5　形式上作為而實質不作為，行政機關是否應承擔敗訴后果——劉開國訴重慶市江津區公安局不履行法定職責案

【案件基本信息】

1.裁判書字號

重慶市第五中級人民法院（2014）渝五中法行終字第00268號行政判決書

2.案由：不履行法定職責

3.當事人

原告（被上訴人）：劉開國

被告（上訴人）：重慶市江津區公安局

【基本案情】

2013年6月6日晚，原告劉開國駕車到石蟆鎮興橋賓館住宿，6月7日早上，原告發現自己車身受損打110報警。被告接到原告報警后派民警唐榮、王鵬輝出警，2人到現場后離開。原告對被告出警后所為不滿，再次報警。被告又派民警唐榮、王鵬輝再次出警，唐榮、王鵬輝到現場后又離開。原告繼續不滿，第三次報警。被告接警后再次派民警唐榮、王寧出警。此次，唐榮、王寧出警來到現場，在興橋賓館對原告劉開國作了詢問筆錄。原告認為被告出警后，相關民警并未履行其相應職責，于2014年5月28日訴訟來院，請求判決確認被告行政不作為違法。被告重慶市江津區公安局雖在庭審中陳述出警后，對受損車輛進行拍照、通知興橋賓館法定代表人羅某鑫進行協調、雙方協調未達成一致意見的情況，但未提交相關證據予以證實。

【案件焦點】

原告報警后，被告出警是積極作為還是變相的不作為。

【法院裁判要旨】

重慶市江津區人民法院經審理認為：根據《中華人民共和國人民警察法》第二條、第二十一條的規定，被告接到原告的報警后依法出警并做出相應處置是其法定職責。本案中，原告因車輛受到損害向被告報警，被告接到報警后雖然出警，但被告出警民警到達現場后，因無證據證明對受損車輛進行拍照、通知興橋賓館法定代表人羅某鑫進行協調以及雙方協調未達成一致意見的情況，故無法證明其對警情予以了妥善處置。其次，被告出警三次，僅對原告劉開國作了詢問筆錄，該份證據也無法證明其對警情予以了妥善處置。第三，對于被告所稱原告報警原因屬于民事糾紛，不屬于人民警察的職權范圍的說法也不成立，因為原告向被告報警，不論是何原因，被告都應該根據原告的報警原因，作出妥善處理。最后，法院判決被告重慶市江津區公安局對原告劉開國報警后的行政不作為違法。

重慶市江津區公安局不服提起上訴，重慶市第五中級人民法院審理本案后認為：被上訴人劉開國因車輛受到損害向上訴人江津區公安局報警，上訴人江津區公安局接到報警后雖然三次出警，但僅對被上訴人劉開國作了詢問筆錄。雖然上訴人江津區公安局稱其對受損車輛進行了拍照，并通知賓館法定代表人羅某鑫到派出所進行協調未果，但上訴人并未向法院舉證能夠證明其做了上述處置工作的相關證據，最后作出了駁回上訴，維持原判的終審判決。

【法官后語】

目前法院受理行政不作為訴訟案件的依據來源于《行政訴訟法》第十二條第一款第六項的規定“申請行政機關履行保護人身權、財產權等合法權益的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的”。

行政不作為又包括一種特殊形式，即形式作為而實質不作為。所謂形式作為而實質不作為的行政行為是指，行政主體雖然啟動了行政程序但是并未實質性地履行法定義務的行為。行政不作為所造成的社會危害，在很多情況下不僅不亞于作為性的行政違法行為，甚至要大于作為性的行政違法行為，尤其對這種形式作為而實質不作為的行政行為，因其行為的隱蔽性而往往為人們所忽視，該種行為以積極的形式出現而產生的卻是不作為的實際效果。為了有效遏制行政不作為，切實推進依法行政，人民法院對行政權進行合理的干預與司法審查是一條重要的渠道。

本案系不履行法定職責類案件，該類案件中，法定職責的存在是前提，所以首先要看被告是否具有相應的法定職責。《人民警察法》第二條第一款規定：“人民警察的任務是維護國家安全，維護社會治安秩序，保護公民的人身安全、人身自由和合法財產，保護公共財產，預防、制止和懲治違法犯罪活動。”第二十一條第一款規定：“人民警察遇到公民人身、財產安全受到侵犯或者處于其他危難情形，應當立即救助；對公民提出解決糾紛的要求，應當給予幫助；對公民的報警案件，應當及時查處。”故被告接到原告的報警后依法出警并做出相應處置是其法定職責。

被告三次出警都沒有解決其問題的本質。該行為的本質就是行政不作為，被告的三次出警也只是做到了形式上的作為。其具備以下要件：第一，行政主體負有法定義務，這是該行為的前提條件；第二，行政主體在形式上已經有作為表現，這是該行為的形式表現，也是區別一般行政不作為的特征所在；第三，行政主體在實質上并沒有達成法定的目標，且這種未達成是行政主體具有達成的可能性而由于其主觀上的原因所造成的，這是該行為的核心要件，也是該行為區別于行政作為的特征所在。本案中，原告因車輛受到損害向被告報警，被告接到原告的報警后依法出警并做出相應處置是其法定職責。被告接到報警后雖然出警，形式上表現為作為，但被告并未對警情予以妥善處置，以致原告報警三次，被告出警三次，卻僅有一份對原告劉開國作的詢問筆錄，該份證據也無法證明其對警情予以了妥善處置，就屬于形式作為而實質不作為，即沒有履行法定職責。

需特別注意的是，實踐中對于行政作為和行政不作為要作具體的分析。例如，對于行政相對人請求履行保護人身權、財產權之法定職責的行為，就要根據不同情況加以判斷。如果行政機關在程序上已經作為，而且手段、措施等均已到位，則不論其結果如何，均是作為。如果行政機關雖然在程序上已經作為，但是其手段、措施等均有違常理，從而沒有達到行政相對人所訴求的目的，則應當視為不作為。審判過程中就要求行政機關對自己已經履行職責擔負舉證的責任，如果舉證不能，則承擔敗訴的后果。

編寫人：重慶市江津區人民法院　倪曉晶