（二）犯罪的預(yù)備、未遂和中止

13　犯罪預(yù)備與未遂的認(rèn)定——王學(xué)某敲詐勒索案

【案件基本信息】

1.裁判書字號(hào)

安徽省滁州市南譙區(qū)人民法院（2014）南刑初字第00159號(hào)刑事判決書

2.案由：敲詐勒索罪

【基本案情】

被告人王學(xué)某系合肥冠生信用管理有限公司在合肥執(zhí)行科的工作人員。2013 年12月初，王學(xué)某在滁州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)至尊國(guó)際會(huì)所對(duì)面工地發(fā)現(xiàn)王玉某的一臺(tái)小松牌挖掘機(jī)，遂欲將該臺(tái)挖掘機(jī)拖走，并準(zhǔn)備以此為借口敲詐勒索王玉某四萬(wàn)元錢歸還其欠安徽小松工程機(jī)械有限公司的債務(wù)。2013年12月16日，王學(xué)某通過公司GPS定位發(fā)現(xiàn)該挖掘機(jī)停放在滁州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)陽(yáng)光地中海工地后，聯(lián)系了挖機(jī)駕駛員繆志峰以及拖車員周志明，將挖掘機(jī)從滁州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)陽(yáng)光地中海工地運(yùn)出至淮南市田家庵區(qū)淮河新城停車場(chǎng)藏匿。

公安機(jī)關(guān)從淮南市田家庵區(qū)淮河新城停車場(chǎng)段宗萍處扣押的一輛黃色小松牌挖掘機(jī)已發(fā)還王玉某。

【案件焦點(diǎn)】

被告人的行為形態(tài)是犯罪預(yù)備還是未遂。

【法院裁判要旨】

安徽省滁州市南譙區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人王學(xué)某以非法占有為目的，秘密拖走他人挖掘機(jī)，欲敲詐勒索財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已觸犯我國(guó)刑法，構(gòu)成敲詐勒索罪，依法應(yīng)予懲處。被告人為了犯罪制造條件，是犯罪預(yù)備，依法可以比照既遂犯從輕處罰；歸案后如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，依法可從輕處罰。根據(jù)被告人的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險(xiǎn)，宣告緩刑對(duì)所在社區(qū)沒有重大不良影響，可對(duì)其宣告緩刑。

安徽省滁州市南譙區(qū)人民法院依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十四條、第二十二條、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款的規(guī)定，判決如下：

被告人王學(xué)某犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑一年八個(gè)月，緩刑二年，罰金三萬(wàn)元（已繳納）。

【法官后語(yǔ)】

本案被告人王學(xué)某為了勒索財(cái)物將被害人的挖掘機(jī)拖走，因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)及時(shí)發(fā)現(xiàn)被運(yùn)走的挖掘機(jī)，致使被告人未能向被害人索要財(cái)物，被告人的行為形態(tài)是犯罪預(yù)備還是未遂。

對(duì)于本案的犯罪形態(tài)存在兩種意見。一種意見認(rèn)為，被告人為了勒索財(cái)物的目的，將被害人的挖掘機(jī)拖走，該行為只是為了實(shí)施勒索行為制造條件。被告人在拖走挖掘機(jī)后，因被害人報(bào)案，公安機(jī)關(guān)及時(shí)發(fā)現(xiàn)被拖走的挖掘機(jī)，而被告人得知后才沒有向被害人索要財(cái)物，至此被告人的行為處在犯罪預(yù)備階段，該行為并未繼續(xù)向前發(fā)展，因此是犯罪預(yù)備。另一種意見認(rèn)為，犯罪預(yù)備是為了實(shí)施犯罪準(zhǔn)備工具、制造條件。在該行為階段，被告人的行為對(duì)被害人的權(quán)益沒有實(shí)際的損害。而在本案中，被告人拖走被害人的挖掘機(jī)，對(duì)被害人的財(cái)產(chǎn)造成實(shí)際損害，應(yīng)為著手實(shí)施犯罪，因被告人意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。

對(duì)于犯罪預(yù)備還是犯罪的未遂，實(shí)際是犯罪著手時(shí)間的認(rèn)定問題。

著手是實(shí)行行為的起點(diǎn)，標(biāo)志著犯罪行為進(jìn)入實(shí)行階段，在著手之前是犯罪的預(yù)備階段，著手標(biāo)志預(yù)備階段的結(jié)束。對(duì)于著手及其認(rèn)定，國(guó)外刑法理論存在主觀說、客觀說和折中說。我國(guó)刑法理論的傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，著手就是開始實(shí)行刑法分則規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，但是該規(guī)定并不能有效地解釋著手，即什么樣的行為才是符合某一犯罪構(gòu)成要件的行為。根據(jù)張明楷的觀點(diǎn)，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，即使犯罪預(yù)備也存在侵害法益的危險(xiǎn)，犯罪未遂只能是具有侵害法益的緊迫危害的行為，因此只有當(dāng)行為產(chǎn)生侵害法益的具體狀態(tài)時(shí)，才是著手。

犯罪預(yù)備是為了實(shí)施犯罪準(zhǔn)備工具、制造條件。在一般的情況下，行為人在犯罪預(yù)備階段的行為對(duì)被害人來講是隱秘的，即使有明確的被害人，被害人對(duì)行為人的行為也是無(wú)法感知的，對(duì)被害人的權(quán)益損害只能產(chǎn)生侵害的危險(xiǎn)，并不能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的危害。在此情況下，認(rèn)定犯罪預(yù)備是比較容易的。雖然，行為人著手實(shí)行犯罪也并不一定要求被害人明知，如盜竊。行為人行為涉及的罪名不同，其構(gòu)成要件及著手時(shí)間的認(rèn)定也不相同。如為了實(shí)盜竊購(gòu)買繩索、撬鎖工具，是犯罪預(yù)備；到達(dá)被害人住處撬鎖時(shí)才是犯罪的實(shí)行行為，即著手。寫誣告信，是誣告陷害罪犯罪的預(yù)備；將誣告信件寄往司法機(jī)關(guān)，是誣告陷害罪的著手。在保險(xiǎn)詐騙罪中，故意制造保險(xiǎn)事故是犯罪的預(yù)備，要求保險(xiǎn)公司理賠時(shí)，是保險(xiǎn)詐騙的著手。同時(shí)在罪名的構(gòu)成要件存在部分競(jìng)合的情況下，可能存在著手時(shí)間的差異，如故意制造車禍，因故意的不同，其著手時(shí)間也不相同。如是故意毀損的故意，制造車禍就是故意毀損財(cái)物罪的著手；如是以非法占有為目的，勒索財(cái)物的，制造車禍只是犯罪預(yù)備，向?qū)Ψ剿饕?cái)物才是犯罪的著手。

本案中，被告人以非法占有為目的，采用拖走被害人挖掘機(jī)的手段欲向被害人敲詐勒索財(cái)物。其拖走挖掘機(jī)的行為，雖然造成被害人權(quán)益的實(shí)際損害，但該行為不是敲詐勒索罪構(gòu)成要件的組成要素，只能是敲詐勒索罪的預(yù)備階段。當(dāng)行為人向被害人索要財(cái)物時(shí)，才對(duì)刑法保護(hù)的法益產(chǎn)生緊迫危害，構(gòu)成敲詐勒索的著手。因此本案被告人的行為構(gòu)成犯罪預(yù)備。

編寫人：安徽省滁州市南譙區(qū)人民法院　梅果

14　入戶犯罪著手實(shí)施的認(rèn)定——壽某某故意殺人案

【案件基本信息】

1.裁判書字號(hào)

浙江省紹興市越城區(qū)人民法院（2013）紹越刑初字第819號(hào)刑事判決書

2.案由：故意殺人罪

【基本案情】

被告人壽某某原系被害人何某某的家教老師，后二人發(fā)展為戀人關(guān)系，但終因年齡差距等原因分手，戀情曝光后亦遭被害人父母反對(duì)。二人分手后，被告人壽某某認(rèn)為被被害人何某某欺騙了感情，遂產(chǎn)生了報(bào)復(fù)念頭。2012年年底開始，被告人壽某某陸續(xù)買好斧頭、榔頭、刀、鋸刀、安定片、行李箱等作案工具，并自學(xué)開鎖技術(shù)，擬定作案計(jì)劃，準(zhǔn)備將被害人何某某迷暈或用榔頭敲暈后，用行李箱帶走問話，如被害人反抗或未給其滿意答復(fù)，其就將被害人殺害。

2013年3月2日18時(shí)許，被告人壽某某攜帶事先準(zhǔn)備好的作案工具，采用鐵絲開鎖的方式進(jìn)入被害人何某某家中，并在被害人飲用的保溫杯內(nèi)放入一定量的安定片后，攜帶作案工具藏匿于被害人的床下。被害人何某某當(dāng)晚回到家中后，于23時(shí)許發(fā)現(xiàn)被告人壽某某手持刀藏匿于其床下，遂叫來其父母并報(bào)警。被告人壽某某見被發(fā)現(xiàn)，即將手中的刀扔出后從床下爬出，并與被害人及其父母對(duì)峙直至公安民警到達(dá)案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)。后被告人壽某某在案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)被公安機(jī)關(guān)傳喚到案。

【案件焦點(diǎn)】

被告人壽某某的行為是犯罪預(yù)備還是犯罪未遂。

【法院裁判要旨】

浙江省紹興市越城區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人壽某某為故意非法剝奪他人生命而準(zhǔn)備工具、制造條件，但由于意志以外的原因而未能著手實(shí)施犯罪，其行為已構(gòu)成故意殺人罪，且屬犯罪預(yù)備。被告人壽某某為實(shí)施本次犯罪擬定了詳細(xì)計(jì)劃；其精心準(zhǔn)備的作案工具包括具有較大殺傷力的刀、斧頭、榔頭等；其自學(xué)開鎖技術(shù)，進(jìn)入了被害人房間；案發(fā)時(shí)，其已將磨成粉的安定片放入了被害人使用的保溫杯；其與被害人家屬對(duì)峙時(shí)亦多次表示此行的目的是殺被害人；此前其對(duì)被害人亦有多次傷害行為。據(jù)此，審理法院對(duì)被告人壽某某不具有殺人故意的辯解意見不予采納。根據(jù)上述情節(jié)，審理法院亦認(rèn)為不宜認(rèn)定被告人壽某某的行為屬故意殺人情節(jié)較輕的情形。被告人壽某某系犯罪預(yù)備，審理法院對(duì)其比照既遂犯減輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百三十二條、第二十二條之規(guī)定，判處被告人壽某某有期徒刑三年。

【法官后語(yǔ)】

犯罪預(yù)備與犯罪未遂均屬犯罪行為的未完成形態(tài)，且犯罪行為未完成均因行為人意志以外的原因造成，區(qū)分二者的關(guān)鍵就在于對(duì)行為人是否已經(jīng)著手實(shí)施犯罪構(gòu)成要件行為的認(rèn)定。將行為人身體的舉動(dòng)認(rèn)定為犯罪實(shí)行行為的開始必須具備以下條件：一是該行為是某一具體犯罪基本構(gòu)成要件的組成部分，為搶劫某銀行而前往該銀行的乘車行為就不屬于該次搶劫犯罪的實(shí)行行為；二是該行為必須表明行為人實(shí)施某一具體犯罪的主觀意圖，某男跟蹤某女青年的行為不能表明其具有實(shí)施強(qiáng)奸犯罪的主觀愿望，因此不能認(rèn)定其跟蹤行為屬?gòu)?qiáng)奸犯罪的實(shí)行行為；三是該行為必須對(duì)需要保護(hù)的法益構(gòu)成現(xiàn)實(shí)、緊迫的威脅，向被害人所在的相反方向舉槍瞄準(zhǔn)不構(gòu)成故意殺人行為的著手實(shí)施。上述三條件必須同時(shí)具備，才能認(rèn)定行為人已經(jīng)著手實(shí)施了犯罪，“未遂”這一犯罪未完成形態(tài)才具備認(rèn)定的條件。

在本案中，公訴機(jī)關(guān)以被告人壽某某非法進(jìn)入他人住宅并對(duì)房屋內(nèi)的家具設(shè)施造成損壞，其行為已具備相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性；其向被害人使用的保溫杯內(nèi)置入安眠藥亦對(duì)被害人的身體健康構(gòu)成潛在危害等理由，指控被告人壽某某已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，但因意志以外的原因而未能得逞，屬犯罪未遂。但綜合本案來看，故意殺人罪所侵犯的是被害人的生命健康權(quán)，被告人壽某某基于剝奪他人生命的故意利用鐵絲開鎖的方式進(jìn)入被害人的房間，并通過破壞性手段藏身到了被害人的床下，但上述行為均難以認(rèn)定為故意殺人罪的構(gòu)成要件行為，亦難說其與剝奪他人生命的行為具有密不可分性。被告人壽某某雖然也在被害人飲用的保溫杯內(nèi)放入了一定量的安眠藥，其行為對(duì)被害人的身體健康亦構(gòu)成了潛在的威脅，但其置入的安眠藥的量不足以造成被害人死亡的后果，作為醫(yī)學(xué)博士的被告人對(duì)此比一般人更為明確，被告人壽某某的上述行為不足以對(duì)被害人的生命構(gòu)成現(xiàn)實(shí)威脅，也就難以認(rèn)定其著手實(shí)施了犯罪。被告人壽某某雖然攜帶了具有較大殺傷力的作案工具，但這并不必然導(dǎo)致犯罪行為的著手實(shí)施，根據(jù)本案證據(jù)不足以認(rèn)定被告人壽某某實(shí)施了對(duì)被害人生命構(gòu)成現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的捅、刺、敲、砸等故意殺人的構(gòu)成要件行為。被告人壽某某已經(jīng)完成的行為中并沒有直接指向被害人身體的舉動(dòng)，其行為尚未達(dá)到侵害被害人生命的緊迫程度。綜上，被告人壽某某的行為無(wú)一可以認(rèn)定為故意殺人行為的著手。被告人壽某某的非法入戶行為實(shí)為選擇故意殺人行為的實(shí)施地點(diǎn)，其藏身于被害人床下的舉動(dòng)仍然處于等待被害人睡著或者被安眠藥迷暈的狀態(tài)，是為等待故意殺人條件的成就，因此其行為屬于犯罪的預(yù)備。

“戶”作為相對(duì)私密的空間，受到法律的特殊保護(hù)。非法入戶本身具有較大的社會(huì)危害性，這一點(diǎn)毋庸置疑，其本身也是非法侵入住宅罪的立法意旨。但是，入戶并非一切入戶型犯罪的著手起點(diǎn)。對(duì)于入戶盜竊、入戶搶劫等犯罪，入戶行為本身即是該犯罪的構(gòu)成要件，破門而入或者跳窗潛入均對(duì)他人的財(cái)產(chǎn)構(gòu)成了現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，入戶行為在該次犯罪中占有相當(dāng)大的危害比例，將其作為本次犯罪的實(shí)施起點(diǎn)恰到好處。但對(duì)于像本案這樣的案例，入戶的危害性相對(duì)于人的生命權(quán)來說，可謂占比甚微，完全可以被殺人行為所吸收；又如行為人為實(shí)施詐騙犯罪而非法入戶的，入戶行為與詐騙行為本身可謂毫不相干，因而上述情況均難以將入戶行為作為犯罪行為的著手起點(diǎn)認(rèn)定。總之，“入戶”是否作為犯罪行為的著手起點(diǎn)認(rèn)定既要考量入戶行為是否是與該犯罪的構(gòu)成要件具有緊密聯(lián)系的行為，同時(shí)也要兼顧入戶行為本身的社會(huì)危害性。第一個(gè)問題的肯定回答是將入戶行為作為犯罪行為著手起點(diǎn)認(rèn)定的必要條件，第二個(gè)問題的深度回應(yīng)是將入戶行為作為犯罪行為著手起點(diǎn)認(rèn)定的充分根據(jù)。

編寫人：浙江省紹興市越城區(qū)人民法院　張毅

15　非法持有毒品未遂狀態(tài)的理解與認(rèn)定——姚擎?zhèn)シ欠ǔ钟卸酒钒?/h3>

【案件基本信息】

1.裁判書字號(hào)

北京市第二中級(jí)人民法院（2015）二中刑終字第243號(hào)刑事裁定書

2.案由：妨害社會(huì)管理秩序罪、非法持有毒品罪

【基本案情】

2014年4月28日1時(shí)許，被告人姚擎?zhèn)ピ诒本┦写笈d區(qū)黃村鎮(zhèn)磁各莊公交車站旁因形跡可疑被北京市公安局大興分局民警查獲，民警在姚擎?zhèn)ルS身攜帶的挎包內(nèi)查獲疑似毒品8袋、紅色液體1瓶、紅色藥片3包，另在車站頂棚上查獲姚擎?zhèn)ビ∽叩囊伤贫酒?包。經(jīng)鑒定，疑似毒品8袋為甲基苯丙胺，凈重5.74克；車站頂棚疑似毒品1包為甲基苯丙胺，凈重9.92克；紅色藥片3包檢出甲基苯丙胺，重8.03克；紅色液體重0.73克，未檢測(cè)出常見毒品成分且在鑒定中消耗。上述毒品均已被公安機(jī)關(guān)收繳。

【案件焦點(diǎn)】

非法持有毒品罪的未遂狀態(tài)的應(yīng)然理解與實(shí)踐認(rèn)定。

【法院裁判要旨】

北京市大興區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人姚擎?zhèn)シ欠ǔ钟卸酒芳谆奖肥艘陨喜粷M五十克，其行為已構(gòu)成非法持有毒品罪，依法應(yīng)予懲處。鑒于被告人姚擎?zhèn)ノ磳?duì)車站頂棚起獲的毒品甲基苯丙胺9.92克實(shí)際控制即被民警抓獲，該部分毒品系犯罪未遂，對(duì)該部分犯罪行為依法比照既遂犯從輕處罰。

北京市大興區(qū)人民法院依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百四十八條、第五十二條、第五十三條、第二十三條、第六十一條之規(guī)定，作出如下判決：

被告人姚擎?zhèn)シ阜欠ǔ钟卸酒纷铮刑幱衅谕叫桃荒甓€(gè)月，并處罰金人民幣二千元。

姚擎?zhèn)ヒ栽袑?duì)其量刑過重提起上訴。二審過程中，姚擎?zhèn)ド暾?qǐng)撤回上訴。北京市第二中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：上訴人（原審被告人）姚擎?zhèn)ヒ蟪坊厣显V的申請(qǐng)符合法律規(guī)定，應(yīng)予準(zhǔn)許。

北京市第二中級(jí)人民法院依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第三百零五條第一款之規(guī)定，作出如下裁判：

準(zhǔn)許上訴人姚擎?zhèn)コ坊厣显V。

【法官后語(yǔ)】

本案處理重點(diǎn)主要在于非法持有毒品罪的未遂狀態(tài)的應(yīng)然理解與實(shí)踐認(rèn)定。

1.被告人的行為是否構(gòu)成非法持有毒品罪

本案被告人隨身攜帶毒品甲基苯丙胺13.77克，該部分毒品在抓獲被告人時(shí)起獲，一并起獲被告人欲在車站頂棚上尋找的毒品甲基苯丙胺9.92克，被告人直接持有以及意欲持有的兩宗毒品，如何定性，存在分歧意見。第一種意見：被告人構(gòu)成非法持有毒品罪，數(shù)量是13.77克，對(duì)于意欲持有而正在查找的該宗毒品，不構(gòu)成犯罪；第二種意見：被告人構(gòu)成非法持有毒品罪，數(shù)量是23.69克，但是對(duì)意欲持有的9.92克毒品系未遂；第三種意見：被告人構(gòu)成非法持有毒品罪，數(shù)量是23.69克，系犯罪既遂。筆者認(rèn)為：本案被告人已經(jīng)聯(lián)系購(gòu)買毒品，毒品在未交到被告人時(shí)，公安機(jī)關(guān)抓獲姚擎?zhèn)ィ渖形粗苯映钟械亩酒罚且l(fā)本案定性所爭(zhēng)論的關(guān)鍵。但是筆者認(rèn)為被告人姚擎?zhèn)?gòu)成非法持有毒品罪，且對(duì)該兩宗毒品均應(yīng)負(fù)責(zé)。

非法持有毒品罪是指明知是毒品而非法持有且數(shù)量較大的行為，犯罪的構(gòu)成主要依據(jù)其犯罪的情節(jié)而定，定罪情節(jié)是指犯罪的成立、重罪還是輕罪、此罪還是彼罪起決定作用的情節(jié)，即具體犯罪中犯罪構(gòu)成要件的情節(jié)。通常所說的犯罪主體狀況、犯罪故意或過失情況、危害社會(huì)的行為情況，以及犯罪的動(dòng)機(jī)、目的、時(shí)間、地點(diǎn)、手段、后果等，都是成立犯罪必須具備的情節(jié)，即定罪情節(jié)。根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，非法持有毒品甲基苯丙胺10克以上不滿50克的，處3年以下有期徒刑……。但是對(duì)于持有毒品如何理解，筆者認(rèn)為對(duì)于持有只要是事實(shí)上的支配毒品即可，行為人與毒品之間存在一種事實(shí)上的支配與被支配的關(guān)系。持有的方式分為：一是直接持有，比如直接占有、攜有、藏有以及其他方法支配毒品；二是間接持有，由他人代為持有。不要求行為人時(shí)時(shí)刻刻把毒品握于手中，只要行為人認(rèn)識(shí)到它的存在，能夠?qū)ζ溥M(jìn)行管理和支配即可。在由他人持有的情況下，雖然形式上毒品是掌握在他人手上，但是如何對(duì)毒品進(jìn)行處置的決定權(quán)的還在行為人手里，行為人可以通過對(duì)他人發(fā)出指示來處置毒品，而且他人也會(huì)服從行為人的指示。筆者認(rèn)為，非法持有毒品中的持有既是一種行為，也表現(xiàn)為一種現(xiàn)實(shí)的狀態(tài)，但不以時(shí)間長(zhǎng)短為必要。持有應(yīng)當(dāng)是一種事實(shí)上的支配，行為人與毒品之間存在一種事實(shí)上的支配與被支配關(guān)系，行為人可以直接持有毒品也可以通過他人間接持有毒品，可以實(shí)際接觸毒品也可以對(duì)毒品形成一種抽象的控制。

非法持有毒品罪與其他毒品犯罪在犯罪目的上具有一定相斥性，該罪是在不能證明行為人非法持有較大數(shù)量的毒品是為了實(shí)施走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品等犯罪的情況下起補(bǔ)充、兜底作用的一個(gè)罪名，從立法價(jià)值角度上講，非法持有毒品罪的設(shè)立旨在嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，嚴(yán)厲打擊毒品犯罪，充分考慮了毒品犯罪隱蔽性強(qiáng)，取證難度大的現(xiàn)實(shí)情況。一般認(rèn)為，根據(jù)查獲的證據(jù)，不能認(rèn)定非法持有較大數(shù)量毒品是為了進(jìn)行走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品犯罪的，才構(gòu)成本罪。如果有證據(jù)證明非法持有毒品是為了走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪。

就本案而言，被告人姚擎?zhèn)ルS身攜帶毒品甲基苯丙胺13.77克，應(yīng)當(dāng)計(jì)入非法持有毒品的數(shù)量，對(duì)其意欲在公交車站頂棚上尋找的毒品甲基苯丙胺9.92克，由于該宗毒品放置于案發(fā)地的公交車站頂棚，盡管未在姚擎?zhèn)サ膶?shí)際占有下，但是對(duì)于該毒品放置地點(diǎn)而言，對(duì)其來說是特定的，其已經(jīng)認(rèn)識(shí)到該毒品的存在，屬于一種事實(shí)上的支配；而且其已經(jīng)開始尋找該毒品，僅僅是尚未實(shí)際取得控制便被公安機(jī)關(guān)查獲，應(yīng)將車站頂棚上的該宗毒品一并計(jì)入非法持有毒品的數(shù)量，故被告人姚擎?zhèn)サ男袨闃?gòu)成非法持有毒品，并應(yīng)對(duì)兩宗毒品負(fù)責(zé)。

2.如何認(rèn)定非法持有毒品的未完成狀態(tài)

刑法理論將故意犯罪分為完成形態(tài)和未完成形態(tài)，犯罪既遂屬于完成形態(tài)。犯罪預(yù)備、未遂、中止屬于未完成形態(tài)。行為犯是指行為人完成刑法分則規(guī)定的犯罪行為就構(gòu)成犯罪既遂的犯罪；但是行為要有一個(gè)實(shí)行過程，而且達(dá)到法定的程度或危害后果，才能視行為完成。行為人已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，即使實(shí)施犯罪的全過程，但由于犯罪分子意志以外的原因未能達(dá)到法律要求的程度，就未完成犯罪而構(gòu)成犯罪未遂。非法持有毒品罪作為一種持有型故意犯罪，是否存在未完成形態(tài)，在實(shí)踐中分歧較大。主要有兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，非法持有毒品罪是狀態(tài)犯、舉動(dòng)犯，行為人持有毒品數(shù)量較大就達(dá)到既遂形態(tài)。行為人沒有實(shí)際持有毒品的則完全不構(gòu)成該罪，故非法持有毒品罪不存在犯罪預(yù)備未遂、中止形態(tài)；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，非法持有毒品罪是行為犯，理論上應(yīng)當(dāng)存在未完成形態(tài)。但是，非法持有毒品罪的完成形態(tài)即犯罪既遂要求行為人客觀上實(shí)際持有較大數(shù)量的毒品，而在非法持有毒品的犯罪預(yù)備、未遂形態(tài)下，行為人尚未實(shí)際持有毒品，查證和認(rèn)定其犯罪意圖的難度較大，故實(shí)踐中除了由于對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤導(dǎo)致的未遂外，極少存在能夠認(rèn)定為非法持有毒品犯罪預(yù)備、未遂的情形。對(duì)此，筆者基本贊同非法持有毒品罪理論上存在未完成形態(tài)的觀點(diǎn)。

對(duì)于非法持有毒品犯罪的未遂情形，我國(guó)刑法典未予規(guī)定，《日本刑法典》第一百四十條、一百四十一條規(guī)定：持有鴉片煙或者用于吸食鴉片煙的器具的人，處一年以下的懲役；處罰未遂。盡管我國(guó)刑法未具體規(guī)定，但在實(shí)際中較為常見的兩種可能的未遂情況是：

1.對(duì)象不能犯的未遂。如行為人因購(gòu)入的毒品被偵查人員更換而持有假毒品，沒有證據(jù)證明其是為了實(shí)施走私、販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達(dá)到較大以上的情形，該情況能否以非法持有毒品犯罪未遂論處，也存在兩種不同看法，一種觀點(diǎn)認(rèn)為此類行為不構(gòu)成犯罪，行為人誤將假毒品當(dāng)作真毒品而持有的，作為犯罪對(duì)象的毒品不存在，其行為不存在社會(huì)危害性，不具有可罰的基礎(chǔ)；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人誤將假毒品當(dāng)作真毒品而持有且數(shù)量較大的，應(yīng)當(dāng)以非法持有毒品罪定罪處罰，屬于對(duì)象不能犯的犯罪未遂。筆者認(rèn)為，在行為人實(shí)際并未持有真正的毒品，也不構(gòu)成對(duì)法益的現(xiàn)實(shí)侵害時(shí)，不能僅因其主觀上有非法持有毒品的犯罪故意，而以非法持有毒品罪定罪處罰。但在實(shí)踐中，對(duì)于行為人因購(gòu)入的毒品被偵查人員更換而持有假毒品，若沒有充分證據(jù)證明行為人有實(shí)施其他毒品犯罪的故意，毒品數(shù)量達(dá)到較大以上的，可以認(rèn)定為非法持有毒品犯罪未遂，因?yàn)楸桓嫒思仍谥饔^上有對(duì)毒品進(jìn)行持有的犯罪故意，也實(shí)際上實(shí)施了持有的行為，只是由于意志以外的原因，毒品被更換為假毒品的，可以認(rèn)定未遂。

2.但是對(duì)于因被抓獲而未能實(shí)際持有購(gòu)入的毒品，沒有證據(jù)證明其是為了實(shí)施走私、販賣毒品等其他犯罪的，毒品數(shù)量達(dá)到較大以上的，在處理時(shí)存在一定的爭(zhēng)議。有人認(rèn)為該情況應(yīng)當(dāng)不作為犯罪處理，也有人認(rèn)為應(yīng)認(rèn)定為非法持有毒品未遂。但是筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，對(duì)于毒品犯罪既未遂形態(tài)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)充分考慮毒品犯罪的復(fù)雜性和特殊性，以從嚴(yán)懲治毒品犯罪為原則。對(duì)于此類案件，如果行為人接取毒品數(shù)量大或者有一定證據(jù)顯示其有毒品犯罪可能的，因受偵查機(jī)關(guān)查獲犯罪而導(dǎo)致的證據(jù)制約因素，對(duì)其不以犯罪論處，則難以達(dá)到好的處理效果，也是對(duì)司法資源的浪費(fèi)。所以，為體現(xiàn)罰當(dāng)其罪，對(duì)于實(shí)踐中的該種情形亦可認(rèn)定未遂。

綜上，本案被告人姚擎?zhèn)ルm然沒有實(shí)際控制車站頂棚的毒品，但對(duì)該宗毒品已經(jīng)有了認(rèn)識(shí)并知道該毒品放置的較為具體的地點(diǎn)，并正在尋找，其已經(jīng)對(duì)該宗毒品具有了事實(shí)上的支配權(quán)，因?yàn)槌钟胁⒉灰欢ㄒ笫侵苯映钟校g接持有同樣屬于持有的一種，行為已經(jīng)明知是毒品，而正在查找毒品并意圖實(shí)際控制，其行為應(yīng)當(dāng)屬于未遂，故對(duì)該宗毒品可以認(rèn)定為未遂。因此，對(duì)于因被抓獲而未能實(shí)際持有購(gòu)入的毒品，數(shù)量較大的，可以認(rèn)定為非法持有毒品未遂。

編寫人：北京市第二中級(jí)人民法院　張兵

16　被告人因意志以外的原因讓受害人得以脫逃而沒有完成賣淫行為，應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)迫賣淫罪未遂——李某某強(qiáng)迫賣淫案

【案件基本信息】

1.裁判書字號(hào)

四川省廣安市廣安區(qū)人民法院（2014）廣安刑初第98號(hào)刑事判決書

2.案由：強(qiáng)迫賣淫罪

【基本案情】

2012年4月13日，萬(wàn)某某從華鎣到廣安玩耍時(shí)遇到被告人李某某，李某某便將李某介紹給萬(wàn)某某做“男朋友”，以取得萬(wàn)某某的信任，讓其去賣淫。后李某對(duì)萬(wàn)某某稱“為了我們的將來，你要上班掙錢（指賣淫）”。4月15日，被告人李某某和李某便將萬(wàn)某某帶至廣安城北濱江路“迪士保健洗浴中心”從事賣淫活動(dòng)，當(dāng)晚萬(wàn)某某因不愿意賣淫便逃離“迪士保健洗浴中心”。被告人李某某和李某得知后四處尋找，最后在廣安城南建安橋?qū)⑷f(wàn)某某找到，二人因萬(wàn)某某不在“迪士保健洗浴中心”賣淫，便對(duì)萬(wàn)某某實(shí)施毆打。后又對(duì)萬(wàn)某某進(jìn)行安撫，把萬(wàn)某某帶到廣安城南中橋利民市場(chǎng)夜宵攤吃夜宵。在吃夜宵過程中，被告人李某某將萬(wàn)某某隨身攜帶的背包搶走（包內(nèi)有萬(wàn)某某的手機(jī)及現(xiàn)金幾十元），萬(wàn)某某與被告人李某某發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，李某再次對(duì)萬(wàn)某某進(jìn)行毆打，致萬(wàn)某某左上側(cè)牙齒斷裂2／3。隨后被告人李某某與李某等人將萬(wàn)某某送回賓館住宿，萬(wàn)某某在賓館工作人員幫助下逃離。

【案件焦點(diǎn)】

被告人以暴力的手段強(qiáng)迫受害人賣淫，因被告人意志以外的原因，讓受害人脫逃，而沒有完成賣淫行為，能否認(rèn)定為未遂。

【法院裁判要旨】

四川省廣安市廣安區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人李某某伙同他人使用暴力等強(qiáng)制手段迫使她人賣淫，其行為觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第三百五十八條第一款之規(guī)定，構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪，應(yīng)在五年以上十年以下有期徒刑幅度內(nèi)科處刑罰，并處罰金。被告人李某某與李某在得知萬(wàn)某某不愿意賣淫時(shí)對(duì)萬(wàn)某某實(shí)施毆打，并造成萬(wàn)某某傷害。萬(wàn)某某趁被告人李某某等人外出之機(jī)，在賓館工作人員的幫助下逃脫，系被告人李某某等人意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯從輕或者減輕處罰處罰。被告人李某某犯罪時(shí)未滿十八周歲，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰；被告人李某某歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，且當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，可對(duì)其酌情從輕處罰。

被告人李某某伙同李某介紹萬(wàn)某某到洗浴中心上班的目的和性質(zhì)就是賣淫，這一事實(shí)不僅有被告人李某某與同案犯李某的供述，而且有證人顧某的證實(shí)，足以認(rèn)定，故被告人李某某辯稱是李某叫萬(wàn)某某去賣淫及其辯護(hù)人辯稱李某某只是介紹萬(wàn)某某到洗浴中心上班，不是介紹她去賣淫的辯護(hù)意見與本案事實(shí)不符，本院不予支持。當(dāng)萬(wàn)某某不愿意賣淫，并逃離洗浴中心后，被告人李某某及李某在找到萬(wàn)某某后對(duì)其實(shí)施了毆打。后又帶萬(wàn)某某去吃宵夜對(duì)其進(jìn)行安撫。因被告人李某某搶走萬(wàn)某某隨身攜帶的背包時(shí)雙方發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，李某等人又對(duì)萬(wàn)某某進(jìn)行毆打，并造成萬(wàn)某某傷害，故被告人李某某的辯護(hù)人辯稱李某某不構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪的意見，本院亦不予支持。但其提出被告人李某某是犯罪未遂的意見，本院予以支持。據(jù)此，根據(jù)被告人李坤華的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及對(duì)社會(huì)的危害程度，依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第三百五十八條第一款、第二十三條第一、二款、第十七條第一、三款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，判決如下：

被告人李某某犯強(qiáng)迫賣淫罪，判處有期徒刑二年，并處罰金4000元；

【法官后語(yǔ)】

目前，我國(guó)法律并沒有明確規(guī)定強(qiáng)迫賣淫罪必須發(fā)生某種特定危害結(jié)果，并不要求必須完成了賣淫的行為才構(gòu)成犯罪，即行為人只要著手實(shí)施行為就構(gòu)成了本罪，是否實(shí)際完成了賣淫行為，并不能影響犯罪的成立。學(xué)術(shù)理論界和司法實(shí)務(wù)界也普遍認(rèn)為強(qiáng)迫賣淫罪屬于行為犯的范疇，行為犯又包括舉動(dòng)犯和過程犯，按照舉動(dòng)犯的規(guī)定，行為人從開始著手實(shí)行犯罪行為就構(gòu)成了既遂的犯罪。就本案而言，被告人為強(qiáng)迫受害人賣淫，使用了暴力的手段，已經(jīng)開始著手實(shí)施行為，而受害人因被告人意志以外的原因脫逃了，因此受害人精神意志并沒有被強(qiáng)制，從舉動(dòng)犯的角度來說，被告人已構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪的既遂。而行為犯還包括過程犯，行為人在著手實(shí)施刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件的行為以后，雖然不要求發(fā)生某種危害結(jié)果，但要求將行為實(shí)施到一定程度，才構(gòu)成犯罪既遂的情形，即行為有一個(gè)發(fā)展的過程。就強(qiáng)迫賣淫罪來說可分為：實(shí)施強(qiáng)迫行為、受害人被迫同意、準(zhǔn)備為他人提供性服務(wù)、完成賣淫行為幾個(gè)發(fā)展階段。依照過程犯的規(guī)定，在本案中，被告人雖實(shí)施了暴力行為，但并未完成賣淫行為，沒有完成發(fā)展的過程，案件應(yīng)處于未遂的狀態(tài)。

舉動(dòng)犯與過程犯的區(qū)別就在于對(duì)行為發(fā)展程度的要求不同。在強(qiáng)迫賣淫罪中，如何明確法律要求的程度，如何區(qū)分是否已經(jīng)完成了犯罪行為，就應(yīng)先確定強(qiáng)迫賣淫罪的既遂狀態(tài)，即實(shí)施暴力、脅迫或者其他強(qiáng)迫行為，通過這些手段，以達(dá)到強(qiáng)制他人精神意志的目的，由此，該罪主要看“強(qiáng)迫”在其中所起的作用。強(qiáng)迫賣淫罪的立法宗旨是打擊賣淫和保護(hù)性自由的權(quán)利，打擊的是“強(qiáng)迫”他人賣淫的行為，被告人必須達(dá)到強(qiáng)制他人精神以逼其賣淫的目的，也就是受害人因暴力的手段而屈服不能反抗，甚至不敢反抗，否則就沒有達(dá)到強(qiáng)制他人精神意志的目的，就沒有完成犯罪的行為，就不構(gòu)成既遂。就本案而言，被告人雖使用了暴力，但是受害人即沒有屈服順從，也沒有被迫就范，而是在他人的幫助下脫逃，并報(bào)警。結(jié)合本案，如果因被告人意志以外的原因未能達(dá)到法律要求的程度，未能完成犯罪行為，認(rèn)定其行為構(gòu)成未遂更恰當(dāng)。

編寫人：四川省廣安市廣安區(qū)人民法院　譚緩緩

17　被害人激烈反抗下的放棄犯罪應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂——信某某強(qiáng)奸案

【案件基本信息】

1.裁判書字號(hào)

江蘇省無(wú)錫高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2014）新刑初字第0145號(hào)刑事判決書

2.案由：強(qiáng)奸罪

【基本案情】

2014年3月，被告人信某某通過朋友認(rèn)識(shí)了老鄉(xiāng)羅某某（女，1993年3月生）及其男友姚某。2014年4月9日晚，被告人信某某以聊天為名進(jìn)入被害人羅某某所住的無(wú)錫市新區(qū)旺莊后華巷20－1號(hào)二樓出租屋。該房屋系二層私房，二樓有四個(gè)房間，被害人與其男友姚某以及朋友趙某三人住在該房二層左手邊第二間房間，對(duì)面有其他人租住。被告人信某某見羅某某一人在房?jī)?nèi)，遂產(chǎn)生與被害人羅某某發(fā)生性關(guān)系的想法，以按住被害人手臂、強(qiáng)吻、摸胸、脫褲等手法欲對(duì)羅某某實(shí)施強(qiáng)奸，被害人羅某某遂予以反抗，期間推開被告人信某某欲開門逃離，被告人信某某見狀迅速上前按住房門并將被害人羅某某推倒在門邊的沙發(fā)上，繼續(xù)按被害人手臂及親吻被害人，被害人羅某某繼續(xù)反抗并用雙腳蹬踹，大聲喊叫，用手抓撓被告人信某某，被告人信某某被踹開后，羅某某起身欲再次逃離現(xiàn)場(chǎng)，被告人信某某遂又將被害人羅某某推到在床上，并用雙手控制被害人手臂并親吻被害人，被害人羅某某此時(shí)已無(wú)力反抗，后趁機(jī)咬了被告人信某某的嘴唇并因害怕而開始哭泣，被告人信某某遂放開被害人，并對(duì)被害人羅某某進(jìn)行言語(yǔ)安慰，后自行離開該屋。

2014年4月11日，被告人信某某在無(wú)錫某公司上班時(shí)，被民警抓獲，后如實(shí)供述了犯罪事實(shí)。

案發(fā)后，被害人羅某某對(duì)被告人信某某的行為予以諒解。

【案件焦點(diǎn)】

被告人最后放棄犯罪的情形應(yīng)認(rèn)定為犯罪中止，還是犯罪未遂。

【法院裁判要旨】

江蘇省無(wú)錫高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：

被告人信某某違背婦女意志，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系，其行為已構(gòu)成強(qiáng)奸罪。關(guān)于本案的犯罪形態(tài)，法院認(rèn)為，根據(jù)法律規(guī)定，已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。被告人信某某已經(jīng)采取對(duì)被害人強(qiáng)吻、摸胸、脫褲等行為，已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，其在實(shí)施強(qiáng)奸行為過程中，遭到了被害人羅某某長(zhǎng)時(shí)間持續(xù)激烈的反抗，另被害人反抗意志堅(jiān)決，即使在被告人多次采用暴力手法按壓住被害人在床上時(shí)，仍采取用嘴咬被告人、哭鬧的手法進(jìn)行反抗，被告人不得已才停止了強(qiáng)奸行為。另結(jié)合當(dāng)時(shí)的環(huán)境，被害人的住處系群租房，周圍有人居住，被害人曾經(jīng)在反抗過程中對(duì)被告人進(jìn)行過大聲辱罵。綜合上述情況及整個(gè)強(qiáng)奸的過程，被告人信某某應(yīng)系迫于各種外在的原因而被迫放棄犯罪，屬于因被告人意志以外的原因而未得逞，依法屬于犯罪未遂。公訴機(jī)關(guān)指控被告人信某某系犯罪中止不當(dāng)，應(yīng)予以糾正。被告人信某某的辯護(hù)人提出被告人系犯罪中止的辯護(hù)意見，與事實(shí)和法律不符，不予采納。

江蘇省無(wú)錫高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院依照第二百三十六條第一款、第二十三條、第六十七條第三款之規(guī)定，作出如下判決：

被告人信某某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑一年三個(gè)月。

【法官后語(yǔ)】

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：被告人在實(shí)施強(qiáng)奸犯罪過程中，施加了明顯的暴力行為，遭遇了被害人長(zhǎng)時(shí)間激烈的反抗，從而使被告人的犯罪未能得逞，后被告人繼續(xù)實(shí)施強(qiáng)奸行為，被害人只是采取哭鬧等方式，在被告人并不知曉被害人體力已實(shí)際耗盡的情況下，其放棄犯罪的情形應(yīng)認(rèn)定為犯罪中止還是犯罪未遂？

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二十三條規(guī)定，犯罪未遂是指“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”；第二十四條規(guī)定，犯罪中止是指“在犯罪過程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生”。兩者最大的區(qū)別在于“未遂”是因犯罪分子意志以外的原因未得逞，而“中止”是自動(dòng)放棄犯罪。所謂“意志以外的原因”，是指違背犯罪分子犯罪本意的其他因素，比如：1.被害人的發(fā)現(xiàn)、逃避、反抗；2.其他人的阻止；3.物的障礙；4.意外情況的發(fā)生；5.自然力的阻礙；6.犯罪分子受到能力的限制。所謂“自動(dòng)放棄犯罪”，是指犯罪分子本來有條件把犯罪進(jìn)行到底，知道發(fā)生他所希望的危害結(jié)果，但是他卻按照自己的意志自動(dòng)放棄了犯罪意圖，停止了犯罪活動(dòng)。本案中，被告人確實(shí)最終放棄了實(shí)施犯罪活動(dòng)，但本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，被告人放棄犯罪活動(dòng)是基于其意志以外的原因，還是按照自己的意志自動(dòng)放棄。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被害人羅某某在幾次反抗并再次被被告人信某某壓倒在床上時(shí)已經(jīng)無(wú)力反抗，當(dāng)時(shí)也沒有其他外界因素干擾，此時(shí)被告人信某某完全有能力繼續(xù)實(shí)施并完成強(qiáng)奸行為，而被告人信某某僅因被害人哭泣而心生憐憫，主動(dòng)放棄犯罪，故應(yīng)當(dāng)屬于犯罪中止。法院經(jīng)審查后認(rèn)為，被害人羅某某進(jìn)行了激烈的反抗，并且是在對(duì)被告人嘴唇咬了一口之后，被告人才停止了強(qiáng)奸行為，結(jié)合當(dāng)時(shí)的環(huán)境，被害人的住處系群租房，周圍有人居住，被害人曾經(jīng)在反抗過程中對(duì)被告人進(jìn)行過大聲辱罵，被告人信某某應(yīng)系迫于各種外在的原因而被迫放棄犯罪，該放棄行為與前面被害人反抗是一個(gè)整體，不能將反抗和被害人哭泣割裂開來，且被告人最終放棄主要還是因?yàn)楸缓θ诉B續(xù)反抗激烈的原因，故應(yīng)當(dāng)屬于犯罪未遂。

在類似刑事案件中，被告人對(duì)被害人實(shí)施了暴力犯罪行為，在被害人連續(xù)、激烈的反抗之后，被告人停止了對(duì)被害人的侵害，不宜簡(jiǎn)單從被害人最終無(wú)力反抗的客觀事實(shí)直接認(rèn)定被告人系犯罪中止，而應(yīng)遵循主客觀相一致的原則，既考慮被害人反抗的激烈程度，又考慮被告人本人是否知曉或應(yīng)當(dāng)知曉其客觀上能夠完成其犯罪意圖，并結(jié)合犯罪現(xiàn)場(chǎng)的環(huán)境、人員等其他因素綜合考慮被告人停止犯罪的行為是基于其意志以外的原因，還是主動(dòng)放棄。

綜上，被告人信某某的行為應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂，而不是犯罪中止。

編寫人：江蘇省無(wú)錫高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院　黃惠芳

18　轉(zhuǎn)化型搶劫的既未遂形態(tài)及判定標(biāo)準(zhǔn)——卓家壯搶劫案

【案件基本信息】

1.裁判書字號(hào)

四川省成都市中級(jí)人民法院（2014）成刑終字第411號(hào)刑事裁定書

2.案由：搶劫罪

【基本案情】

2014年1月20日，被告人卓家壯從成都市武侯區(qū)洗面橋附近上28路公交車，伺機(jī)盜竊。9時(shí)許，車行至成都市成華區(qū)一號(hào)橋通美大廈路旁時(shí)，被告人卓家壯趁被害人郭某不備之機(jī)，用隨身攜帶的一把折疊刀（經(jīng)鑒定系管制刀具）劃破被害人郭某外套的左側(cè)內(nèi)包，并將包內(nèi)的人民幣400元盜出，被害人當(dāng)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)并將其抓住。被告人卓家壯為抗拒抓捕，遂掏出折疊刀并打開刀刃威脅被害人，但被群眾及時(shí)制止，直至巡邏民警上車將其制服，民警從被告人卓家壯手上繳獲黑色折疊刀一把，在其座位上查獲贓款人民幣400元。

【案件焦點(diǎn)】

轉(zhuǎn)化型搶劫是否存在未遂形態(tài)，如果存在，則既未遂的判定標(biāo)準(zhǔn)如何。

【法院裁判要旨】

成都市成華區(qū)人民法院認(rèn)為：被告人卓家壯在實(shí)施扒竊過程中，并未實(shí)際取得財(cái)物，在實(shí)施暴力威脅過程中，亦未造成他人輕傷以上后果，屬于犯罪未遂。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十三條，第二百六十四條，第二百六十九條，第二十三條，第五十二條，第五十三條之規(guī)定，判決如下：被告人卓家壯犯搶劫罪（未遂），判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣1000元。

之后，成都市成華區(qū)人民檢察院提出抗訴，成都市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人卓家壯在實(shí)施扒竊過程中，并未實(shí)際取得財(cái)物，在實(shí)施暴力威脅過程中，亦未造成他人輕傷以上后果，其轉(zhuǎn)化型搶劫行為并未完成即被人阻止，故其行為系由于意志以外的原因而未得逞，為犯罪未遂。一審法院判決認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)，裁定駁回抗訴，維持原判。

【法官后語(yǔ)】

一、轉(zhuǎn)化型搶劫未遂形態(tài)的證立

有論者認(rèn)為，轉(zhuǎn)化型搶劫是行為犯，從法理上看，只要實(shí)施了刑法第二百六十九條所規(guī)定的行為，就構(gòu)成既遂，不存在未遂的可能。即“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”，只要“為窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅罪證”之目的，而實(shí)施“當(dāng)場(chǎng)使用暴力或以暴力相威脅”之行為，就應(yīng)成立搶劫罪既遂。

筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)值得商榷。下面筆者擬從兩個(gè)角度進(jìn)行分析：

1.犯罪構(gòu)成角度

從轉(zhuǎn)化型搶劫是否為行為犯的角度看，行為犯只考慮行為人是否實(shí)施了刑法分則所規(guī)定的行為，而不管該行為所造成的后果。具體到轉(zhuǎn)化型搶劫，首先要解決的問題是該犯罪的實(shí)行行為是使用暴力或以暴力相威脅的單一行為，還是包括之前的盜竊、詐騙、搶奪等行為在內(nèi)的復(fù)合行為。只將暴力或者以暴力相威脅作為該罪的實(shí)行行為的學(xué)者均將轉(zhuǎn)化型搶劫認(rèn)定為“身份犯”，將作為前行為的盜竊、詐騙、搶奪作為轉(zhuǎn)化型搶劫行為人主體的身份條件。筆者對(duì)此并不認(rèn)同：

（1）轉(zhuǎn)化型搶劫與普通搶劫在侵害法益上的同一性

轉(zhuǎn)化型搶劫作為一種法律擬制，非獨(dú)立罪名。刑法之所以設(shè)置法律擬制是基于兩種行為對(duì)法益侵害的相同性或相似性。因此，轉(zhuǎn)化型搶劫與普通搶劫在侵害法益方面也應(yīng)當(dāng)具有相同性或相似性，即對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的雙重侵犯。就轉(zhuǎn)化型搶劫而言，其對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害主要體現(xiàn)在先前的“盜竊、詐騙、搶奪”上，如果將這些行為排除在實(shí)行行為之外，將無(wú)法體現(xiàn)轉(zhuǎn)化型搶劫侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的一方面。

（2）轉(zhuǎn)化型搶劫應(yīng)符合轉(zhuǎn)化犯的題中之意

在轉(zhuǎn)化犯的構(gòu)成中，盜竊、詐騙、搶奪等前行為是轉(zhuǎn)化的基礎(chǔ)，使用暴力或者以暴力相威脅則是促成轉(zhuǎn)化的因素，二者缺一即不能體現(xiàn)轉(zhuǎn)化犯的題中之意。若將盜竊、詐騙、搶奪看作身份要件，實(shí)際上是對(duì)轉(zhuǎn)化型搶劫作為轉(zhuǎn)化犯的否定。再者，若將先前的盜竊、詐騙、搶奪看作身份要件，那么前行為就需在搶劫罪之外另行評(píng)價(jià)，然后考慮并罰、吸收等問題，顯屬不當(dāng)。

因此，轉(zhuǎn)化型搶劫的實(shí)行行為應(yīng)包括先前的盜竊、詐騙、搶奪以及之后的使用暴力或以暴力相威脅。而盜竊、詐騙、搶奪作為結(jié)果犯，需以實(shí)際取得財(cái)物的結(jié)果來成就其既遂，由此，不能將轉(zhuǎn)化型搶劫單純理解為行為犯，更不能以此來否定其存在未遂形態(tài)。

2.罪責(zé)刑均衡角度

如果否認(rèn)轉(zhuǎn)化型搶劫存在未遂情形，將導(dǎo)致量刑失衡，處罰過重。因?yàn)殡m然普通搶劫與轉(zhuǎn)化型搶劫都是犯罪行為人對(duì)被害人財(cái)產(chǎn)權(quán)利與人身權(quán)利的雙重侵害，但是前者的犯罪行為人是“主動(dòng)施暴”，而后者中犯罪行為人則是“被動(dòng)施暴”，其起初畢竟只有盜竊、詐騙、搶奪的故意，主觀惡性要輕于前者。既然普通搶劫存在既未遂犯罪形態(tài)的區(qū)分，那么就應(yīng)當(dāng)肯定轉(zhuǎn)化型搶劫也應(yīng)區(qū)分既未遂形態(tài)，否則將導(dǎo)致轉(zhuǎn)化型搶劫犯罪的處罰可能重于普通搶劫罪。以本案為例，假設(shè)被告人卓家壯以強(qiáng)行占有財(cái)物為目的，直接對(duì)被害人以兇器相威脅，后因意志以外的原因而未取得財(cái)物也未造成人員傷害，屬典型的搶劫未遂；如果不承認(rèn)轉(zhuǎn)化型搶劫未遂，則卓家壯的行為只能認(rèn)定為搶劫既遂。由此一來，量刑的結(jié)果將造成被告人在較輕的主觀惡性下實(shí)施的行為將受到比在較重的主觀惡性支配下實(shí)施的行為更重的處罰，這顯然違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。因此，否定轉(zhuǎn)化型搶劫的未遂形態(tài)與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則相悖，有違公平正義。

二、轉(zhuǎn)化型搶劫既未遂形態(tài)的判定

關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫既未遂形態(tài)的判定標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)前主要有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：應(yīng)根據(jù)盜竊等先前犯罪行為的既未遂狀態(tài)作為認(rèn)定轉(zhuǎn)化型搶劫的既未遂標(biāo)準(zhǔn)，即先前行為既遂，轉(zhuǎn)化型搶劫也是既遂；先前行為未遂，則轉(zhuǎn)化型搶劫也是未遂。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，盜竊罪的既遂不等于轉(zhuǎn)化型搶劫的既遂，只有當(dāng)行為人最終取得財(cái)物或造成他人輕傷以上后果，才構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫的既遂，否則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未遂。

筆者認(rèn)同第二種觀點(diǎn)。

首先，如前所述，轉(zhuǎn)化型搶劫的實(shí)行行為應(yīng)包括兩方面，即作為前行為的盜竊、搶奪、詐騙以及作為后行為的使用暴力或以暴力相威脅的行為。盜竊等行為作為轉(zhuǎn)化型搶劫實(shí)行行為的一部分，沒有脫離搶劫罪獨(dú)立評(píng)價(jià)的意義，因此，前行為是否既遂并不影響對(duì)轉(zhuǎn)化型搶劫既遂、未遂形態(tài)的判定。本案中，被告人卓家壯在先前的盜竊行為中對(duì)財(cái)物進(jìn)行了控制，但其后未能繼續(xù)保持對(duì)財(cái)物的非法占有狀態(tài)，不能因其先前盜竊行為的既遂而將整個(gè)轉(zhuǎn)化型搶劫評(píng)價(jià)為既遂。

其次，若前行為既遂之后，犯罪行為人為了防止財(cái)物被奪回而當(dāng)場(chǎng)對(duì)被害人實(shí)施暴力，但財(cái)物仍被奪回的情形，若按既遂處理，顯然亦不合理。因?yàn)樵谄胀〒尳俜缸镏校绻袨槿俗罱K未能得到財(cái)物，也未給他人造成輕傷以上人身傷害的，應(yīng)認(rèn)定是未遂。若此情形在轉(zhuǎn)化型搶劫中按既遂處理，必然有失公允。

綜上，筆者認(rèn)為，轉(zhuǎn)化型搶劫既遂未遂的判定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)同于普通搶劫并得出以下一般性結(jié)論：犯罪行為人著手實(shí)行盜竊、詐騙、搶奪行為，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅，若最后非法占有了他人財(cái)物，或因當(dāng)場(chǎng)使用暴力導(dǎo)致他人輕傷以上人身?yè)p害后果，構(gòu)成要件即告完備，此為轉(zhuǎn)化型搶劫的既遂；若既未非法占有他人財(cái)物，同時(shí)其暴力行為也未導(dǎo)致他人輕傷以上人身?yè)p害后果，則構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫的未遂。本案中被告人卓家壯最終并未實(shí)際取得財(cái)物，在實(shí)施暴力威脅過程中，亦未造成他人輕傷以上后果，故認(rèn)定為轉(zhuǎn)化型搶劫的未遂最為適宜。

編寫人：四川省成都市成華區(qū)人民法院　張焱彬　李月亮

19　聚眾斗毆停止形態(tài)的認(rèn)定——東某等聚眾斗毆案

【案件基本信息】

1.裁判書字號(hào)

江蘇省金壇市人民法院（2014）壇刑初字第0079號(hào)刑事判決書

2.案由：聚眾斗毆罪

【基本案情】

2013年11月19日11時(shí)許，明某甲（另案處理）在金壇市薛埠曼基拉食品店門口與師真某（另案處理）發(fā)生口角，在被告人周訓(xùn)某面前扇了師真某一巴掌。當(dāng)天下午，被告人周訓(xùn)某到金壇市薛埠鎮(zhèn)杰達(dá)服裝廠找張永某聊天時(shí)，明某甲誤以為被告人周訓(xùn)某是來為師真某出氣，而與周訓(xùn)某發(fā)生言語(yǔ)沖突。

當(dāng)晚6時(shí)許，被告人周訓(xùn)某讓被告人黃倫某、陳某等人陪同去金壇市薛埠鎮(zhèn)杰達(dá)服裝廠向明某甲討要說法。在杰達(dá)服裝廠門口，被告人周訓(xùn)某與明某甲發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，明某甲遂電話聯(lián)系明某乙（另案處理）前來幫忙斗毆，明某乙叫被告人東某陪同趕至現(xiàn)場(chǎng)時(shí)，周訓(xùn)某等人已駕車離開。被告人東某遂電話聯(lián)系被告人周訓(xùn)某，雙方發(fā)生爭(zhēng)吵，約定在薛埠進(jìn)行斗毆。被告人東某糾集被告人朱東某、安劍某參與斗毆，并為斗毆準(zhǔn)備了木棍，明某乙糾集張毛某參與斗毆。被告人周訓(xùn)某指使被告人黃倫某為其召集人員參與斗毆，并電話聯(lián)系周訓(xùn)某（另案處理）幫忙斗毆。被告人黃倫某糾集了被告人唐登某、靳某及靳小某、程少某、朱紹某（均另案處理）等人參與斗毆，并授意唐登某為其召集人員。被告人唐登某遂糾集了被告人陳朝某、楊某等人參與斗毆。后程少某駕駛牌號(hào)為蘇DKP227面包車搭載被告人周訓(xùn)某、黃倫某、唐登某、周訓(xùn)某等人，靳小某駕駛牌號(hào)為蘇D163Fl面包車搭載被告人陳某、靳某、楊某、陳朝某、朱紹某等人從金壇趕至薛埠。被告人朱東某駕駛牌號(hào)為蘇D09685轎車搭載被告人張毛某、安劍某、劉某（另案處理）前往薛埠鎮(zhèn)新浮橋，被告人東某、明某甲乘坐黑車跟隨其后。

當(dāng)晚8時(shí)許，被告人東某、朱東某等人在340省道薛埠路段遇到程少某駕駛的面包車停在路邊等候本方人員，被告人朱東某遂駕駛汽車攔在面包車前面。被告人朱東某、東某等人陸續(xù)下車追趕面包車，被告人周訓(xùn)某見狀讓程少某駕車逃跑，被告人朱東某遂駕駛汽車搭載被告人安劍某、劉某進(jìn)行追趕。被告人東某乘坐汽車尾隨。被告人張毛某、明某甲持木棍追趕對(duì)方一名男子未果返回現(xiàn)場(chǎng)，后乘坐黑車跟隨。被告人朱東某駕駛汽車采用逼停、碰撞的方式追趕面包車，并在金壇市薛埠鎮(zhèn)祥和家園至薛埠菜市場(chǎng)路段，將程少某駕駛的面包車逼翻在路邊。被告人東某趕至現(xiàn)場(chǎng)后與被告人朱東某、安劍某持木棍敲砸面包車，迫使被告人周訓(xùn)某、周訓(xùn)某等三人從車窗逃脫，被告人東某、安劍某持木棍追趕未果返回。被告人唐登某、黃倫某、程少某被東某、朱東某、安劍某用木棍捅、腳踹的方式逼迫爬出面包車，又被東某和張毛某采用扇耳光的方式進(jìn)行毆打。此時(shí)，靳小某駕駛的面包車趕至現(xiàn)場(chǎng)，被告人東某遂用啤酒瓶砸向靳小某駕駛的面包車，靳小某遂駕駛面包車逃跑至某路邊。被告人陳某、楊某、陳朝某等人下車取來木板欲返回現(xiàn)場(chǎng)，途中遇警車經(jīng)過駕車逃往金壇方向，后被告人陳朝某、楊某等人陸續(xù)下車離開。靳小某駕駛的面包車搭載陳某、靳某、朱紹某在開往金壇途中被東某等人駕車追趕，在金壇市看守所附近路段，遇到警車被警察抓獲。

案發(fā)后，被告人東某、朱東某、周訓(xùn)某主動(dòng)到金壇市公安局投案，并如實(shí)供述了自己的犯罪事實(shí)。

在本案庭審中，被告人安劍某如實(shí)供述并自愿認(rèn)罪，公訴機(jī)關(guān)當(dāng)庭補(bǔ)充認(rèn)定其具有坦白情節(jié)。

【案件焦點(diǎn)】

聚眾斗毆停止形態(tài)的認(rèn)定。

【法院裁判要旨】

江蘇省金壇市人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人東某、朱東某、張毛某、安劍某、陳某、陳朝某、楊某、靳某持械聚眾斗毆，被告人周訓(xùn)某、黃倫某、唐登某聚眾斗毆，其中被告人東某、周訓(xùn)某、黃倫某、唐登某系首要分子，被告人朱東某、張毛某、安劍某、陳某、陳朝某、楊某、靳某系積極參加者，其行為均已構(gòu)成聚眾斗毆罪，屬共同犯罪。公訴機(jī)關(guān)起訴指控被告人東某、朱東某、張毛某、安劍某、周訓(xùn)某、黃倫某、唐登某、陳某、陳朝某、楊某、靳某犯聚眾斗毆罪，罪名成立，應(yīng)予采納。

被告人黃倫某在被告人周訓(xùn)某的授意下，糾集被告人唐登某、靳某及靳小某、程少某、程紹碧等人參與斗毆，并授意被告人唐登某再次糾集其他人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為首要分子。聚眾斗毆侵害的客體是社會(huì)管理秩序，雙方自糾集人員直至程少某駕駛的面包車被逼翻，被告人黃倫某、唐登某及朱紹某被毆打，已經(jīng)造成了對(duì)社會(huì)管理秩序侵害的結(jié)果。被告人黃倫某已著手實(shí)行犯罪，其未實(shí)施毆打行為，是因被對(duì)方壓制而無(wú)力予以反擊所致。在金壇市薛埠鎮(zhèn)祥和家園至薛埠菜市場(chǎng)路段，被告人黃倫某是在被對(duì)方逼迫爬出面包車，受對(duì)方控制并遭到對(duì)方人員毆打后，被到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)的民警抓獲的。因此不屬于犯罪中止及明知他人報(bào)警而在現(xiàn)場(chǎng)等候的情形，本院對(duì)辯護(hù)人提出的相應(yīng)辯護(hù)意見均不予采納。

對(duì)于被告人靳某是否屬自首及犯罪未遂的問題。經(jīng)查，被告人靳某等人報(bào)警的目的是防止被對(duì)方追打，主觀上不具有將自己置于辦案機(jī)關(guān)的合法控制，接受審查與裁判的主動(dòng)性，因此不符合自首的成立條件。被告人靳某已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，并與對(duì)方有過接觸，受到對(duì)方人員的追打，因此不屬于犯罪未遂。本院對(duì)辯護(hù)人提出的相應(yīng)辯護(hù)意見均不予采納。

被告人安劍某曾因?qū)め呑淌卤粍趧?dòng)教養(yǎng)，應(yīng)酌情從重處罰。在共同犯罪中，被告人陳某、陳朝某、楊某、靳某起次要作用，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。案發(fā)后，被告人東某、朱東某、周訓(xùn)某主動(dòng)歸案，并如實(shí)供述所犯罪行，是自首，依法可以從輕或減輕處罰。被告人張毛某、安劍某、黃倫某、唐登某、陳某、陳朝某、楊某、靳某歸案后能如實(shí)供述犯罪事實(shí)，是坦白，依法可以從輕處罰。庭審中被告人東某、朱東某、張毛某、安劍某、周訓(xùn)某、黃倫某、唐登某、陳某、陳朝某、楊某、靳某自愿認(rèn)罪，均可酌情從輕處罰。根據(jù)被告人東某、朱東某、張毛某、安劍某、周訓(xùn)某、黃倫某、唐登某、陳某、陳朝某、楊某、靳某的犯罪情節(jié)、認(rèn)罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)，對(duì)被告人東某、朱東某、陳某、陳朝某、楊某、靳某予以減輕處罰，對(duì)被告人張毛某、安劍某、周訓(xùn)某、黃倫某、唐登某予以從輕處罰。被告人黃倫某、唐登某雖均為首要分子，被告人陳某、陳朝某、楊某、靳某雖均為積極參加者，但各被告人之間的作用大小有所不同，因此在量刑時(shí)應(yīng)有所區(qū)別。被告人東某的辯護(hù)人提出的“被告人東某系初犯，自愿認(rèn)罪，有自首情節(jié)，建議對(duì)其減輕處罰”、被告人黃倫某的辯護(hù)人提出的“被告人黃倫某系初犯，能如實(shí)供述，認(rèn)罪、悔罪態(tài)度好，建議對(duì)其從輕處罰”及被告人靳某的辯護(hù)人提出的“被告人靳某系初犯，能如實(shí)供述，有悔罪表現(xiàn)，系從犯，建議對(duì)其從輕處罰”的辯護(hù)意見均成立，本院均予以采納。根據(jù)被告人黃倫某、靳某的具體情節(jié)，對(duì)二人不宜宣告緩刑，本院對(duì)被告人黃倫某的辯護(hù)人及被告人靳某的辯護(hù)人提出的相應(yīng)量刑建議均不予采納。為維護(hù)社會(huì)管理秩序，懲罰犯罪，對(duì)被告人東某、朱東某應(yīng)依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百九十二條第一款第（四）項(xiàng)、第二十五條第一款、第六十七條第一款，最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條之規(guī)定進(jìn)行判處；對(duì)被告人張毛某、安劍某應(yīng)依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百九十二條第一款第（四）項(xiàng)、第二十五條第一款、第六十七條第三款之規(guī)定進(jìn)行判處；對(duì)被告人周訓(xùn)某應(yīng)依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百九十二條第一款、第二十五條第一款、第六十七條第一款，最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條之規(guī)定進(jìn)行判處；對(duì)被告人黃倫某、唐登某應(yīng)依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百九十二條第一款、第二十五條第一款、第六十七條第三款之規(guī)定進(jìn)行判處；對(duì)被告人陳某、陳朝某、楊某、靳某應(yīng)依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百九十二條第一款第（四）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第三款之規(guī)定進(jìn)行判處。據(jù)此，判決如下：

一、被告人東某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年十個(gè)月（刑期自2013年11 月20日起至2016年9月19日止）。

二、被告人朱東某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑二年八個(gè)月（刑期自2013年11月20日起至2016年7月19日止）。

三、被告人張毛某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年二個(gè)月（刑期自2013年11月20日起至2017年1月19日止）。

四、被告人安劍某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年三個(gè)月（刑期自2013年11月20日起至2017年2月19日止）。

五、被告人周訓(xùn)某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑十個(gè)月（刑期自2013年11月20日起至2014年9月19日止）。

六、被告人黃倫某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑十一個(gè)月（刑期自2013年11 月20日起至2014年10月19日止）。

七、被告人唐登某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑十個(gè)月（刑期自2013年11月20日起至2014年9月19日止）。

八、被告人陳遠(yuǎn)某聚眾斗毆罪，判處有期徒刑一年三個(gè)月（刑期自2013年11 月20日起至2015年2月19日止）。

九、被告人陳朝某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑一年四個(gè)月（刑期自2013年11月28日起至2015年3月27日止）。

十、被告人楊某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑一年四個(gè)月（刑期自2013年11 月28日起至2015年3月27日止）。

十一、被告人靳某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑一年三個(gè)月（刑期自2013年11月20日起至2015年2月19日止）。

【法官后語(yǔ)】

聚眾斗毆罪作為一種故意犯罪存在著預(yù)備、未遂及中止的未完成形態(tài)，要準(zhǔn)確認(rèn)定該罪的未完成形態(tài)，必須首先厘清該罪實(shí)行行為的著手。

一、聚眾斗毆實(shí)行行為的著手

“著手”這一概念起源于貝卡利亞的《論犯罪與刑罰》一書，其將著手與未遂犯罪相聯(lián)系，而后1810年《法國(guó)刑法典》首次以立法的形式將其明確下來。這一概念在我國(guó)刑法典中只有一個(gè)出處，即我國(guó)刑法第二十三條第一款規(guī)定，“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。從主觀上看，行為人具有犯罪的故意，并且在此種犯意支配下實(shí)施刑法規(guī)定的構(gòu)成要件的行為；從客觀上看，行為人實(shí)施刑法規(guī)定的構(gòu)成要件的行為，且該行為具有法益侵害的緊迫危險(xiǎn)性。因此，所謂實(shí)行行為的著手，是指行為人在犯罪故意的支配下實(shí)施的對(duì)犯罪客體具有現(xiàn)實(shí)緊迫危險(xiǎn)的行為。

聚眾斗毆行為包括從糾集人員到實(shí)施斗毆行為一系列的過程，是聚眾行為與其他犯罪行為的結(jié)合，因而聚眾斗毆罪應(yīng)當(dāng)是聚眾行為與毆斗行為的結(jié)合，屬于刑法理論中的復(fù)合行為犯。當(dāng)行為人在聚眾斗毆的故意下著手實(shí)施聚眾行為時(shí)，就已經(jīng)開始實(shí)行法定的實(shí)行行為，只有完成了聚眾行為并著手實(shí)行斗毆行為時(shí)，才構(gòu)成聚眾斗毆罪的既遂。如果僅僅實(shí)施了聚眾行為就因意志以外的原因而終止，應(yīng)屬于犯罪未遂，而不是犯罪預(yù)備。對(duì)此問題的解決首先就必須分析著手實(shí)施實(shí)行行為的時(shí)間。如果認(rèn)為聚眾斗毆中雙方開始打斗是犯罪的著手，由于開始打斗該犯罪已告完成，那么就是舉動(dòng)犯，就不存在未遂狀態(tài)；如果認(rèn)為在打斗之前就已經(jīng)著手犯罪，那么就是行為犯，就會(huì)存在犯罪的未遂狀態(tài)。聚眾斗毆罪的“著手”的認(rèn)定不能以實(shí)施斗毆行為為標(biāo)準(zhǔn)，否則認(rèn)定著手的時(shí)間就會(huì)被不當(dāng)推后。而聚眾行為本身是一個(gè)復(fù)雜的過程性行為，包括以首要分子要約人員、人員聚集完畢到前往約定的斗毆地點(diǎn)直至斗毆前的雙方對(duì)峙的整個(gè)行為過程，如果以首要分子的糾集行為認(rèn)定為著手，顯然認(rèn)定著手的時(shí)間又被不當(dāng)提前。對(duì)此，作為“著手”認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)按照以下方法予以確定：一是著手實(shí)行犯罪的行為已經(jīng)同直接客體發(fā)生了接觸或者已經(jīng)逼近了直接客體；二是著手實(shí)行犯罪的行為是可以直接造成犯罪結(jié)果的行為；三是著手實(shí)行犯罪的行為是刑法分則所規(guī)定的具體犯罪客觀方面的行為。實(shí)行行為的前提，是行為人已經(jīng)開始實(shí)施犯罪構(gòu)成要件的行為，實(shí)行行為的本質(zhì)，是具有侵犯法益的危險(xiǎn)，而且這種危險(xiǎn)要高于犯罪預(yù)備侵犯法益的危險(xiǎn)，是達(dá)到了侵害法益緊迫危險(xiǎn)性程度的行為，行為人開始實(shí)施這種行為時(shí)，就是實(shí)行行為的著手，因?yàn)閺倪@時(shí)起，犯罪行為人的行為已經(jīng)直接指向了聚眾斗毆罪的客體并危及到社會(huì)公共秩序，行為繼續(xù)向前發(fā)展，則必然合乎邏輯地實(shí)施目的行為——斗毆，所以應(yīng)以行為人完成糾集人員到雙方形成對(duì)峙狀態(tài)的時(shí)間點(diǎn)作為界定聚眾斗毆犯罪實(shí)行行為的起始點(diǎn)。

二、聚眾斗毆罪的未完成形態(tài)

所謂犯罪的未完成形態(tài)，即故意犯罪在其發(fā)展過程中居于中途停止下來，犯罪未進(jìn)行到終點(diǎn)，行為人沒有完成犯罪的情形。在犯罪未完成形態(tài)這一類型中，又可以根據(jù)犯罪停止下來的原因或其距犯罪完成的距離等情況的不同，進(jìn)一步再區(qū)分為犯罪的預(yù)備形態(tài)、未遂形態(tài)和中止形態(tài)。

1.聚眾斗毆罪的預(yù)備

我國(guó)刑法第二十二條第一款規(guī)定：“為了犯罪，準(zhǔn)備工具，制造條件的，是犯罪預(yù)備。”第二款規(guī)定：“對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。”根據(jù)這種規(guī)定，聚眾斗毆罪作為直接故意犯罪，在“著手”之前的產(chǎn)生犯意、糾集人員、準(zhǔn)備犯罪所需工具、車輛等行為均應(yīng)認(rèn)定為該罪的犯罪預(yù)備。若一個(gè)聚眾斗毆犯罪停止在準(zhǔn)備工具、制造條件的階段，即為該罪的犯罪預(yù)備。如果由于意志以外原因而在斗毆前被迫停止，在法律上是不排除構(gòu)成犯罪預(yù)備形態(tài)的可能的。

2.聚眾斗毆罪的中止

我國(guó)刑法第二十四條第一款規(guī)定：“在犯罪過程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。”根據(jù)以上規(guī)定，犯罪中止有兩種情況：一是在犯罪過程中自動(dòng)停止實(shí)施犯罪；二是指犯罪行為已經(jīng)實(shí)施完畢，但危害結(jié)果尚未發(fā)生之前，自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生。就聚眾斗毆而言，因聚眾斗毆是行為犯，構(gòu)成聚眾斗毆罪并不以出現(xiàn)實(shí)際的危害后果為要件。當(dāng)行為人實(shí)施了聚眾和斗毆兩個(gè)行為時(shí)就已經(jīng)構(gòu)成了聚眾斗毆的既遂，故不存在自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的犯罪中止，不存在犯罪行為實(shí)行終了的中止，只存在實(shí)施犯罪過程中的中止。在聚眾斗毆犯罪中，自動(dòng)停止犯罪的犯罪中止包括預(yù)備中止和未實(shí)行終了的中止。預(yù)備中止發(fā)生在聚眾斗毆犯罪預(yù)備階段，是行為人在為聚眾斗毆犯罪準(zhǔn)備工具、創(chuàng)造條件的過程中出于自己的意志自動(dòng)停止犯罪，發(fā)生在聚眾行為之前。聚眾斗毆未實(shí)行終了的終止，其時(shí)空范圍始于“聚眾”行為的著手，但尚未實(shí)施“斗毆”行為，因一旦實(shí)施了“斗毆”行為，就已構(gòu)成了聚眾斗毆的既遂，就不可能再存在犯罪終止?fàn)顟B(tài)。可見，聚眾斗毆未實(shí)行終了的中止是行為人在開始實(shí)施“聚眾”行為后到實(shí)施“斗毆”行為前的階段自己主動(dòng)放棄犯罪。而在“斗毆”行為發(fā)生后，行為人也可能主觀上會(huì)發(fā)生變化，中止斗毆行為，但已經(jīng)對(duì)社會(huì)管理秩序造成損害，達(dá)成了既遂形態(tài)，故沒有中止存在的余地。

3.聚眾斗毆罪的未遂

犯罪的未遂，是指已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的一種犯罪停止形態(tài)。所謂意志以外的原因，是指違背犯罪人的犯罪意志，并能夠阻止犯罪行為達(dá)到既遂狀態(tài)的各種主客觀因素。如前文所述，對(duì)于聚眾斗毆的實(shí)行行為著手是從開始斗毆行為之時(shí)認(rèn)定，聚眾的行為不會(huì)對(duì)公共秩序造成現(xiàn)實(shí)的直接損害，是為斗毆?jiǎng)?chuàng)造條件的，性質(zhì)上是犯罪的預(yù)備行為。而且單純的聚眾行為并不必然導(dǎo)致斗毆。作為一種聚眾型犯罪，其發(fā)動(dòng)之前一般都存在一個(gè)犯罪情緒的渲染與激發(fā)的過程，以保證參與者產(chǎn)生基本一致的犯罪心理，這就是日常生活中的“對(duì)峙”。因此，雙方對(duì)峙的開始就是聚眾斗毆罪實(shí)行行為的著手。在對(duì)峙的過程中如果有意志以外的因素出現(xiàn)，那么必然存在有未遂的情況。例如因雙方為了爭(zhēng)奪勢(shì)力范圍，約定好在某一地點(diǎn)實(shí)施斗毆，在兩方已經(jīng)糾集好斗毆人員，并到達(dá)斗毆現(xiàn)場(chǎng)，因公安民警接到報(bào)案，趕到現(xiàn)場(chǎng)制止。此時(shí)，雙方都已基本完成聚集人員并形成了對(duì)峙，已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，但由于意志以外的原因使得犯罪行為無(wú)法繼續(xù)進(jìn)行下去，應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。對(duì)聚眾斗毆犯罪未遂的處罰適用刑法第23條第2款：“對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”的規(guī)定。這一規(guī)定顯然是對(duì)于一般情況而言的，對(duì)于那些聚眾人數(shù)多、規(guī)模大、社會(huì)影響惡劣的，在公共場(chǎng)所或者交通要道聚眾斗毆造成社會(huì)秩序混亂的，持械聚眾斗毆的，主觀惡性較深，雖然只是犯罪未遂，也應(yīng)從嚴(yán)處理。

本案中，被告人黃倫某及靳某均作為斗毆一方參與人員，并分別乘坐交通工具到達(dá)斗毆現(xiàn)場(chǎng)，已經(jīng)完成聚眾行為，后被告人黃倫某因己方力量不如對(duì)方，而被對(duì)方人員控制，并受到對(duì)方人員毆打，因此沒有實(shí)施與對(duì)方互毆的行為，并非自己主動(dòng)放棄犯罪，不屬于犯罪中止。被告人靳某乘坐交通工具來到斗毆現(xiàn)場(chǎng)，因在現(xiàn)場(chǎng)附近看見警車而選擇離開，但對(duì)方人員仍然駕駛交通工具進(jìn)行追趕，后在金壇市看守所附近被對(duì)方人員趕上逼停后，為避免受到毆打走向民警時(shí)被抓獲歸案，不僅完成聚眾行為來到斗毆現(xiàn)場(chǎng)，并與對(duì)方人員進(jìn)行接觸，只是因當(dāng)時(shí)雙方的力量不同而成為被追打一方，因此不屬于犯罪未遂。

編寫人：江蘇省金壇市人民法院　張照鵬

20　作案時(shí)被認(rèn)出而逃離現(xiàn)場(chǎng)構(gòu)成犯罪中止還是犯罪未遂——王貴某強(qiáng)奸案

【案件基本信息】

1.裁判書字號(hào)

云南省文山壯族苗族自治州丘北縣人民法院（2014）丘刑初字第193號(hào)刑事判決書

2.案由：強(qiáng)奸罪

【基本案情】

2014年6月16日6時(shí)許，被告人王貴某見羅某某的父親羅遠(yuǎn)達(dá)離開家后便進(jìn)入羅某某家，在羅某某家房間門旁邊的洋芋堆上拿了個(gè)白色塑料袋套在頭上后進(jìn)入羅某某房間對(duì)羅某某實(shí)施強(qiáng)奸，在實(shí)施強(qiáng)奸的過程中，遭到被害人羅某某的反抗，被羅某某認(rèn)出其身份后，便逃離現(xiàn)場(chǎng)。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人王貴某在明知羅某某不滿14周歲的情況下，以暴力的方式對(duì)其實(shí)施奸淫，其行為已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第二百三十六條之規(guī)定，應(yīng)以強(qiáng)奸罪（未遂）追究其刑事責(zé)任。被告人王貴某對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的事實(shí)無(wú)異議。

【案件焦點(diǎn)】

被告人王貴某使用暴力對(duì)被害人進(jìn)行強(qiáng)奸，在此過程中被害人喊出其名字，被告人王貴某害怕被認(rèn)出就停止了犯罪行為，該行為構(gòu)成犯罪中止還是犯罪未遂。

【法院裁判要旨】

丘北縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人王貴某在明知羅某某不滿14周歲的情況下，以暴力方式對(duì)其實(shí)施奸淫，其行為已構(gòu)成強(qiáng)奸罪，應(yīng)依法予以懲處，在實(shí)施犯罪過程中羅某某喊出其名字后其害怕被認(rèn)出便逃離現(xiàn)場(chǎng)，根據(jù)當(dāng)時(shí)的客觀情況其仍然可以繼續(xù)實(shí)施犯罪行為，但其因害怕被被害人羅某某認(rèn)出而放棄犯罪行為，其行為構(gòu)成犯罪中止。丘北縣人民檢察院指控的犯罪事實(shí)清楚，列舉的證據(jù)確實(shí)充分，指控的罪名成立，予以確認(rèn)，公訴機(jī)關(guān)指控其行為構(gòu)成犯罪未遂，不予采納。審理中，被告人王貴某對(duì)其犯罪事實(shí)供認(rèn)不諱。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百三十六條第一、二款，即“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。”故對(duì)被告人王貴某犯強(qiáng)奸罪的量刑應(yīng)為三年以上十年以下有期徒刑。《中華人民共和國(guó)刑法》第二十四條即“在犯罪過程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。對(duì)于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。”被告人王貴某的行為成立強(qiáng)奸中止，決定對(duì)其減輕處罰。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百三十六條、第二十四條、第四十七條之規(guī)定，判決：

被告人王貴某犯強(qiáng)奸罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月。

【法官后語(yǔ)】

在犯罪過程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。中止的自動(dòng)性，是犯罪中止的本質(zhì)特征，是區(qū)別于犯罪未遂的根本標(biāo)志。犯罪未遂表現(xiàn)為欲為而不能為，犯罪中止表現(xiàn)為能為而不為，即在當(dāng)時(shí)的環(huán)境、條件下，行為人認(rèn)為自己能夠繼續(xù)完成犯罪而自動(dòng)放棄犯罪。犯罪分子自動(dòng)放棄犯罪的思想動(dòng)機(jī)是多種多樣的：有的是出于犯罪分子的真誠(chéng)悔悟；有的是基于對(duì)被害人的憐憫；有的是懾于法律的威嚴(yán)，懼怕受到懲罰。不管出于什么樣的思想動(dòng)機(jī)，只要是自動(dòng)放棄了犯罪行為，都不影響犯罪中止的成立。本案被告人王貴某知道被害人家一家住在村頭，且其事前在被害人家附近等待被害人父親外出干農(nóng)活后，趁機(jī)進(jìn)入被害人家，被告人王貴某在地點(diǎn)和時(shí)間上都選擇了有利于作案的地點(diǎn)和時(shí)間，在進(jìn)入被害人家后因?yàn)槠浜捅缓θ耸鞘烊艘彩怯H戚關(guān)系害怕被認(rèn)出來，所以其在洋芋堆上拿了一個(gè)白色塑料袋套在頭上，在強(qiáng)奸過程中其使用了諸如用手捂被害人的嘴等行為，雖然被害人反抗，但因?yàn)楸缓θ讼滴闯赡耆藷o(wú)法與被告人王貴某抗衡，所以被告人王貴某得以順利實(shí)施犯罪行為，最后因?yàn)楸缓θ撕俺霰桓嫒死弦坦ㄆ綍r(shí)被害人對(duì)被告人的稱呼），且說要去派出所告其，其害怕被認(rèn)出后就停止了犯罪行為，在當(dāng)時(shí)的情形下，其完全可以繼續(xù)實(shí)施犯罪行為，但其因害怕被被害人認(rèn)出，去派出所告發(fā)而放棄犯罪行為，停止犯罪行為是在能為的情形下而不為，因此其行為構(gòu)成犯罪中止

編寫人：云南省文山壯族苗族自治州丘北縣人民法院　李賓果