（三）共同犯罪

21　臨時起意共同犯罪的認定——易某某、周某某搶劫案

【案件基本信息】

1.裁判書字號

四川省成都市青羊區人民法院（2014）青羊刑初字第119號刑事判決書

2.案由：搶劫罪

【基本案情】

被告人易某某伙同被告人周某某，共謀以低價賣出真手機再用模具手機替換的方式實施詐騙，并約定一人實施詐騙，另一人負責接應。后被告人易某某為實施詐騙在本市太升南路手機市場購得“蘋果5”手機1部，“蘋果5”模具手機10部。2013年9月27日10時許，被告人易某某、周某某在成都市青羊區一環路與大石西路交叉口伺機行騙。被告人易某某見被害人馬某某在路邊便上前搭訕，稱欲以500元價格出售白色“蘋果5”手機1部。被害人馬某某同意后在青羊區錦官橋濱河路邊將500元現金交給被告人易某某。被告人易某某將“蘋果5”手機交給被害人馬某某后假裝后悔要求馬還回手機。被害人馬某某拒絕。被告人易某某見無法拿回手機遂將被害人馬某某按倒在地，強行搶走被害人馬某某手中的“三星9500”型手機一部（價值4600元）及白色“蘋果5”手機一部（價值4000元）。被告人易某某搶到手機后乘坐在現場負責接應的被告人周某某駕駛的摩托車逃離現場。后被告人易某某在青羊區太升南路以2600元價格將三星手機銷贓，所獲贓款連同詐騙所得現金500元與被告人周某某、“唐娃兒”（身份不詳，在逃）平分。2013年9月29日，民警在本市武侯區菊樂路將被告人易某某擋獲。2013年9月30日，被告人易某某協助民警在本市二環路成溫立交橋路口將被告人周某某擋獲。成都市青羊區人民檢察院以成青檢刑訴（2014）第79號起訴書指控被告人易某某、周某某犯搶劫罪，于2014年2月10日向法院提起公訴。

【案件焦點】

在共同詐騙過程中，易某某臨時起意采用暴力奪取他人財物，周某某目睹該行為后仍繼續接應易某某，并參與事后分贓，周某某是否以搶劫罪共犯定罪論處。

【法院裁判要旨】

四川省成都市青羊區人民法院經審理認為：被告人易某某、周某某以非法占有為目的，采用暴力手段當場劫取公民財物，其行為已構成搶劫罪。成都市青羊區人民檢察院指控被告人易某某、周某某犯搶劫罪的事實清楚，罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人易某某在本案中起主要作用，系主犯，被告人周某某起次要作用，系從犯，對于從犯應當從輕或者減輕處罰。被告人易某某被擋獲后，協助民警抓獲同案被告人周某某，系立功，可對其從輕處罰。案發后，二被告人的親屬主動對被害人進行了賠償，并取得了被害人的諒解，可對二被告人酌情從輕處罰。二被告人在庭審過程中表示自愿認罪，認罪態度較好，可以對其酌情從輕處罰。

四川省成都市青羊區人民法院依照《中華人民共和國刑法》第二百六十三條、第二十五條、第二十六條、第六十八條、第六十一條、第五十二條、第五十三條之規定，判決如下：

一、被告人易某某犯搶劫罪，判處有期徒刑三年，并處罰金一千元。

二、被告人周某某犯搶劫罪，判處有期徒刑十個月，并處罰金一千元。

【法官后語】

1.臨時起意共同犯罪與實行過限之混淆

本案中，對被告人易某某實施了超出兩人共謀范圍，以暴力手段當場劫取他人財物的行為，易某某構成搶劫罪不存在任何異議。但對周某某的行為是否構成搶劫罪的共犯，司法實踐中卻存在不同聲音，爭議的背后實則是對臨時起意共同犯罪與實行過限這兩種犯罪形態的混淆。

區別于單個人的故意犯罪，共同犯罪強調的是“二人”以上的共同故意以及這種共同故意支配下的共同行為。換言之，認識、意志的共同性及行為的共同性是實施一種犯罪行為過程中部分共同犯罪人實行超出原共謀范圍的行為而使各共同犯罪人都構成新的共同犯罪所必須具備的條件。從這個意義上講，過限行為僅為實行犯本身的意圖，對其他共同犯罪人來講，缺少共同犯罪主觀上的故意及客觀上的行為，故只有實行過限行為人本身對其行為承擔責任，其他共同犯罪人無需承擔責任。而臨時起意共同犯罪，顧名思義是指，部分行為人臨時起意的行為得到了其他行為人的認可，即各共同犯罪人圍繞同一目標，相互配合、相互聯系，臨時起意共犯新罪。

2.主客觀相結合上的兩者甄別

既然臨時起意共同犯罪與實行過限的區別在于，新的犯罪行為是否滿足共同犯罪理論對共同故意及共同行為的基本要求；那么，要從刑法意義上將兩者進行區分，必須堅持主客觀相結合的原則，綜合行為人的主觀意志與客觀行為進行判斷。主觀方面，法官在認定其他行為人是否構成共犯時，應著重考察其他共同犯罪人對實行行為是否“知情”以及新的犯罪行為是否符合其他共犯的主觀意志。如果不知情或者知情而明確反對，顯然不存在共同的犯罪故意，該犯罪行為屬于實行過限，不知情者或者明確反對者對此不負刑事責任。但“知情”與否與犯罪結果的發生沒有必然的刑法上的因果聯系；換言之，不能僅因其他共犯知道新的犯罪行為便直接認定其具有共同犯罪的故意，還必須考察新的犯罪行為是否符合其他共同犯罪人的主觀意志。客觀方面，由于行為人的主觀意志、內心活動往往很難為外界所真實知曉，因而對當事人主觀意志的探究，常常需要借助于其在客觀行為上的投射，考察原共同實行行為與新的部分人的實行行為間是否存在牽連關系抑或是否相互配合。

3.區分兩種犯罪形態的司法價值

臨時起意共同犯罪作為共同犯罪的一種特殊形式，尤其是其他共同犯罪人無明顯參與行為的情況下，與實行過限的行為很難作出區分。本案審理過程中，承辦法官綜合全案認為，被告人周某某雖然沒有參與推打受害人，但在被告人易某某推打受害人時其沒有任何反對的意思表示，這表明周某某不但對非法占有他人財產是希望的，而且對侵犯他人人身權利至少是容忍的；同時，從其后續的行為來看，周某某一直停留在現場負責接應，且在易某某完成搶劫行為后駕駛摩托車一同逃離，其后續行為與易某某的實行行為存在事實上的配合與聯系，且最終因此獲利，由此可以判定被告人周某某成立搶劫罪共犯。司法實踐中，如果單純把部分共犯超越共謀之罪的行為籠統界定為臨時起意共同犯罪，對其他行為人來說，便會產生不公正的司法效果；但若將已滿足共同犯罪的行為一概界定為實現過限，則又有悖于刑法懲罰犯罪的立法意圖。本案對于同類案件的處理具有示范價值。

編寫人：四川省成都市青羊區人民法院　李瀟

22　從主客觀結合準確把握共同犯與同時犯的區別認定——孟克杰日格力、布音其爾格強奸案

【案件基本信息】

1.裁判書字號

青海省海西蒙古族藏族自治州中級人民法院（2014）西刑終字69號刑事判決書

2.案由：強奸罪

【基本案情】

2014年1月20日1時許，被告人孟克杰日格力、布音其爾格與海某三人酒后前往大柴旦行委鐵石觀傲日格里牧場被害人雅某與其男友加某的住處，將已經睡覺的加某與被害人雅某叫醒后，五人一起在加某的住處喝酒，當加某與被害人雅某醉酒睡著后，被告人孟克杰日格力與雅某發生了性關系，隨后被告人布音其爾格與海某從外面回到房間后，被告人布音其爾格與雅某又發生了性關系。

【案件焦點】

被告人孟克杰日格力、布音其爾格與被害人雅某先后發生性關系應以同時犯認定還是構成共同犯。

【法院裁判要旨】

青海省大柴旦礦區人民法院審理認為：被告人孟克杰日格力、布音其爾格違背被害人雅某意志，乘雅某醉酒之機，輪流強行與其發生性行為，其行為已構成強奸罪，應依法懲處。庭審中，二被告人如實供述犯罪事實，認罪態度較好，可對其酌情從輕處罰。

青海省大柴旦礦區人民法院依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第三款第四項之規定，以被告人孟克杰日格力犯強奸罪，判處有期徒刑十年；以被告人布音其爾格犯強奸罪，判處有期徒刑十年。

孟克杰日格力以原判事實不清，證據不足，其沒有與被害人雅某發生性關系，不構成強奸罪提出上訴。

布音其爾格以其行為構成強奸罪，但不屬輪奸，且原判量刑過重提出上訴。

青海省海西蒙古族藏族自治州中級人民法院經審理認為：上訴人孟克杰日格力、布音其爾格先后乘被害人雅某酒醉之機，違背婦女意愿，強行與其發生性關系，二上訴人的行為均構成強奸罪。出庭檢察員關于原判認定原審二被告人構成強奸罪的事實清楚，證據確實、充分出庭意見成立。上訴人孟克杰日格力、布音其爾格乘被害人醉酒之機，雖在極為接近的時間內先后與被害人發生了性行為，但二上訴人主觀上沒有共同的犯意聯絡，也沒有互相配合的行為，二上訴人行為不符合共同犯罪的構成要件，不屬輪奸。出庭檢察員提出，一審適用法律正確，量刑適當，建議二審法院駁回上訴，維持原判的出庭意見與事實不符，不予采納。原審法院量刑不當，依法應予以糾正。

青海省海西蒙古族藏族自治州中級人民法院根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項、《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款之規定，作出如下判決：

一、維持大柴旦礦區人民法院（2014）柴刑初字第10號刑事判決的第一項和第二項的定罪部分，即被告人孟克杰日格力犯強奸罪，被告人布音其爾格犯強奸罪；

二、撤銷大柴旦礦區人民法院（2014）柴刑初字第10號刑事判決的第一項和第二項的刑罰部分，即判處有期徒刑十年；

三、上訴人（原審被告人）孟克杰日格力犯強奸罪，判處有期徒刑六年；

四、上訴人（原審被告人）布音其爾格犯強奸罪，判處有期徒刑六年。

【法官后語】

結合本案發生的地區和案發地點、被告人及被害人相互關系等實際情況，對先后實施強奸行為作出必須構成強奸共同犯罪的要求，是對罪責刑相適應刑法原則的準確適用和落實。由此區分共犯與同時犯是二審糾正一審認定事實的焦點，即二上訴人不構成強奸共犯。二上訴人雖然主觀上都有強奸的故意，客觀上也先后強行與被害人雅某發生性行為，但二上訴人對雅某實施強奸行為均屬臨時起意，彼此間的主觀故意和客觀行為缺乏內在聯系，對二上訴人不應認定為共同犯罪。

1.結合審判實踐，從主客觀相結合的角度出發，輪奸的構成應以行為人有共同意思聯絡為主觀必備要件。實施輪奸的各行為人必須有共同的故意，行為人通過意思聯絡，意欲實施輪流奸淫行為。即孟克杰日格力與布音其爾格具有輪流奸淫雅某的共同故意，在一定時間內對雅某實施控制，并分別奸淫，應視為輪奸。如果行為人之間沒有共同輪奸的意思聯絡，則不構成刑法上輪奸的情節。同時輪奸的構成應以二人以上實施奸淫行為為客觀必備要件。在本案中雖有輪流強奸的行為，但并無主觀上有輪奸的故意，就不能認為輪奸成立。

2.兩上訴人缺乏強奸的共同故意。具體分析本案，布音其爾格始終未認為在與孟克杰日格力一起共同實施強奸犯罪；同時在其性侵雅某時，并非認為以其一人行為難以獨立完成犯罪，需與孟克杰日格力配合，共同實施犯罪。二上訴人主觀上強奸的故意僅是相對于各自強奸的行為而言，相互之間并不認為是在與對方一起相互配合共同實施犯罪行為，因此二上訴人主觀上沒有進行溝通和聯絡，缺乏共同犯罪的故意所要求的意思聯絡。

3.兩被告人不具有共同強奸的行為。本案中的強奸行為雖然指向的目標和侵犯對象一致，且輪流、連續進行，但并無證據證實二上訴人在強奸過程中實施了相互支持、互相幫助、協作配合等協力行為，二上訴人均在進行各自的行為，不屬同一犯罪活動，未以統一整體的形式出現，基于對罪責刑相適應原則的考慮，二上訴人的行為缺乏內在的聯系，相互間沒有意思聯絡，客觀上沒有相互配合，沒有共同的犯意和行為，只成立單獨的犯罪，系強奸犯罪的同時犯。

編寫人：青海省海西蒙古族藏族自治州中級人民法院　王軍

23　共同犯罪主從犯的認定——曾萬祥搶劫案

【案件基本信息】

1.裁判書字號

北京市第二中級人民法院（2014）二中刑終字第1612號刑事判決書

2.案由：搶劫罪

【基本案情】

2013年8月3日20時許，被告人曾萬祥伙同鄺有某、徐啟某（二人均另案處理）進入位于北京市房山區拱辰街道鴻順園小區×號樓×單元101號房屋，趁無人之機，盜竊屋內千足金耳環1對、玉溪牌香煙（硬盒）1條、中南海牌（軟紅）1條、宏基牌筆記本電腦1臺及銀手鐲1對、銀項鏈1條、TCL牌攝錄機1臺、釣魚臺牌香煙1條。在三人實施盜竊過程中，被害人康某回到家中，三人遂藏匿于一臥室內。后鄺有某提議對被害人進行毆打，在鄺有某將康某打傷后，三人攜帶被盜物品逃離該房屋。徐啟某逃至屋外時被康某抓獲，康某從其手中追回中南海牌香煙（軟紅）1條、宏基牌筆記本電腦1臺。經北京市公安司法鑒定中心鑒定，康某身體所受損傷程度為輕微傷。經北京市房山區價格認證中心鑒定，被盜千足金耳環1對價值人民幣1344元，玉溪牌香煙（硬盒）1條價值人民幣210元，中南海牌（軟紅）香煙1條價值人民幣245元，宏基牌筆記本電腦1臺價值人民幣2660元，以上物品共計價值人民幣4459元。被盜銀手鐲1對、銀項鏈1條，因克數不詳，TCL牌攝錄機1臺、釣魚臺牌香煙1條，因型號不詳，該中心不予受理。2013年8月26日，被告人曾萬祥被查獲歸案。

【案件焦點】

在共同實行犯罪的情形下，如何準確區分主從犯。

【法院裁判要旨】

北京市房山區人民法院經審理認為：

被告人曾萬祥以非法占有為目的，伙同他人入戶盜竊他人財物，為抗拒抓捕而在戶內當場使用暴力，造成被害人輕微傷，其行為已經構成搶劫罪，且系入戶搶劫，依法應予懲處。鑒于被告人曾萬祥到案后如實供述其主要犯罪事實，可依法予以從輕處罰。關于被告人曾萬祥的出生日期，經查，翁源縣翁城鎮富陂村村民委員會出具的證明及提供的農村常住戶口登記表、育齡信息卡載明的信息、學籍表、證人徐尚萍的證言等證據能夠形成完整的證據鏈證實被告人曾萬祥系1992年出生，故對其辯解，本院不予采信。關于被告人曾萬祥所提“其行為是盜竊而非搶劫”的辯解，經查，在案證據能夠證明，為抗拒抓捕，鄺有某提議對被害人進行毆打時被告人曾萬祥并未提出異議，且三人于鄺有某在戶內對康某當場實施暴力后攜帶被盜物品逃離現場，可以認定三人有實施抗拒抓捕的共同犯意，故其行為均符合轉化型搶劫罪的構成要件。

依照《中華人民共和國刑法》第二百六十三條第（一）項、第二百六十九條、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第五十五條、第五十六條、第六十一條、第六十四條之規定，判決如下：1.被告人曾萬祥犯搶劫罪，判處有期徒刑十年，剝奪政治權利二年，并處罰金人民幣二萬元。2.責令被告人曾萬祥退賠人民幣一千五百五十四元，發還被害人康某；未作價的銀手鐲一對、銀項鏈一條、TCL牌攝錄機一臺、釣魚臺牌香煙一條，繼續追繳后發還被害人康某。

上訴人曾萬祥的上訴理由是：其行為屬于盜竊，不是搶劫，原判認定其行為構成搶劫罪有誤，請求二審法院將本案發回重審或者改判。

北京市第二中級人民法院認為：

上訴人（原審被告人）曾萬祥以非法占有為目的，伙同他人入戶盜竊財物，為抗拒抓捕而在戶內當場使用暴力，造成被害人輕微傷，其行為已經構成搶劫罪，且系入戶搶劫。上訴人曾萬祥在實施盜竊行為后，未對實施抓捕的被害人使用暴力或以暴力相威脅，在共同搶劫犯罪中起到次到的作用，系從犯。鑒于其系從犯，且到案后如實供述其主要犯罪事實，可依法予以減輕處罰。關于上訴人曾萬祥所提其行為屬于盜竊，不是搶劫的上訴理由，經查，雖然在案證據不能證實曾萬祥對被害人康某使用暴力或以暴力相威脅，但綜合被害人康某的陳述、共同作案人徐啟某的證言及其他相關證據，能夠證實為抗拒抓捕，鄺有某提議毆打被害人并實施毆打行為時，曾萬祥未提出異議，且緊隨鄺有某之后逃離現場，可以認定曾萬祥有實施使用暴力抗拒抓捕的共同故意和行為，其行為符合轉化型搶劫罪的犯罪構成要件。原審法院認定曾萬祥犯搶劫罪的事實正確，證據確實、充分，定罪正確，責令曾萬祥退賠并對其繼續追繳違法所得發還被害人亦無不當，審判程序合法，但未考慮曾萬祥在共同犯罪中的作用認定其為從犯，以致量刑過重，故本院對原判依法予以改判。

依照《中華人民共和國刑法》第二百六十三條第（一）項、第二百六十九條、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十一條、第六十四條及《最高人民法院關于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條、《最高人民法院關于適用財產刑若干問題的規定》第二條第一款、第五條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項、第（二）項的規定，判決如下：

一、維持北京市房山區人民法院（2014）房刑初字第379號刑事判決第二項，即責令被告人曾萬祥退賠人民幣一千五百五十四元，發還被害人康某；未作價的銀手鐲一對、銀項鏈一條、TCL牌攝錄機一臺、釣魚臺牌香煙一條，繼續追繳后發還被害人康某。

二、撤銷北京市房山區人民法院（2014）房刑初字第379號刑事判決第一項，即被告人曾萬祥犯搶劫罪，判處有期徒刑十年，剝奪政治權利二年，并處罰金人民幣二萬元。

三、上訴人（原審被告人）曾萬祥犯搶劫罪，判處有期徒刑六年，罰金人民幣一萬二千元。

【法官后語】

在共同實行犯罪的情形下，如何準確把握并區分主從犯？

一種觀點認為，在本案情形下，三人共同盜竊并轉化為搶劫，除非具有非常明確的次要作用的證明，不宜直接認定被告人曾萬祥系從犯，因為從犯系法定從輕、減輕處罰事由，根據量刑規范化意見，從犯減輕幅度高至50%，認定從犯應謹慎。曾萬祥曾提出共同盜竊的意見，系盜竊犯意提起者，并實施盜竊的行為，無法區分三人在共同犯罪中的作用主次，應一律定主犯。

另一種觀點認為，本案中，根據曾萬祥在共同犯罪中實施的行為的性質，對法益危害結果所起的作用，在指揮共犯人的程度上等綜合因素可以認定曾萬祥屬于從犯地位，在量刑時應當予以體現，以貫徹罪刑相適應原則和共同犯罪中區別對待的刑事政策。我們同意后一種意見，具體理由如下：

第一，曾萬祥雖實施了盜竊行為，但未實施暴力行為。轉化型搶劫犯罪有盜竊行為和當場使用暴力兩個行為，從搶劫行為侵害的復雜法益——人身安全和財產權來看，轉化過程中實施的暴力行為是刑法重點規制的行為。本案中，包括曾萬祥在內的三人均實施了盜竊行為，只有鄺有某對被害人實施了暴力行為，曾萬祥只是在鄺提議必須毆打被害人才能逃跑的情況下，有默認行為，可以認定三人對毆打被害人有共同故意，但在共同犯罪中，曾的作用不如鄺大。

第二，從對法益危害結果的作用大小看，曾萬祥不起主要作用。在三人逃跑的過程中，只有鄺有某對被害人實施了暴力行為，其沖在三人的最前面，用螺絲刀砸傷被害人鼻部，致被害人輕微傷的危害后果，在犯罪現場對被害人推搡擠壓，并語言威脅“你別動，再動弄死你”，其余二人跟在鄺有某的后面逃離。從三人侵害財產利益的情況看，只有鄺有某是攜帶贓物逃跑的，沒有證據證明曾萬祥是攜帶贓物逃離的，另一作案人徐啟某攜帶的贓物在徐離開犯罪現場時被被害人追回。

第三，從犯罪利益分配情況看，曾萬祥未分得犯罪所得。共同犯罪中，主犯一般是犯罪所得利益的主要擁有者，從犯所處地位較低，一般少分或者不分犯罪所得利益。三人離開犯罪現場坐地分贓時，曾萬祥未分得利益，可以印證其在共犯人中地位較低。

第四，從犯意提起情況來看，曾萬祥不是搶劫犯意提起者。鄺、曾、徐是通過上網認識的社會青年，無正當職業。案發當日，本案被告人曾萬祥提議去盜竊，否則沒錢吃飯，在入戶盜竊過程中，戶主康某回家導致三人無法離開，鄺提議必須實施暴力才能逃離，并沖在三人最前方，對被害人實施暴力、威脅。雖然曾是盜竊犯意的提起者，但鄺是實施暴力犯意的提起者。

綜上，雖然另外兩名共犯另案處理，仍可以認定本案被告人曾萬祥在共同犯罪中起次要作用，系從犯。原判未查明曾萬祥在共同犯罪中的作用，導致量刑失當。二審法院根據量刑規范化指導意見，認定曾萬祥為從犯，改判其有期徒刑六年是適當的。

編寫人：北京市第二中級人民法院　王璇

24　主犯詐騙財產后，幫助主犯拖延向被害人還款的行為人即使事前未與主犯通謀，也屬于事中的幫助犯，構成詐騙罪——王某、楊某詐騙案

【案件基本信息】

1.裁判書字號

江蘇省無錫市中級人民法院（2014）錫刑二終字第00093號刑事裁定書

2.案由：詐騙罪

【基本案情】

2011年年底至2012年9月間，被告人王某為騙取他人錢財，謊稱有能力承接走馬塘國家水利工程沿線的土方工程，并與被害人共同承建虛假工程，造成土方工程確實存在、工程款可以馬上到位的假象。后王某再以工程款馬上可以到位為由，以借為名騙取被害人錢款。王某騙得財產后，為了進一步取得被害人的信任，繼續騙取被害人錢財及拖延還款，王某還實施了偽造虛假的土方外運工程協議，讓被告人楊某冒充發包方領導視察工地、承諾付款，偽造應收款證明，空頭支票等一系列欺騙行為。事后楊某還從王某處獲得報酬2萬元。

【案件焦點】

主犯詐騙財產后，幫助主犯拖延向被害人還款的行為人如何定性。

【法院裁判要旨】

無錫市錫山區人民法院經審理認為：被告人王某單獨或伙同楊某以非法占有為目的，采用虛構事實的手法，騙取他人錢財，數額特別巨大，其行為均已構成詐騙罪。被告人楊某受王某指使假冒他人身份做出承諾或簽訂合同，其主觀上應當知道其行為具有非法性，是為了幫助被告人王某完成某種不法目的，客觀上，其行為加深了被害人的錯誤認識，使王某的犯罪行為得以延續。因此，被告人楊某與王某依法構成共同犯罪。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條，第二百八十條第二款，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十七條第三款，第六十九條之規定，以詐騙罪，判處被告人王某徒刑十二年六個月，并處罰金人民幣十萬元；判處楊某有期徒刑三年，罰金人民幣一萬元。

判決后，被告人楊某不服提出上訴。上訴人楊某提出的上訴理由是：王某欺騙其參與犯罪，且其主觀目的是為了幫助王某拖延還款，其沒有實施詐騙犯罪的故意，請求二審法院從輕處罰。

在二審審理過程中，上訴人楊某自愿申請撤回上訴。

無錫市中級人民法院認為：原審判決認定的事實清楚，證據確實、充分，適用法律正確，量刑適當，訴訟程序合法，應當予以維持。上訴人楊某在上訴期滿后自愿申請撤回上訴，意思表示真實，符合法律規定，應予準許。依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百零五條第一款之規定，裁定：準許上訴人楊某撤回上訴。

【法官后語】

該案例涉及對犯罪未遂、既遂，事前、事中、事后等刑法學概念的理解。

一種意見認為，事前、事中、事后三者的區分關鍵在于理解犯罪預備和既遂的時間點，著手實施犯罪行為之前屬于事前，著手實施犯罪到犯罪既遂之間屬于事中，犯罪既遂之后屬于事后。楊某幫助王某之前，由于王某已從被害人處騙取了財物，構成既遂，楊某的作用只是拖延被害人向王某催款，不宜認定其為詐騙罪。另一種意見認為，對事前、事中、事后的理解不應機械地對應犯罪未遂、既遂等概念，而應結合詐騙罪的犯罪構成和行為的實質危害性，認定事中的時間范圍，本案中楊某幫助王某保有犯罪利益和繼續實施犯罪行為，屬于事中的幫助犯，構成詐騙罪。

我們同意后一種意見，理由如下：

一、應當結合不同犯罪的構成要件和客觀行為綜合劃分事前、事中和事后

事前和事中的區分點是著手實施犯罪之時，著手實施犯罪之前的時間點屬于事前，但事中和事后的分界點卻不是既遂這一時間點。既遂后，犯罪分子仍會實施一系列后續行為，這些行為中有的行為與已經達到既遂階段的先行行為關聯不大，不能認定為先行行為的繼續，但有的行為則與先行行為在構成要件上緊密相連，應當以先行行為評價，以之前的罪名定罪處罰。

二、楊某具有幫助王某實施詐騙的主觀故意

1.民警第一次訊問楊某時，其就懷疑是因為王某的事拘留其。2.根據王某和多個被害人的證詞，其依照王某的指示實施了假扮身份拖延還款、簽訂合同等行為。結合上述情節，其明知王某在實施犯罪行為，仍幫助王某實施犯罪，事后還從王某處獲得2萬元，其具有概括地幫助王某共同實施犯罪的主觀故意。

三、楊某的行為客觀上也幫助王某順利實施了犯罪，其屬于事中的幫助犯

1.其行為放松了被害人的警惕，使王某能夠更長時間占有財物，使王某詐騙穿幫的時間延長。2.由于王某發包虛假工程，被害人繼續追加投資，導致損失進一步過大，其行為具有嚴重的社會危害性。

綜上，楊某是王某實施詐騙的幫助犯，其行為也構成詐騙罪。

編寫人：江蘇省無錫市中級人民法院　陸啟　范莉

25　污染環境罪共同犯罪的認定——中鎂科技（上海）有限公司等污染環境案

【案件基本信息】

1.裁判書字號

上海市閔行區人民法院（2014）閔刑初字第301號刑事判決書

2.案由：污染環境罪

【基本案情】

2013年6月中鎂公司為整體搬離上海市閔行區聯友路2096號，通過招投標的方式，將搬遷工程發包給上海三英物資利用有限公司（以下簡稱“三英公司”）。中鎂公司在未審核三英公司有無處置危險廢物經營許可資格的情況下，仍委托三英公司處置廠區內的危險廢物。同年7月中下旬，三英公司的工作人員將存放在中鎂公司C6廠房等處的危險廢物（廢乳化液“危險廢物類別HW09”）傾倒在廠區內北側臨時挖成的無任何防滲漏措施的坑塘內，嚴重污染環境。

被告人林志某作為中鎂公司的總經理，負責主持公司的生產經營管理工作，對公司的搬遷工作總負責，在未審核三英公司有無處置危險廢物經營許可資格的情況下，同意將裝有廢乳化液的油桶交由三英公司處置，導致三英公司工作人員隨意傾倒上述廢乳化液。

被告人陳炫某系中鎂公司的采購部經理，被告人孫世某系中鎂公司的行政管理處經理，陳炫某、孫世某受林志某指派在現場直接負責廠房的拆遷、清運工作。為完成公司布置的拆遷進度，在未審核三英公司有無處置危險廢物經營許可資格的情況下，仍要求三英公司處置上述廢乳化液，并授意三英公司現場負責人張尚某、董玉某將上述廢乳化液挖坑傾倒在廠區內。

被告人劉躍某作為三英公司的法定代表人，在明知其公司未取得處置危險廢物經營許可證的情況下，仍承接中鎂公司危險廢物的處置工作，并默許被告人張尚某、董玉某在中鎂公司廠區內隨意挖坑傾倒上述廢乳化液。

2013年7月20日、21日，被告人張尚某、董玉某指使張衛某、劉寶某（均另案處理）將上述廢乳化液在中鎂公司廠區北側挖坑傾倒。

2013年7月25日，上海市閔行區環境保護局接群眾舉報至上述廠區內查獲污染環境的行為，后經集惠瑞曼迪斯公司處理，此次傾倒的危險廢液共計64.2噸，為消除污染中鎂公司共計花費人民幣98萬余元。同日，經環保局工作人員報警，公安人員至現場依法傳喚并將被告人孫世某、張尚某、董玉某帶至公安機關。同年7月30日被告人劉躍某主動至公安機關投案，同年8月30日，被告人林志某、陳炫某主動至公安機關投案。

在庭審過程中，被告人陳炫某、孫世某均辯解自己沒有提議挖坑傾倒危險廢物，被告人孫世某的辯護人提出指控孫世某指使三英公司挖坑傾倒危險廢物證據不足。被告人陳炫某、劉躍某、張尚某、董玉某的辯護人分別提出陳炫某、劉躍某、張尚某、董玉某在共同犯罪中系從犯。

【案件焦點】

本案的審理要點在于厘清污染環境罪的罪過形態及本案被告單位中鎂公司及其主管人員對危害結果的主觀方面形態，進而在司法實踐中較好地把握污染環境罪共同犯罪的認定規則。

【法院裁判要旨】

上海市閔行區人民法院經審理認為，被告單位中鎂公司明知他人無經營許可證，仍向他人委托處置、提供危險廢物，被告人林志某作為中鎂公司的總經理和公司搬遷工作總負責，明知他人無經營許可證，仍同意向他人委托處置、提供危險廢物；被告人陳炫某、孫世某作為中鎂公司拆遷現場負責人，明知他人無經營許可證，仍要求他人處置危險廢物，并授意他人非法傾倒危險廢物60余噸；被告人劉躍某作為公司法定代表人，明知其公司無經營許可證，仍承接危險廢物的處置工作，并默許其公司人員非法傾倒危險廢物；被告人張尚某、董玉某違反國家規定，指使他人傾倒危險廢物60余噸，致使公私財物損失達人民幣98萬余元，上述被告單位及被告人的行為均已構成污染環境罪，且屬共同犯罪。被告單位中鎂公司及被告人林志某、陳炫某、劉躍某有自首情節，依法可以從輕處罰。被告人孫世某、張尚某到案后如實供述自己的罪行，依法可以從輕處罰。被告人董玉某當庭自愿認罪，可以酌情從輕處罰。被告單位及被告人在幼兒園、居民區、食品公司、公園、醫院等人口密集地區附近，違反國家規定傾倒危險廢物，依法應當酌情從重處罰。被告單位在案發后及時采取措施，防止損失擴大，消除污染，依法可以酌情從寬處罰。

上海市閔行區人民法院于2014年8月12日作出（2014）閔刑初字第301號刑事判決：

一、被告單位中鎂科技（上海）有限公司犯污染環境罪，判處罰金人民幣二十萬元。二、被告人林志某犯污染環境罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬元。三、被告人陳炫某犯污染環境罪，判處有期徒刑一年一個月，緩刑一年一個月，并處罰金人民幣一萬二千元。四、被告人孫世某犯污染環境罪，判處有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣一萬四千元。五、被告人劉躍某犯污染環境罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬元。六、被告人張尚某犯污染環境罪，判處有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣一萬四千元。七、被告人董玉某犯污染環境罪，判處有期徒刑一年一個月，并處罰金人民幣一萬二千元。

【法官后語】

本案系刑法修正案（八）頒布后閔行區首例污染環境案件，涉及污染環境罪罪過形態的認定及污染環境罪共同犯罪的處理規則問題，具有一定的典型性和代表性。

關于污染環境罪的罪過形態，法院觀點認為，污染環境罪主觀方面應為故意。其一，污染環境罪的客觀要件顯示出行為人積極地追求法益侵害，行為人的主觀上是故意的。其二，我國刑法以處罰故意犯罪為原則，處罰過失犯罪為例外。其三，混合罪過說在目前刑法分則中沒有先例可循。本案中，被告單位中鎂公司作為專業化工生產企業，在生產環節會持續不斷產生需要被處置的危險廢物，其對挖坑傾倒廢乳化液后可能對土地環境造成的污染后果應當有明確的預判能力，在明知可能產生危害后果的情況下，任放任結果的產生，對危害結果的發生具有概括的故意。

司法實踐中，對于危險廢物的委托、提供處置方，其往往對授意受托方違規處理危廢物品污染環境的行為百般辯解、避重就輕。但無論從支付的費用，還是從委托方和受托方之間的意思聯絡來看，委托處置危險廢物的單位大多對后續污染環境行為心知肚明。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條，司法機關只需要證明行為人明知對方無經營許可資質，無需證明行為人明知對方會實施后續污染環境具體行為，即可對行為人以污染環境罪共犯論處。

本案中，被告單位中鎂公司曾在2010年至2012年間均委托有資質的星月公司按規定處理廢乳化液等危險廢物并向環保部門備案。但在涉案搬遷工程中，被告單位及被告人林志某、陳炫某在應當審核而未審核三英公司有無危廢處理資質的情況下，即向其提供、委托處置危險廢物，可以證實被告單位及被告人林志某、陳炫某明知三英公司無危廢處置資質仍委托三英公司處置危廢，以污染環境罪的共犯論處是妥當的。

編寫人：上海市閔行區人民法院　黃紅紅　龐一超

26　家庭作坊式生產銷售有毒有害食品犯罪不宜區分主從犯——王回某、陳秀某生產銷售有害食品案

【案件基本信息】

1.裁判書字號

河南省三門峽市中級人民法院（2014）三刑終字第13號刑事裁定書

2.案由：生產銷售有害食品罪

【基本案情】

2009年以來，被告人王回某、陳秀某夫婦在其租住的三門峽市崖底街道辦事處盧家渠村64號，使用甲醛、雙氧水、片狀氫氧化鈉和工業鹽等化工原料泡發牛肚、牛百葉等食品，并先后在三門峽市湖濱區和平路市場和上村菜市場銷售。經群眾舉報，2013年7月18日，三門峽市公安局湖濱分局聯合三門峽市湖濱工商分局，對盧家渠64號進行檢查，當場扣押了王回某、陳秀某加工使用的甲醛32公斤、雙氧水11.5公斤、片狀氫氧化鈉40公斤、干魷魚80公斤、百葉30公斤、毛肚80公斤、成品魷魚3公斤、半成品魷魚23.5公斤、日曬鹽100公斤、鹽袋7個、牛百葉、毛肚16公斤、魷魚28公斤。后經河南出入境檢驗檢疫局檢驗檢疫技術中心檢測，從王回某、陳秀某加工的毛肚、牛百葉等食品中均檢出甲醛成分。

【案件焦點】

被告人王回某、陳秀某夫妻二人，以家庭作坊式生產、銷售有毒有害食品，對其定罪量刑是否區分主從犯。

【法院裁判要旨】

三門峽市湖濱區法院審理后認為，被告人王回某、陳秀某在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，其行為均已構成生產、銷售有毒、有害食品罪。被告人王回某、陳秀某在共同犯罪過程中，均積極參與，相互配合，故不區分主、從犯。被告人王回某、陳秀某到案后，如實供述犯罪事實，對其依法可以從輕處罰。被告人王回某、陳秀某明知食品中禁止添加甲醛等化工原料，仍長期用上述化工原料泡發牛肚、牛百葉等食品并進行銷售，其主觀惡性較深，社會危害性較大，應予嚴懲。結合本案事實、情節，依法判決：一、被告人王回某犯生產、銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金60000元；被告人陳秀某犯生產、銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金60000元。二、查扣的日曬鹽100公斤、片狀氫氧化鈉40公斤、甲醛32公斤、雙氧水11.5公斤、鹽袋7個，予以沒收。

宣判后，王回某、陳秀某不服，均提起上訴。

三門峽市中級人民法院審理后認為：關于從犯的上訴理由。原審被告人陳秀某及其辯護人關于從犯的上訴理由及辯護意見，經查，被告人陳秀某在生產、銷售有毒、有害食品的犯罪過程中，與原審被告人王回某相互配合，積極參與，不宜區分主、從犯；關于自首及有立功行為。經查，本案是群眾匿名舉報后，三門峽市公安局湖濱分局聯合三門峽市湖濱工商分局，對上村菜市場“海帝水產”店及盧家渠64號進行了檢查，并將王回某和陳秀某抓獲。原審被告人陳秀某不構成自首，亦無帶領公安人員抓獲王回某的行為。其關于自首和立功的上訴理由及辯護意見亦不能成立；關于本案量刑，刑法第一百四十四條規定，在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的，處五年以下有期徒刑，并處罰金。原審被告人王回某、陳秀某明知食品中禁止添加甲醛等化工原料，仍長期用上述化工原料泡發牛肚、牛百葉等食品并進行銷售，其行為均已構成生產、銷售有毒、有害食品罪，依法應處五年以下有期徒刑，并處罰金，原判對二原審被告人分別判處有期徒刑二年六個月，并處罰金并無不當。原審被告人王回某、陳秀某及其辯護人關于量刑重的上訴理由及辯護意見均不能成立。

原判認定事實清楚，證據充分，適用法律正確，量刑適當。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項之規定，裁定如下：

駁回上訴，維持原判。

【法官后語】

對于共同犯罪中的主從犯，我國刑法第二十六條和第二十七條分別對進行了界定，但對何謂主要作用、次要作用和輔助作用沒有相應的法律規定或司法解釋，導致司法實踐中對主犯與從犯認定隨意化。而本案的特殊性在于涉案罪名是生產、銷售有毒有害食品犯罪，屬于行為犯和結果加重犯，且犯罪嫌疑人是夫妻，長期以家庭作坊式生產銷售有毒有害食品。在當前食品安全問題凸顯的今天，如何貫徹罪刑相適應原則，準確區分主從犯，實現刑法的懲罰和教育功能？本案所體現的裁判方法具有一定的借鑒意義。

1.分析共同犯罪人在共同犯罪中的地位和角色

從我國目前的刑法立法規范看，主、從犯的區別主要體現在犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位和作用。主犯，處于支配和控制地位，起著主導作用，扮演著主角角色，對共同犯罪的產生、發展過程和結果起著決定性的作用，影響和決定著犯罪的進程和發展方向。而從犯則處于從屬、順從、服從、依賴主犯的被支配地位，扮演著配角角色，從主犯處得到部分贓款贓物，對主犯的犯意表示贊同、附和、被動接受主犯的任務，從事某一方面次要犯罪活動的共同犯罪人，一般可以認定為從犯。

生產、銷售有毒有害食品罪屬于選擇性罪名，即行為人只要實施了生產和銷售其中一項行為，便構成此罪。雖然生產環節和銷售環節具有一定獨立性，但對于以生產銷售為目的共同犯罪來講，生產是銷售的前提，銷售是生產的目的，二者相互配合、相互協作，循環重復，是誰也離不開誰的有機整體。具體到本案中，被告人王回某和陳秀某長期以家庭作坊的方式從事有毒有害食品的生產和銷售活動，兩人分工明確固定，地位作用相當，一人負責生產，一人負責銷售，生產為銷售服務，銷售為生產提供資本。兩被告在共同犯罪過程中分工協作，都服從且服務于生產和銷售有毒有害食品這一主觀犯意之下，因此，應當認定兩被告對生產、銷售有毒有害食品罪的產生、發展和結果都起到決定性、主導性的作用，并不存在一方具有從屬性和依賴性的情形。

2.共同犯罪人對共同犯罪構成的影響和作用

所謂共同犯罪人對共同犯罪構成的影響和作用，主要是指各個共同犯罪人的行為與危害法律保護的法益的結果之間的關系。其中，主犯所實施行為應符合以下幾種情況：（1）該共同犯罪人的行為是危害結果發生的必要行為；（2）只有該共同犯罪人的行為就足以造成該危害結果；（3）沒有該共同犯罪人的行為一般情況下不會造成危害結果。與此相反，從犯實施的行為，則只是整個共同犯罪的一部分，有沒有該行為一般不會影響危害結果的產生。

本案中，生產、銷售有毒有害食品犯罪屬于行為犯，即只要行為人出于故意實施了在所生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料之行為，或者明知是摻有有毒、有害物質的食品仍然予以銷售的行為，就構成本罪。同時，對于兩被告從事生產銷售有毒有害食品的活動的時間和警方在其出租屋現場查獲的有毒有害食品的數量看，無論是生產還是銷售，兩被告的犯罪行為都應屬于侵害國家對食品衛生的監督管理秩序和廣大消費者即不特定多數人的生命、健康權利的必要行為。

3.共同犯罪人在共同犯罪中的收益分配情況

在審判實踐中，對用涉財產類共同犯罪，主犯往往會控制犯罪所得，整個犯罪過程中得到的贓款贓物一般都會交給主犯管理，然后由主犯分給其他人一部分犯罪所得，自己留著較大部分犯罪所得。因此，根據共同犯罪人在共同犯罪中的收益分配情況來區分主犯和從犯，不失為一種有效方法。本案中，兩被告是夫妻關系，長期以家庭作坊為單元進行生產、銷售，犯罪所得的收益被視為夫妻共同財產和家庭重要的收入來源，均兩被告共同管理、共同受益。

綜上分析，區分共同犯罪中的主、從犯，應綜合考量共同犯罪人在實施犯罪行為時的角色分工、對法益的侵害程度和對犯罪收益的管理分配等因素。本案中兩被告以家庭作坊形式，實施生產銷售有毒有害食品犯罪，無論是分工的角色和地位，還是侵害法益的程度和結果，抑或是雙方對犯罪收益的管理和分配，均符合主犯的判定標準。故，對于夫妻雙方以家庭作坊式生產銷售有毒有害食品犯罪的量刑情節，不宜區分主從犯。

編寫人：河南省三門峽市中級人民法院　王建鋒

27　非司法工作人員能否成為徇私舞弊減刑罪的共犯——李平華等徇私舞弊減刑、受賄、行賄案

【案件基本信息】

1.裁判書字號

云南省昭通市中級人民法院（2014）昭中刑二終字第42號刑事判決書

2.案由：徇私舞弊減刑罪、受賄罪、行賄罪

【基本案情】

李平華在擔任昭通監獄第一監區副監區長、集訓監區副監區長期間，徇私舞弊，收受服刑罪犯及其親屬的錢財，使楊某、李甲等人偽造的服刑罪犯的立功材料進入罪犯報請減刑的案卷，使不符合多減刑的服刑罪犯李乙、包勇、胡建某得到多減刑，此外還收受李乙、李甲、包勇、胡建某及何建某、馬玉某、程勝某親友賄賂人民幣91000元，并退還何建某、馬玉某、程勝某親友人民幣35000元。

【案件焦點】

作為罪犯的包勇、李乙和作為罪犯親友的李甲、楊某與李平華是否系徇私舞弊減刑罪的共犯。

【法院裁判要旨】

云南省昭通市中級人民法院審理認為，上訴人（原審被告人）李平華作為司法工作人員，在其擔任昭通監獄第一監區、集訓監區副監區長期間，徇私舞弊，使服刑罪犯及其親屬、朋友提供的服刑罪犯虛假立功材料進入減刑程序，使不符合多減刑條件的服刑罪犯李乙、包勇、胡建某得到多減刑，其行為已構成徇私舞弊減刑罪；同時，李平華利用監管罪犯和分管罪犯減刑的職務便利，收受服刑罪犯及其親屬的賄賂91000元，其行為還構成受賄罪；對其應依法實行數罪并罰。原審被告人李乙、包勇、李甲為謀求李乙、包勇得到多減刑的不正當利益，向國家工作人員行賄，其行為均已構成行賄罪。原審被告人李甲、楊某為幫助服刑罪犯李乙獲得多減刑而偽造立功材料，且立功材料已作為減刑依據被人民法院采用，情節嚴重，李甲、楊某的行為已構成幫助偽造證據罪，共同犯罪中二人作用、地位相當，不劃分主從。對原審被告人李甲應以行賄罪和幫助偽造證據罪依法實行數罪并罰。原審法院及二審出庭檢察員認為原審被告人包勇、李乙、李甲、楊某構成徇私舞弊減刑罪，經查，原審被告人包勇、李乙、李甲、楊某雖有多減刑的目的，也提供了虛假立功材料，但徇私舞弊減刑罪的犯罪主體是司法工作人員，四原審被告人不符合該罪的犯罪主體構成要件，故對四人不能以徇私舞弊減刑罪論處。上訴人李平華認為其不構成徇私舞弊減刑罪，經查，李平華作為監區分管罪犯改造的副監區長，負有對罪犯的刑罰執行、獄政管理等職責，作為罪犯減刑基礎材料的收集者和負責人，其有義務對罪犯減刑材料按照合法程序進行收集，并對減刑材料進行嚴格的審查把關。其出于徇私的動機，在明知系罪犯通過親屬朋友私自提供的立功證明而不對其合法性和真實性進行審核，并將這些證明裝入罪犯的減刑檔案，提交監區討論；在罪犯及其親友提供的材料不合格被刑罰執行科退回后，李平華又聯系罪犯自己想辦法補充材料，并對罪犯及其親友補充的材料未加以審核而裝入罪犯減刑檔案予以上報，致使偽造的立功材料進入減刑程序，并最終被人民法院作為減刑依據對不符合多減刑的罪犯裁定多減刑。故李平華認為其不構成徇私舞弊減刑罪的上訴理由不成立，不予采納。

云南省昭通市中級人民法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項、第（二）項、《中華人民共和國刑法》第三百八十五條、第三百八十六條、第三百八十三條、第三百八十九條、第三百九十條、第四百零一條、第三百零七條第二款、第二十五條、第七十條、第六十九條、第六十七條第三款、第七十二條、第七十三條、第六十四條的規定，作出如下判決：

一、維持昭陽區人民法院（2013）昭陽刑初字第319號刑事判決書第六項，即“被告人李平華涉案贓款五萬六千元，依法予以追繳”。二、撤銷昭陽區人民法院（2013）昭陽刑初字第319號刑事判決書第一至五項，三、上訴人（原審被告人）李平華犯徇私舞弊減刑罪，判處有期徒刑一年；犯受賄罪，判處有期徒刑五年。總和刑期六年，決定執行有期徒刑五年。四、原審被告人包勇犯行賄罪，判處有期徒刑二年；加上原犯參加黑社會性質組織罪、敲詐勒索罪、尋釁滋事罪判處的刑期有期徒刑六年。總和刑期八年，決定執行有期徒刑七年。五、原審被告人李乙犯行賄罪，判處有期徒刑六個月。六、原審被告人李甲犯幫助偽造證據罪，判處有期徒刑一年；犯行賄罪，判處有期徒刑六個月。總和刑期一年零六個月，決定執行有期徒刑一年，緩刑二年。七、原審被告人楊某犯幫助偽造證據罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年。

【法官后語】

本案經過審理，一審、二審法院以及出庭檢察員對于李平華構成徇私舞弊減刑罪沒有異議，爭議焦點在于作為罪犯的包勇、李乙和作為罪犯親屬朋友的李甲、楊某與李平華是否系徇私舞弊減刑罪的共犯。按我國刑法第四百零一條、第九十四條的規定，徇私舞弊減刑罪的犯罪主體是司法工作人員。主觀方面表現為故意。客觀方面表現為司法工作人員對在執行期間，沒有認真遵守監規，接受教育改造，不具有悔改、立功表現的罪犯予以減刑或超過減刑的限度予以減刑。本罪侵犯的客體是國家司法機關公務的合法、公正、有效執行以及國民對此的信賴。從犯罪主體上來看，本罪的主體為特殊主體，即司法工作人員，包勇、李乙是服刑罪犯，李甲、楊某是李乙的親屬朋友，本身并不具備司法工作人員的身份，那么他們與李平華一起能否構成徇私舞弊減刑罪的共犯？這涉及到無身份者與有身份者能否成立共同犯罪的問題，我國刑法總則沒有關于共犯與身份的直接規定，分則第三百八十二條第三款但書對無身份者與有身份者伙同貪污的，明確規定以貪污罪的共犯論處。司法實踐中的主流觀點，是法無明文規定不為罪，這也是本案二審法院的觀點，刑法明確規定徇私舞弊減刑罪的犯罪主體是司法工作人員，沒有如貪污罪一樣明確規定無身份者與有身份者共同徇私舞弊減刑的以該罪的共犯論處，故非司法工作人員不可能成為徇私舞弊減刑罪的犯罪主體。本案中，包勇、李乙、李甲、楊某都不具有司法工作人員的身份，也不具備司法工作人員的工作職責，沒有舞弊的基礎，盡管李平華犯徇私舞弊減刑罪確定無疑，但因法律沒有明文規定，故包勇、李乙、李甲、楊某四人不能與李平華構成徇私舞弊減刑罪的共犯。四人的行為是否構成犯罪，則應根據各自行為是否觸犯刑法規定的相應罪名來確定。李甲、楊某明知李乙不符合多減刑的條件，為使李乙獲得多減刑，而幫助李乙偽造立功材料，且該材料作為多減刑的證據被人民法院采用，情節嚴重，二人的行為構成幫助偽造證據罪。包勇、李乙二人為獲得多減刑而向李平華行賄的行為構成行賄罪，應追究二人的刑事責任；而二人授意親屬朋友偽造立功材料的行為，因二人系服刑罪犯，是減刑活動中的當事人，我國刑法規定的幫助偽造證據罪的主體不包括案件當事人，故對二人也不能以幫助偽造證據罪的共犯論處。

另一種觀點認為，在特定犯罪具有構成身份要求時，需要不具有構成身份的人與具有構成身份的共同實施真正身份犯時，才構成共同犯罪。按照刑法第二十七條、第二十八條、第二十九條對幫助犯、脅從犯、教唆犯的規定中可以得出這樣的含義，一般主體教唆、幫助具有特殊身份的人實施以特殊身份為構成要件的犯罪的，以共犯論處。若一般主體并未實施教唆、幫助特殊身份者實施以特殊身份為構成要件的犯罪的，則不可能構成共同犯罪。刑法總則對分則具有指導的作用，盡管分則對于徇私舞弊減刑罪沒有明確規定無身份者與司法工作人員共同徇私舞弊減刑的以徇私舞弊減刑罪的共犯論處，但從總則上述條款的含義來看，只要具備上述條件，無身份者與司法工作人員徇私舞弊減刑的，成立徇私舞弊減刑罪的共犯。這主要是理論上的觀點，但就本案而言，按此觀點也必須有證據證明罪犯包勇、李乙和其親屬朋友李甲、楊某與具有司法工作人員身份的李平華有共同的徇私舞弊減刑的故意，幾人有明示或暗示的意思聯絡，需有證據證明包勇、李乙、李甲、楊某具有教唆或幫助李平華徇私舞弊減刑的行為，但本案在卷證據不能證明四人與李平華有共同的徇私舞弊減刑的故意，也不能證明四人有教唆或幫助李平華徇私舞弊減刑的行為，故亦不可能與李平華構成徇私舞弊減刑罪的共犯。而一審法院和二審出庭檢察員雖持此觀點，但在證據上卻沒有達到此理論觀點所需要的證明要求，也只能按包勇等四人及李平華各自的行為來認定是否構成犯罪以及構成何種罪名。

綜上，通常情況下，非司法工作人員不是徇私舞弊減刑罪的犯罪主體，但在有非司法工作人員與司法工作人員的場合下，必須有證據證明非司法工作人員與司法工作人員具有徇私舞弊減刑的共同犯罪故意，非司法工作人員具有教唆或幫助司法工作人員徇私舞弊減刑的行為，非司法工作人員才可能與司法工作人員成立徇私舞弊減刑罪的共犯；否則，非司法工作人員與司法工作人員不能成立徇私舞弊罪的共犯，只能按非司法工作人員與司法工作人員各自行為的性質來認定是否構成犯罪以及相應的罪名。

編寫人：云南省昭通市中級人民法院　陸瑜

28　毒品犯罪中居間介紹者根據其作用可認定為從犯——劉妍販賣毒品案

【案件基本信息】

1.裁判書字號

北京市第二中級人民法院（2014）二中刑抗終字第1324號刑事裁定書

2.案由：販賣毒品罪

【基本案情】

2013年9月中下旬，被告人劉妍先后兩次幫助蔡保某（另案處理）聯系吸毒人員王彥某（另案處理），在北京市朝陽區十八里店橫街子村蔡保某的暫住地，向王彥某販賣毒品共計40克。2013年9月24日，在北京市朝陽區十八里店橫街子村蔡保某的暫住地，被告人劉妍再次幫助蔡保某欲向王彥某販賣毒品20克，被公安機關當場抓獲。公安機關從蔡保某暫住地起獲毒品35.99克，從王彥某暫住地起獲毒品1.13克。經北京市公安司法鑒定中心鑒定，涉案毒品均檢出甲基苯丙胺。

【案件焦點】

劉妍在共同犯罪中是否系從犯。

【法院裁判要旨】

北京市房山區人民法院經審理認為：被告人劉妍伙同他人無視國家法律，販賣毒品甲基苯丙胺超過五十克，其行為已構成販賣毒品罪，依法應予懲處。鑒于被告人劉妍伙同他人第三次向王彥某販賣毒品時因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，且有坦白情節，系從犯，對其可依法減輕處罰。對劉妍辯護人的相應辯護意見予以采納，對其關于第三起事實存在犯意引誘、數量引誘情況的辯護意見，結合被告人劉妍的供述，同案犯蔡保某的供述，證人王彥某的證言等證據，法院不予采納。

北京市房山區人民法院根據被告人劉妍犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條，第二十三條，第二十五條第一款，第二十七條，第六十七條第三款，第五十五條，第五十六條，第六十四條，第六十一條之規定，作出如下判決：

被告人劉妍犯販賣毒品罪，判處有期徒刑八年，剝奪政治權利一年，并處罰金人民幣一萬元。

北京市房山區人民檢察院以原審判決認定劉妍系從犯屬適用法律錯誤，量刑畸輕，適用刑罰明顯不當為由，提出抗訴。北京市第二中級人民法院經審理認為：原審被告人劉妍無視國家法律，伙同他人販賣毒品甲基苯丙胺，其行為妨害了社會管理秩序，已構成販賣毒品罪，且販賣甲基苯丙胺的數量超過五十克，依法應當予以懲處。關于北京市房山區人民檢察院所提原判認定劉妍系從犯屬適用法律錯誤、量刑畸輕、適用刑罰明顯不當的抗訴理由及北京市人民檢察院第二分院所提原判認定劉妍系從犯屬適用法律不當、對劉妍所判刑期與蔡保某所判刑期明顯失衡的出庭意見，經查，在案證據證明原審被告人劉妍實施了居間介紹行為，系販賣毒品罪的共同犯罪人，但是毒品的所有者、交付者、毒品價格的決定者及毒贓的收取者均系蔡保某，劉妍并未參與上述行為，故其應系從犯；原審法院根據本案的具體情節，鑒于劉妍伙同他人第三次向王彥某販賣毒品時因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，且具有坦白情節，系從犯，對其減輕處罰符合法律規定，量刑適當，故上述抗訴理由及出庭意見不能成立，法院均不予支持。北京市房山區人民法院根據劉妍犯罪的事實、性質、情節及對于社會的危害程度所作出的判決，定罪及適用法律正確，量刑適當，審判程序合法，應予維持。

北京市第二中級人民法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項之規定，作出如下裁定：

駁回北京市房山區人民檢察院的抗訴，維持原判。

【法官后語】

對于系販賣毒品共同犯罪人的居間介紹者，其在共同犯罪中的地位和作用問題是審判的重點和難點問題。

1.從犯認定一般原則之解讀

共同犯罪理論是我國刑法非常重要的部分，雖然法律對主犯和從犯已經有明確規定，但是，對于組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的主犯的認定相對明確，對于一般主犯與從犯的區分，即行為人在共同犯罪中是起主要作用，還是起次要作用，抑或起輔助作用在很多情況下并不明確，因此，主從犯的認定也是司法實踐中的重點和難點問題。

通說認為，從犯是指在共同犯罪中起次要或輔助作用的行為人。所謂起次要作用，是指行為人雖然直接實施了具體犯罪構成客觀要件的行為，但是其在整個犯罪活動中的作用明顯小于主犯，一般表現在，行為人不主動發起犯意，其行為不屬于主要行為實施環節，對犯罪結果所起的作用不大或者對犯罪結果未發生任何作用，等等。所謂起輔助作用，是指行為人不直接實施具體犯罪構成客觀要件的行為，只是為共同犯罪的實施準備工具、創造條件，一般表現在，準備或提供犯罪工具，指示犯罪地點和犯罪對象，在犯罪實施過程中望風，等等。

我國刑法中共同犯罪中主從犯的區分，是以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用為主要標準，兼顧共同犯罪人的分工來劃分的。主犯一般情況下是實行犯，但如果行為人系犯意的提起者、組織并策劃犯罪行為，其雖不是實行犯，也應當認定為主犯。因此，對從犯的認定主要標準是其在共同犯罪中的作用，對共同犯罪的形成、實施與完成均起次要或輔助作用的行為人應當屬于從犯。

2.結合本案對販賣毒品犯罪主從犯之剖析

販賣毒品罪，簡單來說就是指賣毒品的行為，什么是賣，通常來說，販賣毒品中的賣是指拿東西換錢，也就說，販賣毒品就是指拿毒品換錢的行為，對于購買毒品的行為則不構成販賣毒品罪。

毒品犯罪是全世界共同的嚴厲打擊的對象，為逃避偵查，毒品交易活動具有極強的隱蔽性，具有通常商品交易的不同特點。比如，毒品交易雙方不直接聯系、毒品交易地點隱蔽、先交貨后給錢或者先給錢后交貨等等。毒品賣家往往通過熟人介紹賣出毒品，毒品買家亦如此。本案中，劉妍通過毒品結識了毒品賣家和買家，并且接受毒品賣家的請托，幫助其聯系了買家，劉妍起到了居間介紹的作用。對于居間介紹者在共同犯罪中的作用，要根據其具體作用來判斷系主犯還是從犯。

檢察機關認為，賣家蔡保某和買家王彥某素不相識，蔡保某向王彥某販賣毒品的犯意是由劉妍提起的，沒有劉妍的居間介紹，就不會發生毒品交易。根據前面的分析，犯意提起是認定共同犯罪人作用的很重要方面，在判處死刑的案件中，如果共同犯罪人在實行行為中的作用相當，那么，首先提起犯意的人則可以判處死刑。檢察機關的意見貌似很有道理，但是通過對證據的分析，我們發現，蔡保某販賣毒品的故意并非由劉妍提起，即使沒有劉妍的介紹，蔡保某也會向他人販賣毒品。因為，在案證據證明劉妍僅僅是向蔡保某詢問是否有毒品，并未勸說、引誘蔡保某販賣毒品；在毒品交易時，劉妍未在場，王彥某證明前兩次購買毒品時，蔡保某都是從一大袋毒品中稱出一部分毒品賣給其，公安機關從蔡保某暫住地也起獲了稱重器；而且，最后一次王彥某意欲購買的毒品數量是20克，而從蔡保某暫住地起獲了35.99克毒品。

販賣毒品交易的一般環節包括為販賣而購買或者加工毒品、決定毒品價格、交付毒品和收取毒資，而劉妍均未參與這些環節。雖然王彥某稱毒品價格都是和劉妍談的，蔡保某沒有和其說過價格，需要注意的是，王彥某對劉妍所說的260元一克毒品的價格并沒有討價還價，毒品最終交易價格也是260元，因此，王彥某的證言不能證明劉妍是毒品價格的決定者，蔡保某和劉妍的供述恰恰證明毒品交易價格的決定者是蔡保某而非劉妍。

認定某一行為是否起主要作用的依據，不是沒有該行為犯罪能否實施，而是該行為在共同犯罪中的地位和作用。劉妍所實施的傳遞毒品交易信息、帶領王彥某到蔡保某交易的居間介紹行為促成了毒品交易的順利進行，也正因為如此，司法機關未將劉妍認定未購買毒品的共同行為人，而認定為販賣毒品的共犯。本案中，劉妍系居間介紹者，其居間介紹行為并未積極主動促成毒品交易的完成，且未參與毒品交易環節，未獲利，其在共同犯罪中起次要作用，應系從犯。如果劉妍不僅傳遞信息，而且勸說、引誘，甚至強迫毒品交易的一方進行毒品交易，或者參與決定毒品價格，或者直接交付毒品，則劉妍在共同犯罪中可能就起主要作用，應認定為主犯。

綜上，毒品的所有者、交付者、毒品價格的決定者及毒贓的收取者均系蔡保某，劉妍劉妍未直接實施販賣毒品的行為。

編寫人：北京市第二中級人民法院　王洪波

29　共同犯罪中犯罪中止的認定——劉小某等盜竊，王香某掩飾、隱瞞犯罪所得案

【案件基本信息】

1.裁判書字號

湖北省宜昌市猇亭區人民法院（2014）鄂猇亭刑初字第00033號刑事判決書

2.案由：盜竊罪，掩飾、隱瞞犯罪所得罪

【基本案情】

2014年5月上旬的一天，被告人劉甲發現其居住的宜昌市猇亭區國華瑞景小區6號樓一樓門面房內存放有空調、電線等物品，遂打電話邀約被告人劉小某、劉乙欲共同實施盜竊，受到其妻的勸阻。劉甲將此情況告知劉小某，表示其本人不參與盜竊了。劉甲從此再未與劉小某和劉乙聯系此事。嗣后，劉小某、劉乙開車到宜昌市猇亭區國華瑞景小區進行查看，并購買了開鎖工具。5月10日凌晨2時許，劉小某、劉乙再次開車來到該小區，將存放于6號樓一樓門面房的2臺空調及43卷電線（其中有一卷已使用一半）盜走平分。經鑒定，被盜空調及電線價值17836元。

2014年6月1日，被告人張國某、劉甲、劉小某共同商議到宜昌市伍家崗區中南路民安家園工地盜竊電線，并邀約被告人劉乙開車運輸。當晚19時許，張國某、劉甲、劉小某來到該工地，將9號樓10至18樓層公共通道內已安裝未使用的電線拆剪下來，裝進蛇皮袋搬至一樓，劉甲電話通知劉乙開車前來運輸。四被告人將電線運至被告人王香某經營的廢舊回收店銷贓，王香某既沒有問明電線的來歷，也沒有按照有關規定進行登記，仍以5100元價格收購，并在次日公安機關調查時予以隱瞞。經鑒定，被盜電線價值13620元。

【案件焦點】

行為人在盜竊行為著手實施之前即放棄犯意，其他共犯既遂的，其是否應當對既遂結果承擔刑事責任。

【法院裁判要旨】

宜昌市猇亭區人民法院經審理認為：被告人劉小某、劉乙、劉甲、張國某構成盜竊罪。被告人王香某構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。被告人劉小某、劉乙、劉甲共同作案二次，應按其共同盜竊物品價值31456元追究其刑事責任；被告人張國某按其參與共同盜竊物品價值13620元追究其刑事責任。因被告人劉乙在第二起盜竊犯罪中所起的作用相對較小，罪責相對較輕，對被告人劉乙該起盜竊犯罪適當予以從寬處罰。被告人劉甲在公訴機關指控的第一起盜竊犯罪中積極為共同盜竊制造條件，其發現被盜目標后主動邀約被告人劉小某等人共同盜竊并提供相關信息，雖然在其妻勸阻下自動放棄盜竊，但其既沒有勸說被告人劉小某等人中止犯罪，也沒有采取防止措施避免危害結果發生，更沒有竭力阻止被告人劉小某等人繼續犯罪，其行為構成犯罪，但罪責相對較輕，適當予以從寬處罰。被告人劉甲在第一次受到公安機關傳喚時僅供述了第一起盜竊犯罪中所涉及的相關事實，對其他盜竊犯罪事實沒有如實供述，不符合自首條件，依法不應認定為自首。被告人劉小某、劉乙、劉甲歸案后均能如實供述自己的罪行，認罪態度好，積極退賠并取得被盜個人和單位的諒解，依法酌定對其從輕處罰。被告人張國某系自動投案并如實供述了自己的罪行，符合自首條件，依法應認定為自首，且認罪態度好，積極退賠并取得被盜單位的諒解，依法對其從輕處罰。被告人王香某歸案后能如實供述自己的罪行，認罪態度好，依法酌定對其從輕處罰。根據被告人張國某、王香某的犯罪情節、悔罪表現以及社會危害性，對其依法適用緩刑。

宜昌市猇亭區人民法院依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第二十六條第四款、第六十七條第一款、第三款、第三百一十二條、第五十二條、第五十三條、第七十二條、第七十三條的規定，判決如下：

一、被告人劉小某犯盜竊罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣五千元。

二、被告人劉乙犯盜竊罪，判處有期徒刑一年四個月，并處罰金人民幣四千元。

三、被告人劉甲犯盜竊罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣三千元。

四、被告人張國某犯盜竊罪，判處有期徒刑九個月，緩刑一年，并處罰金人民幣三千元。

五、被告人王香某犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處拘役五個月，緩刑十個月，并處罰金人民幣三千元。

【法官后語】

本案在處理中不好把握的問題是：被告人劉甲在公訴機關指控的第一起犯罪事實中并未參與實施盜竊，其在盜竊行為著手實施之前即放棄犯意，其是否應當對該起盜竊犯罪行為承擔刑事責任，這涉及對共同犯罪中犯罪中止如何認定的問題。

我國刑法第二十四條規定，在犯罪過程中自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的是犯罪中止。對犯罪中止的認定，應當把握兩個基本要素，第一自動放棄犯罪，是指行為人在其完全有條件、有能力繼續實施犯罪行為的前提下，主動放棄犯罪，即"能為而不為"，主要考量行為人主觀意志的主動性；第二是有效性，即在犯罪完成以前停止繼續實施犯罪或者有效地防止犯罪結果的發生。犯罪中止可能發生在犯罪預備階段，稱為預備中止；也可能發生在犯罪實行階段，稱為實行中止；還可能發生在實行后階段，稱為實行終了的中止。

對于單個人的犯罪行為的中止是很容易認定的，但是對于共同犯罪中犯罪中止的認定比較難以把握。共同犯罪中止是指在共同犯罪過程中，共犯人自動停止犯罪，并有效阻止其他共犯利用其先前行為所形成的條件繼續實行犯罪，或者在前述條件不能達到的情形下，自動有效防止犯罪結果的發生，而使自己的犯罪行為未達既遂的犯罪停止形態。由于中止犯罪的共同犯罪的先前的行為已經融入共同犯罪的整體行為之中，因此，認定犯罪中止成立的標準應有不同，共同犯罪犯罪中止的成立必須同時具有下列條件：

1.應當具備及時性。共同犯罪的中止可以發生在犯罪預備階段和犯罪實行階段，也可以發生在犯罪行為已經實行終了犯罪結果尚未發生以前。但是犯罪結果一旦發生，無論其結果是由全體共同犯罪人的行為造成的，還是由部分共同犯罪人的行為造成的，共同犯罪已經即遂，就不能存在犯罪中止。

2.應當具備自愿性。全體共同犯罪人在犯罪過程中，出于自己的意愿，停止可以進行下去的并能產生犯罪結果的行為，可以成立犯罪中止。部分共同犯罪人中止犯罪以后，對另一部分共同犯罪人進行勸說阻止，另一部分共同犯罪人接受了勸說，在能夠繼續進行犯罪的條件下，自動停止犯罪行為，全體共同犯罪人都可成立犯罪中止。

3.必須具備有效性。必須自動停止犯罪行為，并且有效地防止和阻礙犯罪結果的發生。這個有效性必須具備兩個因素：

（1）主觀上，中止犯罪的共同犯罪人自動切斷與其他共同犯罪人的共同故意的聯系，并且將中止的意圖以言行的方式告知其他的共同犯罪人。

（2）客觀上，中止犯罪的共同犯罪人必須有效地切斷自己的以前行為與共同犯罪整體行為的有機聯系。

因此，如果共同犯罪人自動、消極地停止自己的犯罪行為并能切斷自己先前行為與共同犯罪的聯系，就具有了有效性。如果共同犯罪人自動、消極地停止了自己的犯罪行為，并不能切斷自己先前行為與共同犯罪的聯系，就必須采取積極的行為阻止其他共同犯罪人繼續實施犯罪或者有效地防止危害結果的發生，才能具有有效性，才能認定為犯罪中止。否則，共同犯罪中個別行為人中止行為，但未切斷自己先前行為與共同犯罪的聯系，以至共同犯罪繼續進行或者產生犯罪結果的，就不能認定為犯罪中止。

本案中被告人劉甲在公訴機關指控的第一起犯罪事實中的行為不能構成犯罪中止。被告人劉甲發現被盜目標后主動邀約被告人劉小某等人共同盜竊并提供相關信息，積極為共同盜竊制造條件。雖然經過其妻子的勸說，在著手實施具體的盜竊行為之前就放棄共同盜竊的犯意，并沒有參與劉小某等人共同實施盜竊，單從其個體而言似乎是“自動放棄”了犯罪，但是被告人劉甲與實行犯劉小某、劉乙等人已經形成較為穩定、默契的合作盜竊關系，其在電話中主動邀約被告人劉小某等人共同盜竊時為劉小某提供了較詳細的盜竊目標信息、位置概況、現場監視器位置等，使他們的主觀犯意已形成一個有機整體，互相產生依賴，行為具有不可分割的特征，簡單地說，應該按照“部分行為，全部責任”的原則認定和處理。被告人劉甲雖然消極地停止了個體的犯罪行為，但其未能切斷與劉小某等人之間盜竊的行為聯系，也未能采取積極的行為阻止劉小某等人繼續實施犯罪，沒能有效地防止危害結果的發生，因而其行為不構成共同犯罪犯罪中止的有效性要件。被告人劉甲要對共犯劉小某、劉乙的行為及結果承擔刑事責任，其自動放棄犯罪行為，只能作為酌定量刑情節予以考慮。因此，法院在判決中認定雖然被告人劉甲在公訴機關指控的第一起盜竊犯罪中自動放棄犯罪沒有參與實施盜竊，但其積極為共同盜竊制造條件的行為構成犯罪是正確的，并綜合考慮其在第一起盜竊犯罪中的中止行為、地位和作用，對其該起盜竊犯罪適當予以從寬處罰。

編寫人：湖北省宜昌市猇亭區人民法院　柴衷路

30　共同犯罪中一人因對象認識錯誤造成結果加重，其他同案人是否應對該后果承擔刑事責任——黃火某等故意傷害案

【案件基本信息】

1.裁判書字號

廣東省云浮市云安區人民法院（2014）云安法刑初字第70號刑事判決書

2.案由：故意傷害罪

【基本案情】

2012年11月11日19時許，被告人黃火某、林家某、林洋某、林炳某、林立某等人在朋友家喝喜酒后又到云安縣六都鎮六都冰室喝啤酒，期間談及被告人黃火某曾被一個叫“三弟”的人追打之事，被告人黃火某、林家某提出去六都鎮大傅網吧找“三弟”打一頓出一口氣，其他在場人都表示同意。于是被告人黃火某、林家某、林洋某等人即分別乘坐由被告人林炳某、林立某駕駛的摩托車去到六都鎮大傅網吧，由被告人黃火某、林家某、林洋某三人進入網吧找“三弟”，而被告人林立某、林炳某等人則在外面等候。在網吧內，被告人黃火某誤將正在上網的被害人范小某認作“三弟”并走到其身邊，然后掏出隨身攜帶的彈簧刀捅了被害人范小某腹部兩刀，致其受傷流血。當被告人林家某、林洋某上前準備幫忙時，被告人黃火某發現被捅傷的人不是“三弟”，就叫被告人林家某、林洋某快速跑出網吧，分別坐上在外面等候的由被告人林立某和林炳某駕駛的摩托車逃離現場。途中被告人黃火某告知被告人林家某、林洋某、林炳某、林立某等人其用刀捅傷人的事實，并將彈簧刀丟到六都鎮黃灣村委前進村進港公路泵站路段的河流中。經云浮市公安司法鑒定中心檢驗鑒定，被害人范小某的損傷構成重傷。

2014年2月26日，被告人黃火某到公安機關投案自首；2014年3月6日，被告人林家某、林洋某到公安機關投案自首；2014年3月22日，被告人林炳某在恩平市被公安機關抓獲；2014年3月24日，被告人林立某到公安機關投案自首。

另查明，2014年2月26日被告人黃火某通過親屬賠償了范小某19000元，取得了范小某的諒解；2014年3月25日被告人林炳某、林立某與林偉弟共賠償了范小某5000元，取得了范小某的諒解；2014年3月27日被告人林家某通過家屬賠償了范小某15000元，取得了范小某的諒解；2014年11月6日被告人林洋某賠償了范小某5000元，取得了范小某的諒解。

【案件焦點】

共同犯罪中，一人對錯認識錯誤而實施故意傷害行為，其他同案人是否應對該行為人造成的加重后果承擔責任。

【法院裁判要旨】

云浮市云安區人民法院認為，被告人黃火某、林家某、林洋某、林炳某、林立某無視國家法律，故意傷害他人身體，致一人重傷，其行為已構成故意傷害罪。認定被告人黃火某起主要作用，其他四個被告人是從犯，應當從輕或減輕處罰。認定被告人黃火某、林家某、林洋某、林立某屬自首，依法又可以從輕或減輕處罰。被告人林炳某歸案后能如實供述自己的罪行，依法又可以從輕處罰。被告人黃火某、林家某、林洋某、林炳某、林立某賠償了被害人的損失，并取得了被害人的諒解，依法可以對被告人黃火某、林家某、林洋某、林炳某、林立某酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十四條第二款、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第六十七條、第七十二條、第七十三條的規定，對被告人黃火某判處有期徒刑三年，被告人林家某判處有期徒刑一年，林洋某判處有期徒刑一年，緩刑二年，被告人林炳某判處有期徒刑九個月，緩刑一年六個月，被告人林立某，判處有期徒刑六個月，緩刑一年。

【法官后語】

本案處理的重點在于如何判斷共同犯罪中由一人因對象認識錯誤的行為造成結果加重是否屬于共同故意的范圍，以及其他行為人是否就該加重結果承擔責任。我國刑法第二十五條的規定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”

本案中的具體判斷思路如下：

第一，共同犯罪中一人的對象認識錯誤行為，對其他同案人的是否構成犯罪的影響。首先確定各行為人共同謀劃的故意內容，其次判斷實施行為階段各行為人在主、客觀方面是否存在一致性，再進一步判斷該實行行為是否在同一犯罪構成內成立。回到本案中，五被告人共同謀定要打一頓“三弟”，其五人主觀上達成了共同傷害他人的故意。但由于其中四被告人對“三弟”是不認識的，對客觀對象的認識從屬于行為人黃火某實施行為時的認識，五人同時構成對象認識錯誤。其五人在犯罪主、客觀方面存在一致性，在同一構成要件內成立故意傷害罪。

第二，被告人黃火某在其他被告人不知情的情況下拿刀捅傷了被害人，導致重傷的加重后果，其他同案人是否應對該后果承擔責任則需要進一步判斷分析。刑法“實行過限”理論認為，對超出過限的犯罪行為由過限行為的實施者承擔，未超出過限的犯罪行為由全體行為人承擔，其中對由一個行為人實施了未超出過限的犯罪行為造成的結果加重的，如其他行為人對共同行為可能發生加重結果應當有所遇見（主觀上存在過失），則每個行為人均應對加重結果承擔刑事責任。具體到本案中，被告人林家某等四人對黃火某實施傷害行為會致人重傷的結果應當有所遇見，而被告人黃火某攜帶刀具不是造成他人傷害后果的必要條件，因此，被告人林家某、林洋某、林炳某、林立某均應對加重結果承擔刑事責任。

編寫人：廣東省云浮市云安區人民法院　黎志銀

31　共同犯罪附帶民事被告人能否承擔按份賠償責任——靳鍇等故意傷害案

【案件基本信息】

1.裁判書字號

山西省長治市中級人民法院（2014）長刑終字第345號刑事附帶民事判決書

2.案由：故意傷害罪

【基本案情】

2013年7月29日14時許，蘇某與郭某在郊區長北立交橋下因差點撞車而發生爭執，后蘇某跟著郭某到了長弘駕校，并對郭某進行毆打，期間，與郭某一起的陳某進行勸說，蘇某又用木棍打陳某，被陳某搶下木棍，這時蘇某就給曹某打電話說被人打了，在打電話過程中王彥某便讓陳某扔掉木棍，陳某把木棍扔掉了。過了一會兒，曹某騎摩托車同一個瘦男子過來，蘇某用手指向王彥某，曹某下車后就摟住并用拳頭打王彥某胸部，被告人靳鍇過來拉架，踢了一腳，靳鍇便同被告人劉青去電教室告知被告人王成（王彥某的哥哥）。同曹某一起來的瘦男子就摟住王彥某的脖子，曹某用拳頭打、用腳踢王彥某，被告人王成從電教室出來后就直接過去同曹某等廝打，緊隨其后的被告人靳鍇、劉青跑到靳鍇駕駛的轎車后備箱內拿出三根鋼管，被告人靳鍇拿了一根，被告人劉青拿了兩根，被告人王成看到劉青拿著兩根鋼管，就跑到劉青跟前從劉青手里拿了一根鋼管，被告人靳鍇、劉青、王成一起持鋼管過去打蘇某、曹某和瘦男子三人，被告人靳鍇持鋼管打在蘇某的頭部，劉青持鋼管打在蘇某的腰部，將蘇某打傷倒地，王成、劉青持鋼管打了曹某的腰部，曹某同瘦男子跑開，王彥某同被告人靳鍇、劉青、王成攜鋼管一起乘車逃走，逃跑的路上將兩根鋼管丟棄。經長治市郊區公安司法鑒定中心鑒定，蘇某所受損傷系重傷，構成四級傷殘。

附帶民事訴訟原告人蘇某因傷造成的經濟損失共計97470.99元。蘇某在公安機關已領取三被告人的賠償款40000元。

在二審審理期間，被告人劉青、王成委托其親屬就附帶民事部分與附帶民事訴訟原告人蘇某達成賠償調解協議，被告人劉青賠償蘇某200000萬元，被告人王成賠償蘇某150000元，并已實際交付至長治市中級人民法院。受害人蘇某對被告人劉青、王成表示諒解，并放棄對上述二被告人的民事賠償請求權。

【案件焦點】

本案共同犯罪中，沒有與受害人達成調解協議的被告人應對本案的民事賠償承擔連帶賠償責任還是按份賠償責任。

【法院裁判要旨】

長治市郊區人民法院一審認為，被告人靳鍇、劉青、王成因王彥某被蘇某、曹某等三人毆打，便分別拿上一根鋼管去毆打蘇某、曹某等，將蘇某打成重傷，并系四級傷殘，其行為均已構成故意傷害罪，依法應予懲處。在本案共同犯罪過程中，被告人靳鍇起主要作用，系主犯，被告人劉青、王成起次要和輔助的作用，系從犯，對于從犯，應當從輕處罰。被告人靳鍇有自首情節，可以從輕處罰。被告人靳鍇系累犯，應當從重處罰。三被告人應當共同賠償因故意傷害給原告人蘇某造成的合理經濟損失。鑒于本案是由原告人蘇某引起的，原告人蘇某具有一定的過錯，可以減輕三被告人的賠償責任，三被告人對原告人蘇某造成的經濟損失承擔80%的賠償責任，其余20%的賠償責任由原告人蘇某自行承擔。判決如下：一、被告人靳鍇犯故意傷害罪，判處有期徒刑六年零六個月；二、被告人劉青犯故意傷害罪，判處有期徒刑四年；三、被告人王成犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年零六個月；四、扣押的作案工具鋼管一根，由長治市公安局郊區分局予以沒收，根據有關規定予以處理；五、被告人靳鍇、劉青、王成共同賠償附帶民事訴訟原告人蘇某經濟損失97470.99元的80%即77976.79元，已賠償40000元，尚欠37976.79元，在本判決生效后十日內交付至長治市郊區人民法院；其余20%即19494.2元，由附帶民事訴訟原告人蘇某自行承擔。六、駁回附帶民事訴訟原告人蘇某的其他訴訟請求。

判后，原審附帶民事訴訟原告人蘇某、原審被告人靳鍇、劉青、王成不服，提出上訴。原審附帶民事訴訟原告人蘇某認為自己構成重傷，四級傷殘，原判賠償數額過低。原審被告人靳鍇、劉青、王成上訴均認為自己為了制止不法侵害行為而采取的措施，只是超過了必要限度，原判量刑過重。

長治市中級人民法院二審審理認為，原審被告人靳鍇、劉青、王成因王彥某被蘇某、曹某等三人毆打，便分別拿上一根鋼管去毆打蘇某、曹某等，將蘇某打成重傷，并系四級傷殘，其行為均已構成故意傷害罪，依法應予懲處。在本案共同犯罪過程中，原審被告人靳鍇起主要作用，系主犯，原審被告人劉青、王成起次要和輔助的作用，系從犯。原審被告人靳鍇有自首情節，可以從輕處罰。原審被告人靳鍇系累犯，應當從重處罰。原判已認定三原審被告人賠償原審附帶民事訴訟原告人蘇某共計77976.79元，且原審附帶民事訴訟原告人蘇某在公安機關已領取賠償款40000元，尚欠37976.79元。鑒于二審審理期間，原審被告人劉青、王成與附帶民事訴訟原告人蘇某就民事部分達成賠償調解協議，蘇某對劉青、王成的傷害行為表示諒解，并放棄對該二被告人的民事賠償請求權，依照《最高人民法院關于人身損害賠償案件適用法律若干問題的意見》第五條規定，賠償權利人在訴訟中放棄對部分共同侵權人的訴訟請求的，其他共同侵權人對被放棄訴訟請求的被告應當承擔的賠償份額不承擔連帶責任。本案共同犯罪中，未與受害人蘇某達成調解的被告人靳鍇，可不承擔連帶賠償責任，而對民事部分承擔按份責任。靳鍇系主犯，應對原審附帶民事原告人蘇某未獲賠的37976.79元承擔40%的賠償責任，即賠償蘇某經濟損失15190.72元。如前所述，二審審理期間，原審被告人劉青、王成與附帶民事訴訟原告人蘇某就民事部分達成賠償調解協議，蘇某對劉青、王成的傷害行為表示諒解，且劉青、王成自愿認罪，長治市郊區司法局出具了（2014）長郊司矯調字第25、147號調查評估意見書，認定劉青、王成適合社區矯正，判處非監禁刑對社區沒有重大不良影響，對原審被告人劉青、王成可予宣告緩刑。綜上，依照《中華人民共和國刑法》第二百三十四條、第七十二條、第七十三條、《中華人民共和國侵權責任法》第六條第一款、第二十六條、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第五條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十六條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百三十八條第二款、第一百五十五條第一、二款、《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百零一條、第二百二十五條第一款第（一）、（三）項之規定，判決如下：

一、維持長治市郊區人民法院（2014）郊刑初字第42號刑事附帶民事判決第一、四、六項，即被告人靳鍇犯故意傷害罪，判處有期徒刑六年零六個月。扣押的作案工具鋼管一根，由長治市公安局郊區分局予以沒收，根據有關規定予以處理；駁回附帶民事訴訟原告人蘇某的其他訴訟請求。

二、撤銷長治市郊區人民法院（2014）郊刑初字第42號刑事附帶民事判決第二、三、五項。

三、上訴人（原審被告人）劉青犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年。（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算）

四、上訴人（原審被告人）王成犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算）

五、原審被告人靳鍇賠償原審附帶民事訴訟原告人蘇某經濟損失15190.72元（即蘇某未獲賠的37976.79元中的40%），本判決生效后十日內交付。原審附帶民事訴訟原告人蘇某自行承擔19494.2元。

【法官后語】

本案在二審審理期間，共同犯罪中有兩名被告人與受害人達成了民事調解，并已實際履行，還有一名被告人未達成調解。本案爭議的焦點是：在共同犯罪中，沒有與受害人達成調解協議的被告人靳鍇應對民事賠償承擔連帶賠償責任還是按份賠償責任。

合議庭成員有兩種意見，一種意見認為從廣義上講，犯罪行為是一種嚴重侵害他人合法權益的行為，因此，刑事附帶民事案件的賠償責任，屬于民事侵權賠償責任范疇。應按照侵權責任法第八條的規定：“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”本案盡管另外兩名被告人與受害人達成民事調解，但仍不能免除未達成調解被告人的連帶賠償責任，故被告人靳鍇應對民事賠償承擔連帶責任。另一種意見認為，本案比較特殊，共同犯罪的兩名被告人賠償態度積極，數額也較大，受害人已經在一定程度上獲得了比實際經濟損失更多的賠償。如果嚴格按照連帶賠償理論，仍讓未達成調解的被告人承擔連帶賠償責任，有失公允，被告人靳鍇應對民事賠償承擔按份賠償責任。

合議庭經過充分討論，最后形成多數意見，認為共同犯罪中，未達成調解的被告人靳鍇對民事部分可以承擔按份賠償責任。依照《最高人民法院關于人身損害賠償案件適用法律若干問題的意見》中第五條第一款規定，“賠償權利人起訴部分共同侵權人的，人民法院應當追加其他共同侵權人作為共同被告。賠償權利人在訴訟中放棄對部分共同侵權人的訴訟請求的，其他共同侵權人對被放棄訴訟請求的被告應當承擔的賠償份額不承擔連帶責任。責任范圍難以確定的，推定各共同侵權人承擔同等責任。”本案的裁判正是遵循了上述規定，受害人與部分共同被告人達成民事調解，且受害人在調解協議中明確放棄對這兩名已調解被告人的民事賠償請求權。故本案未達成調解的被告人可以不再承擔連帶賠償責任，而承擔按份賠償責任。本案依據未達成調解被告人的作用、責任大小確定賠償比例為40%，也較為合理。

在審判實踐中，對于多名附帶民事訴訟被告人應當承擔賠償責任的，其中一名或幾名被告人或其家屬與原告人達成調解，而其他被告人不能與原告人達成調解的情況較為常見，對此應當如何處理，在實踐中的做法不盡一致，甚至出現因為全案不能調解，則對能夠達成調解的部分被告人也不予調解，或者要求原告人與部分被告人調解，必須以對全案附帶民事訴訟撤訴為前提的做法。這些作法在一定程度上損害了原被告達成調解的積極性，不利于案件糾紛的解決和矛盾的化解。本案裁判明確了在共同犯罪中，部分被告人與受害人達成調解協議，且受害人明確放棄對達成協議的被告人的民事賠償權利的，沒有與受害人達成調解協議的被告人不對民事賠償承擔連帶賠償責任，可承擔按份賠償責任。故本案二審依照法律規定結合案件實際予以改判更客觀、更符合法律效果與社會效果的統一。

編寫人：山西省長治市中級人民法院　史蕾

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[1]已被《最高人民法院關于廢止部分司法解釋和司法解釋性質文件（第十一批）的決定》廢止。

[2]蔣鵬飛：“作為辯護理由的被害人過錯：概念界定、理論基礎與認定標準”，載《中國刑事法雜志》2009年第8期。