于，使一人有限責任公司的股東可以在無合作伙伴的情況下組建公司，利用公司獨立人格將唯一股東之財產與公司財產相分離，該股東在享受有限責任的前提下，便利地實施商業行為，即使經營失敗，也不會危及股東在公司之外的財產。因此，本法要求股東的財產應當與公司的財產相分離，且產權清晰，這樣雙方的權責明確，既利于市場經濟的穩健發展，也有利于相對債權人利益的保障。當然，考慮到實際生活中，許多一人有限公司的股東與公司財產無法分清的事實，為了保障公司債權人的利益，防止公司股東以此逃避債務，本條規定，一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產的，應當對公司債務承擔連帶責任。

應用

71.為什么要對一人公司人格否認制度作專門規定

有限責任原則最根本的要求是公司人格和股東人格的分離，即必須將公司的財產和股東的財產相分離，股東只要將財產投入公司后就喪失了對這部分資產的所有權，轉而獲得對公司的經營管理權，股東僅以其出資為限對債權人承擔責任。一人公司最大的缺陷就是公司人格與單一股東的人格很難分離。由于單一股東在一人公司中既是投資人，又是實際的經營管理人，通常兼任公司執行董事，可以全面支配公司的財產及經營活動，公司的財產和單一股東的財產很容易混同，為單一股東對有限責任的濫用提供方便。但對有限責任的追求是一人公司出現的最大動力來源，所以不能全面否認有限責任原則。這就需要適用公司法人人格否認制度來否定公司法人人格，要求單一股東和公司共同對債權人承擔無限連帶責任，保護債權人利益。

72.《公司法》中一人公司的人格否認制度有何特殊性

《公司法》第20條和第63條都規定了公司人格否認制度，但二者存在一定的區別：第一，適用對象不同。前者是總則中的內容，適用于有限責任公司和股份有限公司以及一人公司；而后者只適用于一人公司。第二，構成要件不同。依據第20條的規定，股東承擔連帶責任的基礎，是其實施了濫用公司法人獨立地位和股東有限責任來逃避債務，從程度上講，必須嚴重損害了債權人的利益。債權人如果起訴股東，需要舉證證明股東有“濫用”行為，并且造成了“嚴重損害其利益”的法律后果，例如，導致公司不能清償其債務。而第63條規定的是，如果股東無法證明公司財產獨立于自己的財產，即財產混同，就要對公司的債務承擔連帶責任。而且債權人只需提出股東財產與公司財產混同，證明責任完全在股東這一方。否認一人公司法人人格比其他有限責任公司要容易得多。

配套

《公司法》第20條

第四節 國有獨資公司的特別規定

第六十四條 【國有獨資公司的概念】國有獨資公司的設立和組織機構，適用本節規定；本節沒有規定的，適用本章第一節、第二節的規定。

本法所稱國有獨資公司，是指國家單獨出資、由國務院或者地方人民政府授權本級人民政府國有資產監督管理機構履行出資人職責的有限責任公司。

第六十五條 【國有獨資公司的章程】國有獨資公司章程由國有資產監督管理機構制定，或者由董事會制訂報國有資產監督管理機構批準。

注解

國有獨資公司是我國法律所確認的一種特殊形態的有限責任公司形式，其設立條件和程序除本節有特別規定外，與一般的有限責任公司大體相同，所不同的主要是股東的人數以及公司章程的制定。與一般意義上的有限責任公司相比較，國有獨資公司具有以下特征：（1）公司股東的單一性。國有獨資公司的股東僅有一人。（2）單一股東的特定性。國有獨資公司的股東只能是國家并由國有資產監督管理機構履行出資人職責。

配套

《企業國有資產監督管理暫行條例》

第六十六條 【國有獨資公司股東權的行使】國有獨資公司不設股東會，由國有資產監督管理機構行使股東會職權。國有資產監督管理機構可以授權公司董事會行使股東會的部分職權，決定公司的重大事項，但公司的合并、分立、解散、增加或者減少注冊資本和發行公司債券，必須由國有資產監督管理機構決定；其中，重要的國有獨資公司合并、分立、解散、申請破產的，應當由國有資產監督管理機構審核后，報本級人民政府批準。

前款所稱重要的國有獨資公司，按照國務院的規定確定。

第六十七條 【國有獨資公司的董事會】國有獨資公司設董事會，依照本法第四十六條、第六十六條的規定行使職權。董事每屆任期不得超過三年。董事會成員中應當有公司職工代表。

董事會成員由國有資產監督管理機構委派；但是，董事會成員中的職工代表由公司職工代表大會選舉產生。

董事會設董事長一人，可以設副董事長。董事長、副董事長由國有資產監督管理機構從董事會成員中指定。

注解

董事會的成員主要來源于以下兩方面：一是公司董事會成員由國有資產監督管理機構委派；二是由公司職工代表大會選舉產生。

第六十八條 【國有獨資公司的經理】國有獨資公司設經理，由董事會聘任或者解聘。經理依照本法第四十九條規定行使職權。

經國有資產監督管理機構同意，董事會成員可以兼任經理。

應用

73.國有獨資公司是否必須設經理

與其他有限責任公司不同，國有獨資公司必須設經理一職，它是公司董事會的助理機關，經理的聘任或者解聘由董事會決定。

第六十九條 【國有獨資公司高層人員的兼職禁止】國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經國有資產監督管理機構同意，不得在其他有限責任公司、股份有限公司或者其他經濟組織兼職。

應用

74.國有獨資公司高層人員兼職禁止與董事、經理的競業禁止義務有何區別

國有獨資公司高層人員兼職禁止與董事、經理的競業禁止義務不同。競業禁止義務是要求董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動，如果不發生與其所任職公司競業之情形，且所從事的活動并不損害本公司的利益，法律并不限制一般公司的董事、經理對其他公司職務的兼任。而國有獨資公司高層人員兼職禁止則不論兼職是否存在競業禁止的事由，也不問兼職是否損害本公司利益，原則上對兼職予以禁止，除非經國有資產監督管理機構同意。由此可見，對于國有公司高層人員的兼職，兼職禁止較之競業禁止的規定更為嚴格，適用的范圍更廣泛。

第七十條 【國有獨資公司的監事會】國有獨資公司監事會成員不得少于五人，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規定。

監事會成員由國有資產監督管理機構委派；但是，監事會成員中的職工代表由公司職工代表大會選舉產生。監事會主席由國有資產監督管理機構從監事會成員中指定。

監事會行使本法第五十三條第（一）項至第（三）項規定的職權和國務院規定的其他職權。

配套

《國有企業監事會暫行條例》