（二）累犯

39　前罪原判決被改判加重刑罰，執(zhí)行期間又犯罪的是否構(gòu)成累犯——石加某盜竊案

【案件基本信息】

1.裁判書字號(hào)

江蘇省江陰市人民法院（2014）澄刑初字第1259號(hào)刑事判決書

2.案由：盜竊罪

【基本案情】

被告人石加某（冒名石啟某）單獨(dú)及伙同他人先后于2007年4月9日、5月6日的凌晨，采用鉆窗等手段，到江陰市月城鎮(zhèn)花園二村×號(hào)、花園一村×號(hào)、××號(hào)、××號(hào)入戶盜竊4次，共竊得人民幣11800元，手表、手機(jī)等財(cái)物，價(jià)值共計(jì)人民幣23600余元。

江蘇省江陰市人民法院于2007年9月作出了（2007）澄刑初字第849號(hào)刑事判決，以盜竊罪判處石啟某有期徒刑四年六個(gè)月（刑期自2007年5月6日起至2011年11月5日止），并處罰金人民幣五千元，繼續(xù)追繳石啟某犯罪所得發(fā)還被害人。經(jīng)減刑，罪犯石啟某于2010年4月20日刑滿釋放。2014年7月，江蘇省海門市人民檢察院在審查海門市公安局移送審查起訴的犯罪嫌疑人龍楊某、龍洛某、石啟某涉嫌盜竊罪時(shí)發(fā)現(xiàn)2007年被江蘇省江陰市人民法院判刑的“石啟某”非真實(shí)的石啟某，系他人冒名頂替。經(jīng)審查，（2007）澄刑初字第849號(hào)刑事判決中的石啟某的真實(shí)身份為石加某。

2014年9月9日，江蘇省江陰市人民法院針對(duì)前罪作出（2014）澄刑監(jiān)字第0004號(hào)再審決定書，決定對(duì)（2007）澄刑初字第849號(hào)提起再審，并于2014年11 月6日作出（2014）澄刑再初字第0005號(hào)刑事判決書：撤銷本院（2007）澄刑初字第849號(hào)刑事判決；被告人石加某犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣六千元；繼續(xù)追繳被告人石加某犯罪所得，發(fā)還被害人。

2014年2月至3月間，被告人石加某多次伙同龍玉某（已判刑）至江陰市云亭街道、青陽鎮(zhèn)、徐霞客鎮(zhèn)等地入戶盜竊，竊得現(xiàn)金、摩托車、黃金首飾等財(cái)物，財(cái)物價(jià)值共計(jì)人民幣9800余元。

江蘇省江陰市人民檢察院指控被告人石加某犯盜竊罪，且系累犯。

【案件焦點(diǎn)】

前罪被執(zhí)行完畢后因?qū)徟斜O(jiān)督程序被加重刑罰，后罪在加重刑罰執(zhí)行期間內(nèi)實(shí)施是否構(gòu)成累犯。

【法院裁判要旨】

江蘇省江陰市人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人石加某以非法占有為目的，多次伙同他人秘密入戶竊取公私財(cái)物，其行為已構(gòu)成盜竊罪，系共同犯罪。被告人石加某在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前又犯罪，應(yīng)當(dāng)對(duì)新犯的罪作出判決，把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。被告人石加某歸案后如實(shí)供述自己的罪行，當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，部分損失已挽回，依法予以從輕處罰。公訴機(jī)關(guān)指控被告人石加某犯盜竊罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名正確，予以采納，但認(rèn)定被告人石加某系累犯不當(dāng)，本院予以糾正。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十四條、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第六十九條、第七十一條、第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一款、第二款、第二條第一項(xiàng)、第三條第一款、第二款之規(guī)定，作出如下判決：

一、被告人石加某犯盜竊罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣三千元；與前罪尚未執(zhí)行完畢的有期徒刑二年零十五天，并處罰金人民幣六千元并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年三個(gè)月，并處罰金人民幣九千元；

二、責(zé)令被告人石加某繼續(xù)退賠違法所得人民幣7186.4元，發(fā)還相應(yīng)被害人。

【法官后語】

根據(jù)刑法第六十五條、第六十六條的規(guī)定和相關(guān)通說理論，累犯（一般累犯和特殊累犯）的成立前提必須是刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，本案中顯然不屬于赦免情形，故被告人的后罪是否發(fā)生于前罪刑罰執(zhí)行完畢后便成為其是否構(gòu)成累犯的時(shí)間焦點(diǎn)所在。本案的特殊之處在于被告人在前罪審判過程中隱瞞了個(gè)人身份信息，導(dǎo)致原審判決未正確認(rèn)定累犯情節(jié)，量刑不當(dāng)。原審法院在審判后罪過程中發(fā)現(xiàn)了前罪判決的錯(cuò)誤，根據(jù)刑事訴訟法及司法解釋的有關(guān)規(guī)定，啟動(dòng)審判監(jiān)督程序，撤銷原審判決后加重了被告人的刑罰。如何平衡原審判決被依法撤銷和刑罰已被實(shí)際執(zhí)行完畢之間的關(guān)系，影響到本罪累犯的認(rèn)定與否。易言之，本案的爭(zhēng)點(diǎn)在于，原審判決刑罰執(zhí)行完畢后又被依法撤銷的情形是否屬于刑法第六十五條和第六十六條規(guī)定的刑罰執(zhí)行完畢情形。筆者認(rèn)為兩者不能簡(jiǎn)單等同。

首先，刑事審判監(jiān)督程序的糾錯(cuò)功能定位決定了原審判決執(zhí)行完畢的影響應(yīng)當(dāng)予以消滅。刑事審判監(jiān)督程序是法院對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，因發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤而重新進(jìn)行審理的程序，是一種特殊的具有糾錯(cuò)功能的司法救濟(jì)程序。該程序發(fā)生的前提是已經(jīng)生效的刑事判決、裁定在認(rèn)定事實(shí)和適用法律上確有錯(cuò)誤，其設(shè)立目的在于對(duì)錯(cuò)誤判決、裁定進(jìn)行救濟(jì)，糾錯(cuò)功能是刑事審判監(jiān)督程序的首要功能。換言之，啟動(dòng)刑事審判監(jiān)督程序予以改判的案件應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為事實(shí)或法律方面確有錯(cuò)誤，即原審裁判的既判力因?yàn)閷徟斜O(jiān)督判決的生效而喪失。本案中，被告人前罪的判決雖然已經(jīng)實(shí)際執(zhí)行完畢，但鑒于前罪執(zhí)行的基礎(chǔ)——原審刑事判決已經(jīng)被撤銷，事實(shí)上的執(zhí)行完畢不能等同于法律規(guī)定中的刑罰執(zhí)行完畢（如被告人因?yàn)殄e(cuò)判而被無辜執(zhí)行刑罰或者多執(zhí)行刑罰，可以通過其他救濟(jì)措施維護(hù)自己的合法權(quán)益，不能以既成事實(shí)綁架法律規(guī)定）。因此，被告人在原審刑事判決已被依法撤銷的情況下，不應(yīng)認(rèn)定為刑法意義上的刑罰執(zhí)行完畢。

其次，刑事審判監(jiān)督程序的權(quán)利保障屬性決定了原審判決執(zhí)行完畢的影響應(yīng)當(dāng)予以消滅。刑事裁判是國(guó)家對(duì)被告人的生命、自由、權(quán)利、財(cái)產(chǎn)依法所作的處分，關(guān)系到當(dāng)事人的切身利益，如處分不當(dāng)，就會(huì)對(duì)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)利造成侵害。作為救濟(jì)措施，刑事審判監(jiān)督程序無疑具有保障正當(dāng)權(quán)益的功能。一方面，通過啟動(dòng)刑事審判監(jiān)督程序依法減輕甚至免除被告人的刑事責(zé)任，無疑從積極層面保障了被告人的正當(dāng)權(quán)益；另一方面，通過該程序宣告撤銷原審判決，也可能會(huì)從消極層面保障被告人的正當(dāng)權(quán)益。例如，被告人因“犯罪”被判處刑罰后，經(jīng)刑事審判監(jiān)督程序的啟動(dòng)和審理最終改判被告人無罪，但五年內(nèi)被告人實(shí)施犯罪行為，依法應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰的，從權(quán)利保障和公平正義角度而言，此種情形顯然不能認(rèn)定被告人構(gòu)成累犯，此種解釋結(jié)論也符合刑事審判監(jiān)督程序的法律屬性，即被糾正的原審判決不應(yīng)再產(chǎn)生影響。本案中的前罪判決已被依法撤銷（即使是加重處罰也不能否定原審判決被撤銷的事實(shí)），基于前述的情理和法理，被告人的前罪判決等同于消滅，不存在法律意義上刑罰執(zhí)行完畢的可能性。

再次，被告人前罪再審判決尚未執(zhí)行完畢，不屬于刑罰執(zhí)行完畢情形。誠(chéng)然，單獨(dú)從前罪兩次判決的執(zhí)行情況而言，原審判決已經(jīng)執(zhí)行完畢，再審判決尚未執(zhí)行完，既認(rèn)為原審判決已經(jīng)執(zhí)行完畢，又認(rèn)為再審判決沒有執(zhí)行完畢的觀點(diǎn)看似并無不當(dāng)，但從整體角度而言實(shí)則是矛盾對(duì)立的。一方面，再審判決已經(jīng)基于新查明的事實(shí)（非本次犯罪事實(shí)，而是因虛報(bào)身份信息導(dǎo)致未認(rèn)定為累犯），在撤銷原審判決的基礎(chǔ)上予以了改判，加重了被告人的刑罰，而加重部分尚未執(zhí)行。另一方面，再審判決與原審判決均是基于同樣的犯罪事實(shí)作出的判決，刑罰執(zhí)行應(yīng)當(dāng)具有連貫性。換言之，被告人的前罪相當(dāng)于執(zhí)行一段時(shí)間（實(shí)際執(zhí)行的刑期）后，因?yàn)槟撤N原因?qū)е聢?zhí)行中止，再審改判加重處罰后，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行剩下的刑期。故被告人在再審判決尚未執(zhí)行完畢的情況下，不應(yīng)認(rèn)定為刑罰執(zhí)行完畢。

因此，被告人的本次犯罪行為實(shí)施于前罪尚未執(zhí)行完畢的期間內(nèi)，不符合累犯構(gòu)成的時(shí)間要件，不應(yīng)認(rèn)定為累犯。

編寫人：江蘇省無錫市中級(jí)人民法院　王星光　馬小衛(wèi)

40　對(duì)于普通累犯中前罪“刑罰執(zhí)行完畢”的理解與適用——王某、張某盜竊案

【案件基本信息】

1.裁判書字號(hào)

上海市閔行區(qū)人民法院（2014）閔刑初字第2409號(hào)刑事判決書

2.案由：盜竊罪

【基本案情】

被告人王某的前科情況：2008年11月因犯盜竊罪、交通肇事罪被分別判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣二千元和有期徒刑四年，決定執(zhí)行有期徒刑五年，并處罰金人民幣二千元。被告人王某刑期自2008年6月27日起至2013年6月26日止，后因服刑期間表現(xiàn)良好于2012年12月26日刑滿釋放。

2014年6月12日20時(shí)許，被告人張某、王某結(jié)伙，至本市閔行區(qū)浦江鎮(zhèn)某村某組某號(hào)，攀爬、鉆窗進(jìn)入被害人徐某家中，竊得聯(lián)想牌B4320型筆記本電腦、IPAD mini各1臺(tái)及軟中華香煙2條。經(jīng)鑒定，上述物品價(jià)值共計(jì)人民幣2550元。

2014年6月14日、7月3日被告人張某、王某先后被公安機(jī)關(guān)抓獲。到案后，兩名被告均如實(shí)交代了上述事實(shí)。

涉案部分財(cái)物由公安機(jī)關(guān)依法扣押并已發(fā)還給被害人。

【案件焦點(diǎn)】

1.因我國(guó)刑法規(guī)定了累犯的前罪只能是故意犯罪，王某的前罪是故意犯罪與過失犯罪的并罰，在判斷其是否構(gòu)成累犯時(shí)，應(yīng)將其看成一個(gè)整體，抑或是區(qū)分開來存在爭(zhēng)議；2.減刑期在前罪的故意和過失兩個(gè)罪名中如何分配，相關(guān)法律亦未明確規(guī)定。

【法院裁判要旨】

上海市閔行區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人張某、王某以非法占有為目的，入戶竊取他人財(cái)物，其行為均已構(gòu)成盜竊罪。被告人王某曾因故意犯罪被判處有期徒刑，在刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，依法應(yīng)當(dāng)從重處罰；被告人張某、王某到案后均能如實(shí)供述自己的罪行，依法可以從輕處罰。公訴機(jī)關(guān)的指控成立，本院予以確認(rèn)。據(jù)此，本院依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十四條、第六十五條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：

一、被告人張某犯盜竊罪，判處有期徒刑九個(gè)月，并處罰金人民幣二千元。

二、被告人王某犯盜竊罪，判處有期徒刑十一個(gè)月，并處罰金人民幣三千元。

三、扣押贓物發(fā)還被害人（已發(fā)還）；繼續(xù)追繳被告人張某、王某的違法所得。

【法官后語】

被告人王某曾因盜竊罪和交通肇事罪分別被判處一年六個(gè)月和四年有期徒刑，數(shù)罪并罰決定執(zhí)行五年有期徒刑。后在刑罰執(zhí)行期間減刑半年，故實(shí)際執(zhí)行有期徒刑四年半。王某前科中，盜竊罪是故意犯罪，而交通肇事罪是過失犯罪。對(duì)并罰的前罪應(yīng)當(dāng)看做整體還是分開來看存在分歧。對(duì)于前罪的減刑如何處理，由于刑法及相關(guān)司法解釋未做出明確規(guī)定，亦難以認(rèn)定被告人是否構(gòu)成累犯。

對(duì)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)一，前罪是否應(yīng)當(dāng)被看做一個(gè)整體。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)數(shù)罪并罰的四年半刑期全部執(zhí)行完畢后，才算是真正意義上的“刑罰執(zhí)行完畢”，這樣王某必然構(gòu)成累犯。然這一觀點(diǎn)與法條規(guī)定相悖，筆者不贊同。我國(guó)刑法已明確將過失犯罪作為認(rèn)定累犯的除外情況，那么即便是故意與過失犯罪并罰，也不能將過失犯罪包含在內(nèi)，從而加重被告人后罪的刑罰。故應(yīng)當(dāng)將前罪的故意和過失犯罪分開來看，累犯的前罪僅指故意犯罪。

對(duì)于爭(zhēng)議焦點(diǎn)二，關(guān)于減刑的處理。首先將被告人數(shù)罪并罰后少服刑的半年看做是一種變相減刑。再加上被告人在刑罰執(zhí)行期間因表現(xiàn)良好減刑的半年，被告人實(shí)際減刑一年。比較前罪的刑期，故意犯罪（盜竊罪）的刑期是一年半，過失犯罪（交通肇事罪）的刑期是四年，明顯長(zhǎng)于故意犯罪；同時(shí)結(jié)合兩罪的主觀方面不同，可將前罪的故意犯罪的減刑期認(rèn)定為整個(gè)減刑期限的一半，即半年，被告人因?yàn)榍白锏墓室夥缸锓桃荒辏白锏摹靶塘P執(zhí)行完畢”是從前罪刑罰執(zhí)行一年起算。這樣在遵循有利被告人原則的基礎(chǔ)上，既保證了對(duì)前罪依法區(qū)分故意與過失犯罪，又對(duì)前罪的減刑作出公平、全面、客觀的評(píng)價(jià)。

按照此種觀點(diǎn)，被告人王某前罪的刑罰執(zhí)行完畢時(shí)間是2009年6月26日，后罪的犯罪時(shí)間是2014年6月12日，被告人在前罪刑罰執(zhí)行完畢五年之內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，因此構(gòu)成累犯。

我國(guó)數(shù)罪并罰制度與國(guó)外出入頗大，國(guó)外多采用將數(shù)罪宣告刑絕對(duì)相加，無限制合并執(zhí)行；我國(guó)遵循在數(shù)罪宣告刑相加的基礎(chǔ)上，執(zhí)行刑酌減的原則。且不論何種觀點(diǎn)較為合理，在司法實(shí)踐中必須遵循現(xiàn)有的法條規(guī)定進(jìn)行處理。數(shù)罪并罰的目的是限制刑罰加重，實(shí)際上就是變相減刑。應(yīng)將數(shù)罪并罰后被告人少服刑的半年看作一種變相減刑，再加上被告人在刑罰執(zhí)行期間因表現(xiàn)良好減刑的半年，被告人實(shí)際減刑一年。

在明確了數(shù)罪并罰的“減刑”與實(shí)際減刑的意義后，遇到的又一難題是一年的減刑在前罪中如何分配。當(dāng)刑法條文和司法解釋都沒有明確規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照刑法原則和精神去解決司法實(shí)踐中遇到的問題。此時(shí)應(yīng)否根據(jù)刑法中的有利被告人的原則，將一年的減刑期全部歸為對(duì)故意犯罪的減刑？答案是否定的。無論是數(shù)罪并罰，還是被告人因在服刑期間因表現(xiàn)良好減去的刑期，都應(yīng)當(dāng)看做是對(duì)前罪這個(gè)整體的評(píng)價(jià)，不可割裂。一年的減刑應(yīng)當(dāng)是對(duì)前罪盜竊罪和交通肇事罪兩個(gè)罪名的減刑。然后再根據(jù)前罪的兩個(gè)罪名的宣告刑、主觀方面等情況進(jìn)行合理分配。目前我國(guó)刑法及相關(guān)司法解釋對(duì)此問題尚未有明確規(guī)定，司法機(jī)關(guān)只能結(jié)合法理及主客觀情況進(jìn)行裁量。本案最終認(rèn)定被告人王某是在前罪刑罰執(zhí)行完畢五年之內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，構(gòu)成累犯。

編寫人：上海市閔行區(qū)人民法院　李群　宋召遠(yuǎn)