（三）自首與立功

41　取保候審期間脫逃又投案的被告人不成立自首——潘某盜竊案

【案件基本信息】

1.裁判書字號

浙江省臨安市人民法院（2014）杭臨刑初字第348號刑事判決書

2.案由：盜竊罪

【基本案情】

2012年5月9日至5月13日期間，被告人潘某伙同吳某（已判刑）等人在杭州市余杭區、臨安市青山湖街道，采用工具撬鎖、搭線發車等手段盜竊作案3起，竊得摩托車4輛，共計價值人民幣10700元。

2012年5月13日，被告人潘某被公安機關設卡攔截抓獲歸案，同年5月22日被取保候審。被告人潘某在被公安機關取保候審期間脫逃，經多次傳訊未到案，被公安機關追逃后于2014年3月4日向臨安市公安局投案。

【案件焦點】

被告人被取保候審期間脫逃，后又投案的，能否認定為自首。

【法院裁判要旨】

浙江省臨安市人民法院認為，被告人潘某以非法占有為目的，采用秘密手段多次盜竊公私財物，數額較大，其行為已構成盜竊罪。公訴機關指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人潘某在犯罪以后被采取取保候審強制措施期間逃跑，再向公安機關投案，不符合刑法關于自動投案的構成條件，不成立自首。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規定，以被告人潘某犯盜竊罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣1000元，并責令被告人潘某將違法所得退賠被害人。

【法官后語】

對犯罪分子在被取保候審期間脫逃，后又投案的行為是否屬于自動投案，進而成立自首的問題，在理論和實踐中均有不同認識。

一種意見認為上述情形應認定為自動投案。主要理由一是犯罪人歸案，是其本人意志決定下自動為之，符合“自動投案”之本性；二是在上述情形下，犯罪人歸案實際兼具履行取保期間報到歸案義務和自動投案的雙重屬性；三是對于逮捕后脫逃又投案的也應認定為“自動投案”，根據“舉重明輕”的法理，對被取保候審后畏罪潛逃，后又主動歸案的也應認定為自首；四是自首只是可以型從輕處罰情節，認定為自動投案并不會帶來處罰不公，不會產生負面效應；五是不認定為自首，會人為增大成本，斷絕這類犯罪人認罪悔過的自新之路，與自首制度立法意旨相悖。

另一種意見認為上述情形不符合刑法上自動投案的構成條件，也與自首制度的價值相沖突，不成立自首。

還有一種意見認為，應當區分自動投案的犯罪分子在被取保候審期間潛逃后又主動歸案和被動歸案的犯罪分子在被取保候審期間潛逃后又主動歸案兩種不同情況，前者可認定為自首，后者則不成立自首。

生效判決持第二種意見，理由主要有：

1.被告人被取保候審期間脫逃，又投案的，不符合刑法上“自動投案”的條件。

首先，刑法上的自動投案有其時間限制，逃跑后再次投案，不符合“自動投案”對時點的要求。我國刑法第六十七條規定：犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。1998年《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下稱《解釋》）第一條指出，自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。這表明，自動投案必須發生在犯罪之后，被動歸案之前。犯罪人歸案，就是指犯罪分子被置于司法機關的控制之下，人身自由受到限制的情形。而在取保候審階段，被告人已經被采取強制措施，此后潛逃再主動歸案已經不屬于刑法第六十七條意義上的“自動投案”。

有人以《解釋》第一條中關于犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的應當視為自動投案的規定為依據，認為本案被告人投案的時間處在“犯罪后”、“被通緝、追捕過程中”，應視為自動投案。我們不贊同這種解釋。《解釋》先指出自動投案的要求，再列舉規定幾種可以視為自動投案的情形，對此應當做整體的理解。視為自動投案的幾種情形只是原則規定的具體運用或擬制，對自動投案的定義，具有總括和限制下文的作用。否則會造成同一規范文件自相矛盾。因此，“犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的”，應當是指犯罪后一直沒有被抓捕歸案的在逃犯，而不應包括歸案后又脫逃的情形。

其次，自動投案有其具體行為指向，對某一犯罪行為的自動投案只能是一次行為，不可反復。投案與供述不同，是否如實供述，法律允許有所反復，但是投案情況針對的是犯罪分子歸案的最初狀態，不允許反復。如果將脫逃后的狀態等同于一直未歸案的原始狀態，將會使犯罪分子就某一罪行是否屬于“自動投案”變得完全不確定，在偵查階段未自動投案的，在公訴階段可以自動投案；在一審期間未自動投案的犯罪分子，在二審期間可以自動投案，甚至在服刑期間還可以進行自動投案，只要先脫逃再投案就行了，這在司法實踐中顯得十分荒謬。認為逃跑后的犯罪分子再投案仍然屬于“自動投案”，實際上忽視了投案對應行為的甄別。刑法上的“自動投案”是具體而非抽象的判斷，必須結合針對的具體行為加以解釋。本案中，被告人潘某的投案，實際不是針對盜竊犯罪行為，而是針對其逃跑行為展開。如果本案被告人潘某不是被取保候審，而是在被關押期間逃跑，則可能更好理解——其逃跑行為構成脫逃罪，之后的投案可以針對脫逃罪評價為刑法上的“自動投案”。也就是說，對已經因某一犯罪事實被動歸案的犯罪嫌疑人，其已經失去了對此罪進行自首的機會，不再有自動投案的問題。

再次，犯罪分子在取保候審期間逃跑，脫離偵查，不具備“自動投案”中的自動性。刑法上的自動投案要求被告人出于本人的意志向司法機關承認自己實施了犯罪，并愿意將自己的人身置于司法機關的控制之下。雖然《解釋》規定“并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案的；公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案。”但“陪首”和“送首”也是在被告人同意或者默認的情況下，才能成立。否則，被告人完全可以脫離親友的控制，及時逃跑。本案中被告人被取保候審期間脫逃，表明其不愿意接受司法機關的制裁，喪失了自首構成要件中的自動性。其后再次投案，只是對其脫逃行為的補救，不能因此構成刑法意義上的自首。

2.認定被取保候審期間逃跑，又投案的被告人成立自首不符合立法精神。

首先，將影響自首制度價值的發揮。自首制度可以促使犯罪分子早日歸案，節約司法成本。顯然，歸案后逃跑又投案并沒有節約司法資源，而是相反。將本案被告人認定為成立自首情節，意味著被動歸案的被告人，可以采用先逃跑后投案的方式為自己創設一個法定從輕、減輕處罰的情節。這會使得原本可以保障司法活動順利進行的強制措施效果大打折扣，不僅不能提高司法效率，反而會拖累案件的正常辦理。正是因為被告人潘某的逃跑，本案從2012年一直拖到了2014年才辦結。認為被告人潘某后來投案應予肯定的觀點本身沒錯，但沒有從整體上評價被告人的行為。被告人潘某逃跑后又投案的行為，應當與逃跑后被動歸案的情形相比較，作出相對從輕的處罰，而不是認定為自首。

其次，可能會導致惡意自首，罪責刑不相適應。認定逃跑后又投案的犯罪分子也成立自首，變相鼓勵已被采取強制措施的犯罪嫌疑人，為取得“自首”這個法定從輕情節而想方設法地先逃跑再投案。而被采取強制措施后沒有逃跑又自覺接受了刑事審判的犯罪分子不成立自首，不能據此從輕處罰。顯然，被告人被采取強制措施后逃跑，主觀惡性更大，應當科處更重的刑罰。認定被告人潘某成立自首會導致罪責刑不相適應，對同種情況但沒有逃跑的犯罪分子不公，體現不出罰當其罪的本意。那種認為可以用認定自首但不從輕處罰的方式予以彌補的觀點讓人難以接受。因為承認被告人有刑法規定的從輕情節，卻不在處罰上作出體現，也是對罪刑法定原則的一種違背，是司法肆意性的表現。

3.即使認為被告人潘某的行為符合自動投案的形式要件（言辭解釋），也應從實質（目的解釋）上對自首的適用予以排除。

如前文所述，對自首法律條文的字面理解可能會造成犯罪分子惡意利用法定從寬情節的情況，司法實踐應對此予以充分重視。2010年最高人民法院在《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡稱《意見》）中指出：雖然具有自首或者立功情節，但犯罪情節特別惡劣、犯罪后果特別嚴重、被告人主觀惡性深、人身危險性大，或者在犯罪前即為規避法律、逃避處罰而準備自首、立功的，可以不從寬處罰。

該條文實際上指出了自首實質判斷的問題，只是實踐中在犯罪前即準備自首的情況并不常見，而未有很深入的研究。自動投案不要求犯罪分子出于特定動機與目的，出于真心悔悟、為了爭取寬大處理、因為親友勸說、由于潛逃后生活所迫等，都可以成為自動投案的目的與動機。但是這些都是犯罪分子在犯罪之后的一些心理狀態，而不是犯罪之前就預先想好的。先逃跑再投案的犯罪分子，與上述《意見》中指出的犯罪前即為規避法律、逃避處罰而準備自首的犯罪分子可謂“異曲同工”。這兩種犯罪分子都不是自首情節所針對的對象，不能納入自首制度中予以評價。

此外，自動投案并如實供述犯罪事實的犯罪分子在取保候審期間脫逃又投案的，也不能構成自首。首先，其已經喪失了自動投案的自動性，這在前文已經詳細闡述。其次，其違反了刑事訴訟法關于強制措施的規定，表示其不愿意將人身交由司法機關控制，打破了之前自動投案的情形，而且，投案也不允許有所反復。因此，這種情況下，犯罪分子不構成自首。但在量刑時要與被動歸案的犯罪分子在取保候審期間脫逃又投案的有所區別，體現罪責刑相適應。

編寫人：浙江省臨安市人民法院　吳獻平　趙東東

42　自動投案，但沒有及時如實供述自己罪行，依法不能被認定為自首——羅戰某強奸案

【案件基本信息】

1.裁判書字號

河南省開封市通許縣人民法院（2014）通刑初字第65號刑事判決書

2.案由：強奸罪

【基本案情】

2013年11月13日16時許，被告人羅戰某酒后以查看網線為名，進入本村木某某家里并對其實施奸淫行為，但由于遭到被害人極力反抗而未得逞。后被害人向公安機關報案，公安機關到犯罪嫌疑人羅戰某家調查，未見到羅戰某。羅戰某于2013年11月15日主動到通許縣馮莊鄉派出所接受訊問，但否認強奸行為，只辯稱是查看網線。當晚羅戰某由派出所人員看守。

被告人羅戰某在首次開庭后，判決前，向合議庭如實交代了強奸行為，提交悔過書，合議庭再次開庭審理了此案。

【案件焦點】

自動投案，但沒有及時如實供述自己罪行，雖在一審判決前如實供述，能否認定為自首。

【法院裁判要旨】

通許縣人民法院經審理認為：被告人羅戰某酒后以暴力手段，違背婦女意志，強行與婦女發生性關系，其行為已構成強奸罪。公訴機關指控罪名成立，本院予以支持。羅戰某在犯罪過程中因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯減輕處罰。辯護人認為被告人系初犯，認罪態度較好理由成立，可以從輕處罰；被告人雖主動到公安機關接受訊問，但沒有如實供述自己罪行，直至一審首次開庭后，判決前，才如實交代自己的罪行，不符合自首的成立條件，故被告人屬自首不能成立。通許縣人民法院依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款、第二十三條、第六十七條第三款之規定，作出如下判決：

被告人羅戰某犯強奸罪，判處有期徒刑一年九個月。

【法官后語】

本案是一個因是否及時如實供述而影響自首認定的案件，辯護人主張成立自首，經過審理，合議庭認為被告人的行為因沒有在自動投案后及時如實供述而不成立自首，依法作出了生效判決。

本案被告主動到公安機關接受訊問，符合立法關于“自動投案”的認定條件和立法本意，關鍵是自動投案后，有沒有如實供述罪行。根據相關規定和立法本意，這種如實供述不但要求實事求是的交代自己的罪行，還應包含一定的時間限制，即應在投案的當時如實供述，或是在投案后，司法機關掌握其主要犯罪事實之前主動交代，也就是所謂的“及時如實供述”。根據《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），在一審判決前如實供述，應當認定為自首的前提是自動投案、如實供述罪行后又翻供，這一解釋同時寓含了對如實供述及時性的要求。另《最高人民法院關于關于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡稱《意見》）第二條規定：“犯罪嫌疑人自動投案時雖然沒有交代自己的主要犯罪事實，但在司法機關掌握其主要犯罪事實之前主動交代的，應認定為如實供述自己的罪行。”據此，本案被告人在投案之前，公安機關由于被害人報案已經掌握了其主要犯罪事實，并已經立案，被告人在投案后直至一審庭審結束，并未如實供述自己的罪行，更準確地說就沒有交代罪行。所以，本案被告人雖然犯罪后自動投案，但因不滿足“如實供述”的及時性要求，依法不能認定為自首。所以說，雖然都是在一審判決前進行了如實供述，但針對如實供述的及時性與否，在立法和司法上進行區別對待有著一定的理論基礎和現實意義。

編寫人：河南省開封市通許縣人民法院　趙鵬　文小剛

43　“現場待捕”型自首的理解與認定——盧某旺故意傷害案

【案件基本信息】

1.裁判書字號

北京市第三中級人民法院（2014）三中刑初字第00520號刑事判決書

2.案由：故意傷害罪

【基本案情】

被告人盧某旺于2013年10月4日7時許，在北京市懷柔區廟城鎮高各莊村120號其兄盧某興（歿年69歲）家院門附近，因瑣事與盧某興發生口角并互毆。其間，盧某旺用鐵鍬擊打盧某興的頭部，致盧某興顱腦外傷后繼發顱內感染、顱內出血導致中樞性呼吸循環衰竭死亡。經鑒定，被告人盧某旺對被害人盧某興造成的外傷與其死亡結果存在直接因果關系。被告人盧某旺作案后于2013年11月28日被公安機關查獲歸案。

公訴機關認為，被告人盧某旺構成“現場待捕”型自首，理由有兩個：其一，盧某旺曾供稱案發后讓妻子報警，證明其知道有人報警，民警到達現場，盧某旺在現場等待，可視為自動投案；其二，公安機關介入案件時被害人并未死亡，被告人盧某旺未被采取強制措施，期間盧某旺曾因處理本案被口頭傳喚到案，雖本案轉為刑事案件后，盧某旺系在其住所地被帶至公安機關，但自公安機關達到案發現場起，盧某旺已經知道有人報警，其此后并未離開其住所地，可視為明知他人報警，留在現場等待。

【案件焦點】

被告人盧某旺是否構成自首。

【法院裁判要旨】

北京市第三中級人民法院經審理認為：被告人盧某旺因瑣事持械故意傷害他人身體，致人死亡，其行為已構成故意傷害罪，依法應予懲處。北京市人民檢察院第三分院指控被告人盧某旺犯故意傷害罪的事實清楚，證據確實、充分，指控罪名成立。唯認定被告人盧某旺系自動投案與本案查明的事實不符，本院不予認定。鑒于本案系民間矛盾所引發，被告人盧某旺能如實供述主要犯罪事實，可依法對其從輕處罰。關于被告人盧某旺稱盧某興動手在先的辯解，因無證據證實，本院不予采信；被告人盧某旺稱其行為不致造成盧某興死亡后果的辯解及其辯護人所提被害人死亡不全部為盧某旺傷害行為所致，參與度鑒定意見書不能作為定案依據的辯護意見，經查，本案相關鑒定意見系具有鑒定資質的主體依據合法程序作出，應予采信，現有證據能夠證明盧某旺持械毆打行為造成盧某興顱腦外傷，且盧某興死亡原因亦為顱腦外傷后繼發顱內感染、顱內出血導致中樞性呼吸循環衰竭死亡，二者間系直接因果關系，參與度為100%，足以證明盧某興死亡結果系盧某旺毆打行為所致，故上述辯解及辯護意見本院不予采納；所提被害人盧某興在起因和矛盾激化上存在一定過錯的辯護意見，經查，現有證據不足以證明被害人盧某興存在過錯，故該辯護意見本院不予采納；所提被告人盧某旺系自首的辯護意見，經查，雖盧某旺能如實供述主要犯罪事實，但并無證據證明其系自動投案，故依法不能認定為自首，該辯護意見本院不予采納；所提被告人盧某旺有悔罪表現的意見，經查，結合盧某旺當庭對其行為的認知及就民事部分的賠償態度，不能認定其具有悔罪表現，該辯護意見本院不予采納；所提本案系民間矛盾所引發，被告人盧某旺認罪，建議從輕處罰的辯護意見，本院予以采納。

北京市第三中級人民法院依據《中華人民共和國刑法》第二百三十四條、第五十七條第一款、第六十七條第三款、第六十一條、第六十四條、第三十六條第一款、《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百零一條、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百五十五條第一款、第二款之規定，作出如下判決：

一、被告人盧某旺犯故意傷害罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身。

二、被告人盧某旺賠償附帶民事訴訟原告人蔣玉某、盧小某醫療費、喪葬費、住院伙食補助費、營養費、護理費、交通費共計人民幣十二萬八千四百五十九元四角四分（限本判決生效后三十日內給付）。

三、駁回附帶民事訴訟原告人蔣玉某、盧小某的其他訴訟請求。

四、隨案移送的鐵鍬一把、木棍一根，予以沒收。

一審宣判后，被告人、附帶民事訴訟原告人均未提出上訴，公訴機關未抗訴，故已生效。

【法官后語】

本案的爭議焦點主要在于被告人盧某旺是否構成自首。在此問題上檢法存在不同意見。公訴機關認為盧某旺的行為可認定為自動投案，結合該人能如實供述主要犯罪事實，故盧某旺系自首。經過審理本案，審判機關持不同意見，最終并未認定盧某旺構成自首。

出現兩種不同的判斷源自在司法實踐中對“現場待捕”型自首存在著理解上的差異，這種差異不予去除，一方面可能導致自首范圍的盲目擴大，另一方面會造成執法的不統一，故具有加以厘清和統一認識的必要。筆者認為，解決上述問題，需明晰以下兩點：

第一，“明知他人報案”需具備確切性。

基于刑法中所界定的“明知”，犯罪嫌疑人犯罪后對他人報案的“明知”通常也被界定為知道即聽見、看見、被明確告知已有人報案和應當知道即依據判斷現場應當有其他人報案。這種界定運用到司法實踐中，出現超乎想象的擴大運用。許多案件只要犯罪嫌疑人是在案發現場被抓獲，其本人及辯護人即辯稱明知他人報警，如果僅憑被告人所稱“明知”即予認定，筆者認為是對自首的任意擴大，也是在“利用”法律。因此無論何種“明知”，均需具備確切性，即有證據證明這種明知。如某犯罪嫌疑人案發后未逃離現場，在其所不知的情況下公安機關已經依據他人報案掌握案件線索進而到達案發現場控制該人，審判中被告人辯稱其明知他人報案時，應著重審查其此前是否供述該情節，供述的穩定性，其是否能較明確供述何人報案，是否有相關證據證明其所稱報警人有報警事實或行為，案發現場是否存在其所能預見的其他報警人存在等，進而綜合加以判斷。具體到本案，被告人盧某旺在公安機關對于何人報案的問題有不同說法，其曾供稱曾讓其妻子報警，但本案中其妻在公安機關拒絕作證，雖后向其核實，其稱確有此事，但根據查證情況看并無該人報警材料，結合被告人盧某旺供述此情節并非是案發后第一時間即被羈押的狀態下做出，不能排除合理懷疑，不宜認定其明知或委托其妻子報案；另其亦曾供稱是其孫子報警，其孫子證言中亦稱報警，但經公安機關查證并無其報警的相關證據，且綜合全案證據，其孫子的證言存在較多疑點及不能印證的部分，故不能確定其孫子報警及其明知報警的真實性。結合其供述中對報警人存在明顯反復，且明確稱不知道除此之外何人報警的情況看，不宜認定被告人盧某旺案發后對他人報警具有明知。另結合被告人盧某旺實施毆打行為后曾短暫離開現場，雖后又返回現場，但其明確供述返回現場的原因系氣不順，想再繼續找被害人，而被家人攔住，這使得其留在現場喪失了此類自首必備的“非被動性”。綜上，由于本案欠缺必要的證據證明被告人盧某旺對他人報案具有“明知”，且其留在現場欠缺放棄犯罪的主動性，故不能認定被告人盧某旺系“現場待捕”型自首。

第二，“現場待捕”型自首應具有時間性限制。

設立此類自首的原因在于雖然犯罪嫌疑人案發后并無主動的報案行為，但其明知他人報案，留在案發現場是為了將自己置于公安機關的控制之下，該行為實際意味著其對他人報案的默認，側面反映其具有投案的主動性和自愿性。這種自首已然是在傳統型自首基礎上的擴大解釋，在運用中應嚴格按照其本意加以認定。

“現場待捕”型自首所針對的應為犯罪嫌疑人在案發后公安機關介入前，明知他人報案，而留在案發現場等待抓捕的情形。“明知”和“現場”均應具有一定的限制性。首先，此類自首的“明知”應具有時間性，即犯罪嫌疑人犯罪后到公安機關到達案發現場前，犯罪嫌疑人對他人報案情況的明知，不能將公安機關到達現場后被告人基于民警的到來而得知他人報案的情形認定為“明知他人報案”，此種理解突破了“明知”的時間性，是對“擴大自首”的再擴大。

其次，“現場”的界定應與“明知”時間性相匹配。提到“現場”，更多探討的是距離問題，如結合犯罪嫌疑人距離中心現場的距離來判定其是否逃離現場。事實上，“現場”還存在另一層面的問題，即需綜合前面所述“明知”的時間性來確定何為現場。具體到本案，案發現場確在盧某旺所居住的村落，公安機關案發當日介入調查至本案轉為刑事案件，盧某旺在沒有被采取強制措施情況下一直在其住所地沒有離開，但由于其住所地這一“現場”已然超出了“明知他人報案”的時間性，因此不能認定被告人盧某旺是在案發現場等待抓捕，即“未潛逃”的行為不能等同于主動投案行為。另雖被告人盧某旺在案件轉為刑事案件前并未被采取強制措施，公安機關亦未對其進行訊問，但其在被害人死亡后亦無主動、直接的投案行為，而是在其住所被帶至公安機關，系被動歸案，故被告人盧某旺不構成自首。

綜上，“現場待捕”型自首的認定應嚴格依據立法本意、法律規定和客觀證據加以認定，避免過分擴大的解釋和運用。

編寫人：北京市第三中級人民法院　李丹

44　醉駕型危險駕駛肇事后候警處置行為是否當認定為自首——李紀某危險駕駛案

【案件基本信息】

1.裁判書字號

上海市松江區人民法院（2014）松刑初字第763號刑事判決書

2.案由：危險駕駛罪

【基本案情】

2012年5月13日4時10分許，被告人李紀某酒后駕駛一輛牌號為滬CND118的小型汽車至人民北路進榮樂中路南約100米處路段時，適逢夏銀某手拉早餐車由西向東橫過人民北路機動車道，轎車與早餐車相撞，致夏銀某重傷。經血樣鑒定，被告人李紀某血液中乙醇濃度為2.06mg／ml，屬醉酒駕駛。經事故責任認定，被告人李紀某負事故的主要責任，夏銀某負事故的次要責任。

肇事后，被告人李紀某于他人報警后在現場等候，民警到場后發現其有酒駕嫌疑，遂對其酒精呼氣測試，并帶其至醫院抽血檢驗，確定其酒駕犯罪事實。案發后，被告人李紀某對夏銀某進行了賠償。

被告人李紀某對指控的犯罪事實及罪名、自首情節的認定均無異議。

【案件焦點】

本案中，對李紀某等候現場，接受民警對其交通肇事行為的處置的行為是否可以認定為其犯危險駕駛罪的自首。

【法院裁判要旨】

上海市松江區人民法院經審理認為，被告人李紀某在道路上醉酒駕駛機動車，其行為已構成危險駕駛罪。公訴機關指控的罪名成立。關于公訴機關當庭認定被告人李紀某具有自首情節的意見，法院認為，被告人李紀某在發生交通肇事撞傷他人后，雖得知他人報警仍等候現場，但并非基于其危險駕駛的罪行，民警到場后，發現被告人李紀某有酒駕嫌疑，遂對其酒精呼氣測試，至此案發，故公訴機關認定其有自首情節不當。被告人李紀某到案后如實供述犯罪事實，對其依法從輕處罰。被告人李紀某能自愿認罪，對其酌情從輕處罰。根據被告人李紀某犯罪的事實、性質、情節和對于社會的危害程度等。依照《中華人民共和國刑法》第一百三十三條之一第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條的規定，判決如下：

被告人李紀某犯危險駕駛罪，判處拘役三個月，并處罰金人民幣四千元。

【法官后語】

探討醉駕型危險駕駛后候警處置的行為是否成立自首的問題，首先要從候警處置的性質入手。

一、候警處置行為的定性

我國道路交通安全法第七十條第一款規定，行為人在肇事后候警處置的行為系在履行行政法義務。

但是履行行政法義務不應當阻卻刑法評價。最高人民法院《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》指出：交通肇事后保護現場、搶救傷者，并向公安機關報告的應認定為自動投案，構成自首的，因上述行為同時系犯罪嫌疑人的法定義務，對其是否從寬、從寬幅度要適當從嚴掌握。據此，交通肇事后，犯罪行為人候警處置且符合自首條件的，對其認定為自首，犯罪行為人候警處置的行為不因系履行行政法義務而否定判斷其是否屬于“自動投案”的可能性。

二、司法實踐中認定為自首的理由

一是行為人在肇事后候警處置雖然是為了等待公安機關處理交通事故，但這是其投案的動機，不影響自首的成立。

二是犯罪行為人酒后駕駛機動車發生交通事故，不論其候警的動機為何，其應當知道公安機關到達現場后會發現其酒駕的事實，因此，犯罪行為人在明知或應當明知公安機關到場后可能會追究其危險駕駛的責任而仍然候警，應當認定其構成自首。

三、醉駕肇事后的候警處置行為不成立自首的理由

（一）從自首的立法根據方面考量

自首的立法根據包括兩層內容：一是由于犯罪行為人歸案不外乎主動投案與被動投案兩種類型，行為人在犯罪后能主動、自愿投案，說明其可能具有悔改之意，也表明其再犯可能性和人身危險性的減少，因此從立法上對其從輕或減輕處罰，以鼓勵犯罪行為人主動歸案。二是設立自首制度，可以最大限度地節約司法成本，節省司法機關破案和審案的開支，從而在降低了刑罰成本的前提下，維護了原定刑罰的效益。對該兩層內容，現在多數學者主張犯罪行為人只要符合上述第二項根據就應當認定為自首。

立法上對自首的規定旨在節約司法成本，節省司法機關破案和審案的開支。自首的設立和我國刑法第六十七條第三款規定的坦白系異曲而同工，都是我國刑事政策法律化的體現，唯有量之區別。行為人醉酒駕駛車輛肇事后候警處置，警察到場后依合理判斷即可將其列為危險駕駛犯罪嫌疑人，行為人在警察到場后又如實供述自己罪行的，并沒有節省公安機關破案的開支，但是犯罪行為人如實供述的行為依然可成立作為法定從寬情節的坦白。

（二）區分“形跡可疑人”和“犯罪嫌疑人”之必要性

根據《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》，“自動投案”是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。根據該解釋及司法實踐，對公安機關已將行為人作為犯罪嫌疑人進行訊問，后該犯罪嫌疑人又交代所犯罪行的，不認定為自首。最高人民法院《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》指出“罪行未被有關部門、司法機關發覺，僅因形跡可疑被盤問、教育后，主動交代了犯罪事實的，應當視為自動投案，但有關部門、司法機關在其身上、隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具等處發現與犯罪有關的物品的，不能認定為自動投案。”

綜上，若行為人被認為是形跡可疑人，并受到盤問，其主動交代犯罪事實的，則其符合自動投案的條件；若行為人已經被確定為犯罪嫌疑人而受到了訊問，則其不構成自動投案。“可疑”即值得懷疑，“嫌疑”一詞由兩個相同含義的字構成，“嫌”和“疑”都是懷疑的意思。“可疑”的程度不及“嫌疑”。判斷是否“形跡可疑人”，主要是依據直覺或工作、生活經驗來進行猜測，而“犯罪嫌疑人”的認定則需要通過分析已被發現的證據來進行合理判斷。

危險駕駛罪屬危險犯，故在主觀上，行為人應認識到危險駕駛的危險性，這種認識因素又只能通過某種標準來推定，而法律當以社會一般人為標準。警察到達現場后，通過對行為人的舉動、神情和是否有酒氣等情況進行判斷，很容易認定行為人是否具有酒后駕車嫌疑，即根據對事實的合理判斷，公安機關對行為人進行現場酒精呼氣測試前就已經將行為人列為“犯罪嫌疑人”了，而不是“形跡可疑人”。因此，被告人在警察到場后，即使如實供述自己醉酒駕車的犯罪事實，也不應認定為自首。

（三）區分自動投案的主觀要求、投案目的與投案動機之必要性

犯罪行為人在犯罪后，只有基于自己的意志主動、自愿的投案，才具有認定為自首的可能性。

目的和動機是兩個概念。“目的”通常是指行為主體根據自身的需要，借助意識，觀念的中介作用，預先設想的行為目標和結果。而“動機”是指推動行為人從事某種事情的念頭或愿望。自首的動機是行為人犯罪后自動投案、如實供述自己罪行的原因，而自首的目的則是行為人追求的自首法律行為的結果。“自動投案”的動機和目的也非同：法律設立自首主要根據是犯罪行為人的自首行為節約了司法成本，減少了破案和審判開支，因此犯罪行為人投案的動機并不影響對“自動投案”的認定，其動機可以是犯罪行為人對自己罪行的悔悟，也可以是行為人基于某迫不得已之情形而為之。但投案目的則至少需要犯罪行為人具備投案的意愿，即犯罪行為人基于自己的罪行，將自己置身于司法機關或其他相關組織、單位的掌控之下。具備自首的目的，系自動投案主觀要求的應有之義。醉酒行為人在發生交通肇事后，其候警行為是履行行政法義務，是等待公安機關處置其肇事行為，其在主觀上缺少基于危險駕駛的罪行自動投案的目的。將“自動投案”進行分解可知，“自動”系副詞，修飾“投案”，以表明投案的方式，因此，離開投案，只講如何認定“主動性、自愿性”是沒有意義的。

編寫人：上海市松江區人民法院　王珊

45　未在歸案時提出“確已準備投案”的抗辯不應認定為自首——陳某受賄案

【案件基本信息】

1.裁判書字號

四川省廣安市廣安區人民法院（2014）廣安刑初字第51號刑事判決書

2.案由：受賄罪

【基本案情】

2006年至2009年，被告人陳某利用其擔任廣安市國土資源局土地利用科科長的便利，多次接受他人請托，對陳某某等人所購買土地的劃撥、轉出讓以及何某某等人的工程項目給予關照，并收受陳某某等人所送現金共計60萬元。

2013年9月22日，華鎣市人民檢察院反貪污賄賂局偵查人員因陳某的同事何某案發牽涉陳某（已通過何某掌握陳某的犯罪事實），將陳某從其工作單位帶走，陳某向偵查機關供述了自己的犯罪事實。在案件偵查期間，偵查人員一共對陳某進行了六次訊問，陳某均未反映其被抓獲時已準備去檢察機關投案，但因工作原因尚未來得及投案就被偵查人員帶走的事實及線索。時隔一個半月之久，其辯護人周某向偵查機關提出陳某為自動投案，并提供了由周某自行收集的證人淡某、李某、唐某、蔣某（陳某的領導）、侯某（陳某的妻子）等人的言詞證據。淡某等人證實陳某有準備去檢察院自首的想法，蔣某證實陳某因何某被查處，可能被牽涉，曾提出要回老家安排，他叫陳某將手中工作安排后交給李某，陳某被抓獲當天上午說要到檢察院將問題說清楚，他叫陳某將手中工作忙完，當天下午，陳某便被檢察院工作人員帶走。侯某證實陳某有去檢察院把事情說清楚的想法，叫她照顧好家人。公訴機關對上述證據核實后，確認陳某已準備投案，尚未來得及投案就被偵查人員帶走，認為其行為應當視為自首。

【案件焦點】

被告人陳某被偵查機關抓獲一個半月并經多次訊問之后，才提出其歸案時“確已準備投案，被公安機關捕獲”的抗辯主張，是否應認定其成立“確已準備投案”型自首。

【法院裁判要旨】

廣安市廣安區人民法院經審理認為：被告人陳某利用職務之便，非法收受他人所送現金60萬元，并為他人謀取利益，其行為構成受賄罪。

關于被告人陳某是否構成自首的問題。《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》規定，“經查實確已準備去投案，或者正在投案途中，被公安機關捕獲的，應當視為自動投案。”本院中，證人證言僅能證明被告人陳某在歸案前有準備去投案的想法，不能證明被告人在客觀上實施了確已準備去投案的具體行為，故對公訴機關認定的被告人陳某確已準備投案，尚未來得及投案就被偵查人員帶走調查的事實不予采信，不認定被告人陳某系自首。被告人陳某歸案后如實供述犯罪事實，全部退贓，可從輕處罰。據此，依據《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（一）項、第六十七條第三款、第六十九條、第七十七條第一款、第六十四條之規定，作出如下判決：

一、被告人陳某犯受賄罪，判處有期徒刑十年零六個月，并處沒收財產人民幣10萬元。

二、已追繳被告人陳某違法所得60萬元，上繳國庫。

【法官后語】

在司法實踐中，認定被告人是否屬于“確已準備去投案，被公安機關捕獲”的自動投案情形自首，必須結合其主觀想法及客觀行為表現等綜合考量，審查其準備投案的真實性。在最高人民法院沒有進一步出具相關司法解釋的情況下，筆者認為可以以下三個方面進行審查：

第一，主觀上有準備自動投案的意愿。犯罪分子并未真正下定決心去投案，或處于猶豫不決的狀態便被偵查機關抓獲，被抓獲后卻宣稱自己處于“已準備去投案”，此時，不宜認定其具有自動投案的意愿。

第二，客觀上有準備投案的外在具體行為表現。犯罪分子主觀上有自動投案的意圖，還必須通過外在、具體的行為表現出來，即為“為自首創造條件”或“安置后事”。包括因受傷或患重病無法親自去自首，正尋找代為自首的人；正在書寫書面自首供詞；未成年人犯罪后請求父母陪同投案；正準備衣物、生活用品，準備去自首等情形；安排家中歸還借款、贍養老人、撫養子女等事宜。另外，向親友或在互聯網上表明準備去自首的想法、經親友規勸后同意自首并等待偵查人員到來等行為也應屬于“準備投案”的客觀行為表現。

第三，歸案時向偵查人員明確表示準備投案的想法，并提供證據、線索予以支撐。關于自動投案的時間結點，刑法理論界通說觀點認為投案行為必須發生在犯罪分子尚未歸案之前，是對自動投案的時間限定。[5]傳統型自首要求犯罪分子在尚未歸案之前，就主動的向司法機關及相關組織投案，表明其自首的想法，“確已準備投案”型自首就傳統自首而言，還放寬了自動投案的條件，故此類自首更應要求犯罪分子在歸案時就向偵查機關交代其自首的想法。

“確已準備投案”型自首要求犯罪分子必須有歸案的意思表示，偵查機關將其帶走之時，是其歸案的時間結點，如犯罪分子在該時間點未向偵查人員表達其自動投案的主觀意愿，就不能體現其“確已準備去投案”。既然犯罪分子可將自己準備投案的想法告知親友，那么，在偵查人員將其抓獲之時，他也應該向偵查人員表明自己準備投案的想法。犯罪分子在歸案時向偵查人員表達準備投案的事實，并提供相應的證據線索，經查證屬實的，認定為自動投案。自動投案后又如實供述犯罪事實的，應認定為自首。

本案中，被告人陳某雖在歸案前向他人表達過想去檢察院自首的想法，但是缺乏具體行為，且其在歸案時并未向偵查人員表達其準備投案的意愿，亦未提供證據線索，故不應認定其被抓獲時處于“確已準備去投案”的狀態，其行為不成立自首。

編寫人：四川省廣安市廣安區人民法院　歐陽嬈璨

46　頂替犯罪嫌疑人，被采取強制措施后供述包庇的事實不構成自首——許道兵交通肇事、王某包庇案

【案件基本信息】

1.裁判書字號

重慶市石柱土家族自治縣人民法院（2015）石法刑初字第00009號刑事判決書

2.案由：交通肇事罪、包庇罪

【基本案情】

2014年9月18日22時45分許，被告人許道兵（準駕車型：B2）駕駛牌照為蘇E3L276（蘇E2620掛）的重型半掛牽引車搭乘被告人王某行駛至滬渝高速公路往重慶方向1519KM＋172M路段時，由于剎車失靈，半掛車撞向前方道路左側排隊等候通行的牌照為鄂HBJ337的輕型普通貨車和牌照為皖F79175（皖F8341掛）的重型半掛牽引車。鄂HBJ337號貨車被撞后，向前撞擊引起前方排隊等候通行的牌照為渝BF3253（渝B3235掛）、贛L08661（贛L6885掛）的重型半掛車連環相撞。事故造成鄂HBJ337號車駕駛人潘衛某、乘車人胡加某、胡建某、李新某當場死亡，五車及渝BF3253、贛L08661、皖F79175號車所載貨物不同程度受損。

事故發生后，被告人許道兵打電話報警。由于許道兵無大型掛車的準駕資格，無法獲得保險公司賠償，許道兵遂提出讓有準駕資格的被告人王某頂替。2014年9 月19日，王某在接受高速公路交通行政部門和公安機關調查時，謊稱是自己駕車肇事，公安機關遂對王某采取刑事拘留的強制措施。同月22日，王某供述自己系頂替許道兵，事故發生時實際駕駛人系許道兵。同月23日，許道兵被重慶市公安局公共交通治安管理分局抓獲歸案。

經重慶市鑫道交通事故司法鑒定所鑒定，蘇E3L276（蘇E2620掛）號重型半掛牽引車、掛車熱衰退反應引起制動效能不良；蘇E3L276號車事發時（制動前）的速度略為62km／h～65km／h。

經重慶市交通行政執法總隊高速公路第四支隊認定，被告人許道兵持B2機動車駕駛證駕駛蘇E3L276（蘇E2620掛）號車超載、超速行駛，其行為具有過錯，是造成本次事故的直接原因，承擔本次事故的全部責任。

【案件焦點】

被告人王某的行為是否構成自首。

【法院裁判要旨】

重慶市石柱土家族自治縣人民法院經審理認為：被告人許道兵違反交通運輸管理法規，駕駛機動車輛發生重大事故，致四人死亡，且負事故的全部責任，其行為已構成交通肇事罪，屬有其他特別惡劣情節；被告人王某明知是犯罪的人而作假證明進行包庇，其行為已構成包庇罪。公訴機關指控事實和罪名成立，本院予以支持，二被告人應受到刑罰處罰。二被告人歸案后能如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。被告人許道兵在案發后能夠賠償部分經濟損失，可以酌情從輕處罰。

關于被告人王某的辯護人提出王某承認自己開車次日被刑事拘留，期間許道兵的犯罪事實未被發現，同月22日下午，王某向公安機關如實交代了發生交通事故時駕駛員是許道兵，自己是為許道兵頂罪，屬被在押期間供述公安機關尚未掌握的犯罪事實，應以自首論，應當從輕處罰的辯護意見。經查，交通事故發生后，有關部門出勘現場并對事故進行調查，王某在接受調查時為許道兵頂替，謊稱自己就是肇事者，并作了虛假證明故意包庇許道兵。在被公安機關依法刑事拘留后，王某才如實供述了為許道兵頂替的事實，這屬于王某如實供述自己罪行的情節，不符合自首的相關法律規定，該辯護意見不能成立，不予采納。

重慶市石柱土家族自治縣人民法院依照《中華人民共和國刑法》第一百三十三條、第三百一十條第一款、第六十七條第三款及《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條第（一）項之規定，判決如下：

一、被告人許道兵犯交通肇事罪，判處有期徒刑四年九個月。

二、被告人王某犯包庇罪，判處拘役六個月。

宣判后，二被告人在上訴期內均未提出上訴，一審判決生效。

【法官后語】

本案處理的重點是對特別自首的的理解。

自首制度的設立根據，一方面是犯罪人悔罪，表明其人身危險性減小；另一方面是案件得以及時偵破和審判，節約了司法資源。根據刑法的規定，自首分為兩種類型：一是一般自首，是指犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的行為。強調的是自動投案，即主動地講自己置于司法機關控制之下。二是特別自首，是指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的本人其他罪行的行為。特別自首與一般自首的區別在于：特殊自首不具備一般自首的自動投案特征。本案關鍵在于王某在被采取強制措施后供述包庇的事實是否符合特別自首的要求。

1998年《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第二條規定：根據刑法第六十七條第二款的規定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。

對于尚未掌握的理解。不應當絕對地理解為司法機關一無所知，應將其解釋為司法機關對足以證明行為人構成犯罪的主要事實還沒有掌握。《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡稱《意見》）中對司法機關還未掌握的本人其他罪行規定：如果該罪行未被通緝，也未錄入全國公安信息網絡在逃人員信息數據庫，應以該司法機關是否已實際掌握該罪行為標準。實踐中，司法機關是否掌握犯罪事實，主要存在以下四種情形：一是司法機關尚未發覺犯罪事實的發生；二是司法機關雖然發現犯罪事實，但不知道犯罪人是誰；三是司法機關雖然發現犯罪事實，并根據個別線索或證據對某人產生懷疑，但尚不足以據此將其確定為犯罪嫌疑人；四是司法機關已經發現犯罪事實，并已經確定犯罪嫌疑人。前三種情形屬司法機關尚未掌握犯罪人罪行，第四種情形屬于司法機關已經掌握犯罪人罪行。

對于不同種罪行的理解。《意見》中不同種罪行規定：犯罪嫌疑人、被告人在被采取強制措施期間如實供述本人其他罪行，該罪行與司法機關已掌握的罪行屬同種罪行還是不同種罪行，一般應以罪名區分。雖然如實供述的其他罪行的罪名與司法機關已掌握犯罪的罪名不同，但如實供述的其他犯罪與司法機關已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實上密切關聯，如因受賄被采取強制措施后，又交代因受賄為他人謀取利益行為，構成濫用職權罪的，應認定為同種罪行。

就本案而言，交通事故發生后，雖然公安機關交管部門在調查初期尚未確定具體犯罪嫌疑人，但通過出堪現場、現場調查，已經知曉事故造成的后果，明確了肇事車輛，車輛上的駕駛人和乘車人是固定的，且也對相關證人進行了詢問，證人陳述內容中有對肇事車輛駕駛員衣著特征進行描述，應當理解為司法機關已經掌握了本次交通事故的主要事實。肇事者許道兵提出讓乘車人王某頂替時，王某在公安機關對其調查時謊稱自己就是肇事者，隨即被公安機關以涉嫌交通肇事罪刑事拘留，刑事拘留期間，王某才供述自己系做假證明包庇肇事者許道兵。雖然王某在被采取強制措施期間如實供述了自己包庇他人交通肇事的事實，但其如實供述的犯罪與公安機關掌握的交通肇事在事實上密切聯系，應認定為同種罪行。

自首制度設立的目的，不僅在于鼓勵犯罪嫌疑人改過自新，還要讓案件得以及時偵破和審判，節約司法資源。綜合以上分析，王某在接受調查時為許道兵頂替，謊稱自己就是肇事者，并作虛假證明故意包庇許道兵。在被公安機關依法刑事拘留期間，因知道了事故后果的嚴重性，王某才如實供述了為許道兵頂替的事實。而王某的行為侵犯了司法機關對罪犯的刑事追訴活動，客觀上幫助了犯罪分子逃避司法機關的偵查、起訴、審判和執行，不符合成立特別自首的條件，故依法不應當認定為自首。但考慮到王某在之后的偵查、起訴和審判環節，如實供述自己了全部犯罪事實，當庭認罪，遂依法作出了一審判決。

編寫人：重慶市石柱土家族自治縣人民法院　向寧杰

47　規勸同案犯自首可認定為立功，向公安機關提供同案犯戒毒地點，不能認定為立功——余某等盜竊案

【案件基本信息】

1.裁判書字號

四川省眉山市青神縣人民法院（2015）青神刑初字第2號刑事判決書

2.案由：盜竊罪

【基本案情】

被害人萬崇某將數件根雕家具存于青神縣青城鎮五更橋安置街的房屋樓頂及房間內，2014年6月的一天，被告人余某與周某（另案處理）共謀盜竊該批根雕。6 月14日凌晨，被告人余某邀約被告人吳某、萬啟某、梁俊某和徐某（另案處理），竊走3張根雕茶幾，并用一輛小貨車將根雕茶幾運往南城鎮余某家中。當日下午，余某安排吳某負責再次盜竊萬崇某樓頂的根雕，吳某與萬啟某、梁俊某、徐某、周某經預謀再次竄至萬崇某家，由萬啟某聯系吊車、貨車及3名工人，吳某選好根雕茶幾，安排司機和工人搬運，梁俊某、“飛娃”和周某配合，將萬崇某家樓頂的5張根雕茶幾吊到門市外街道上的貨車里時，被萬崇軍發現并報警，民警到場后擋獲5張根雕茶幾。公安機關先后抓獲了萬啟某和吳某，梁俊某在余某的規勸下與余某一起主動投案自首。余某主動歸還了被害人14日凌晨盜竊的3張根雕茶幾。經鑒定，先后被盜的3張和5張根雕茶幾價值分別為1.37萬元、6.4萬元，共計7.77萬元。

【案件焦點】

1.余某規勸同案犯梁俊某投案自首，能否認定為立功；2.余某向公安機關提供同案犯周某的戒毒地點，公安機關據此抓捕周某，能否認定為立功。

【法院裁判要旨】

四川省眉山市青神縣人民法院經審理認為：被告人余某、吳某、萬啟某、梁俊某以非法占有為目的，入戶竊取他人財物，數額巨大，其行為均已觸犯刑律，構成盜竊罪。在共同犯罪中，被告人余某起主要作用，系主犯；被告人吳某、萬啟某、梁俊某起次要作用，系從犯，給予減輕處罰。案發后，被告人余某、梁俊某主動投案，并如實供述犯罪事實，系自首，給予從輕處罰；被告人吳某、萬啟某歸案后能如實供述犯罪事實，系坦白，給予從輕處罰。被告人余某規勸同案犯梁俊某投案自首，可認定為立功，給予減輕處罰。四被告人主動退還給被害人被盜財物，賠償被害人經濟損失并取得其諒解，給予從輕處罰。被告人余某有前科，酌定給予從重處罰。

被告人余某、吳某、萬啟某及其辯護人辯護稱四被告人第二次盜竊的根雕并未脫離被害人的實際控制，系犯罪未遂的理由不成立，其辯護意見，本院不予以采納。經查，四被告人第二次盜竊的根雕茶幾已搬離被害人房屋脫離了被害人的實際控制，應認定為犯罪既遂。被告人余某、吳某、萬啟某及其辯護人辯護稱青神縣價格認證中心的鑒定意見不符合鑒定程序且鑒定價格過高，不應采信的理由與事實不符，不能成立，其辯護意見，本院不予以采納。經查，青神縣價格認證中心的鑒定程序合法，鑒定價格符合法律規定。四被告人辯護稱青神縣價格認證中心的鑒定意見未告知其申請復議的權利，故要求重新鑒定的理由不能成立，其辯護意見，本院不予采納。經查，青神縣價格認證中心的鑒定意見已分別送達四被告人，四被告人在法定期間內未提出重新鑒定的申請。被告人余某的辯護人辯護稱余某向公安機關提供重要線索，公安機關據此抓捕了同案犯周某，應認定為立功的理由不能成立，其辯護意見，本院不予采納。經查，被告人余某向公安機關交代同案犯的基本信息，屬于如實供述犯罪事實，不應認定為立功。被告人梁俊某辯稱其第二次盜竊中途主動離開現場，系犯罪中止的理由不能成立，其辯護意見，本院不予以采納。經查，被告人梁俊某雖然中途離開現場，但并未阻止其他同案犯繼續實施犯罪，其他同案犯已經將該犯罪行為實施完畢，故不應認定為犯罪中止。

據此，為保護公私財產不受侵犯，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條，第二十六條第一款、第四款，第二十七條，第六十七條第一款、第三款，第六十八條之規定，判決如下：

一、被告人余某犯盜竊罪，判處有期徒刑一年一個月，并處罰金10000元。

二、被告人吳某犯盜竊罪，判處有期徒刑十一個月，并處罰金8000元。

三、被告人萬啟某犯盜竊罪，判處有期徒刑九個月，并處罰金8000元。

四、被告人梁俊某犯盜竊罪，判處有期徒刑七個月，并處罰金8000元。

【法官后語】

首先，關于立功的相關法律規定。《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第五條對立功的構成作了具體的規定，包括以下五種：（1）犯罪分子到案后檢舉、揭發包括同案犯在內的共同犯罪以外的其他犯罪，經查證屬實的；（2）提供偵破其他案件重要線索，經查證屬實的；（3）阻止他人犯罪活動的；（4）協助抓捕包括同案犯在內的其他犯罪嫌疑人的；（5）具有其他有利于國家和社會的突出表現的。最高人民法院《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》第五條“協助抓捕包括同案犯在內的其他犯罪嫌疑人”包括以下行為：（1）按司法機關的安排，以打電話、發信息等方式將其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）約到指定地點的；（2）按司法機關的安排，當場指認、辨認其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（3）帶領偵查人員抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（4）提供司法機關未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的聯絡方式、藏匿地址的，等等。犯罪分子提供同案犯姓名、住址、體貌特征等基本情況，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯的聯絡方式、藏匿地址，司法機關據此抓捕同案犯的，不能認定為協助司法機關抓捕同案犯。

其次，行為人主動到公安機關自首后，主動配合公安機關規勸并電話通知同案犯到公安機關自首，可認定為立功。“規勸投案”行為的價值在于：勸說行為沒有動用司法資源，為被規勸人創造了改過自新的機會。認定規勸他人投案構成自首的證據上應嚴格把握，一是除二人的供述外，還應當有與二人無利害關系的證人證言或者公安機關出具的情況說明，二人之間的通話記錄等證據相印證，方可認定；二是被勸說人歸案后經法院審理，被勸說人的行為構成犯罪。規勸同案犯自首，屬于《最高人民法院關于處理自首和立功若干具體問題的意見》第五條第一款的規定，可視為“協助公安機關抓捕同案犯”。本案中，被告人余某案發后主動投案，積極配合公安機關電話規勸同案犯梁俊某到公安機關自首，有公安機關出具的到案情況說明，被告人余某和梁俊某的供述以及二人之間的通話記錄可證；同案犯梁俊某構成盜竊罪。

再次，向公安機關提供同案犯戒毒地點，公安機關據此抓捕同案犯，不應認定為立功。協助公安機關抓捕其他案件的犯罪嫌疑人，屬于有立功表現，依據《最高人民法院關于處理自首和立功若干具體問題的意見》第五條第二款的規定，提供同案犯的藏匿地址，公安機關據此抓捕同案犯，不屬于立功。但其有幫助公安機關抓捕，節約了司法資源，量刑時應予以考慮。本案中，被告人余某投案后，向公安機關提供同案犯周某在外地戒毒的線索，公案機關查找后，發現周某在甘肅省某戒毒所戒毒，該戒毒所將周某移送到公安機關。

編寫人：四川省眉山市青神縣人民法院　吳宣肇

48　立功的法律認定——楊志某販賣毒品案

【案件基本信息】

1.裁判書字號

北京市第三中級人民法院（2013）三中刑終字第93號刑事裁定書

2.案由：販賣毒品罪

【基本案情】

2013年6月7日14時許，楊志某同汪朝某等人在北京市西城區廣安門南街某賓館207房間共同吸食了由汪朝某提供的毒品。之后當楊志某向汪朝某提出購買毒品時，汪朝某從一大包毒品中倒出一小包送給了楊志某。當天17時許，楊志某在朝陽區某小區將汪朝某送他的部分毒品以人民幣2000元的價格賣給寶某。19時許，楊志某在西城區某煙斗店門前因涉嫌吸毒被民警查獲。楊志某當場承認與汪朝某等人共同吸食毒品的違法事實。后民警前往楊志某交代的吸食毒品的地點——西城區廣安門南街某賓館207房間抓獲了汪朝某等人，并當場起獲了一大包毒品，汪朝某承認該大包毒品為其所有。

【案件焦點】

在毒品案件中，如何準確把握立功的認定。

【法院裁判要旨】

北京市朝陽區人民法院經審理認為，被告人楊志某向他人販賣毒品甲基苯丙胺，其行為已構成販賣毒品罪。經查，被告人楊志某隨身攜帶的毒品被民警查獲后，其交代了該毒品是從汪朝某的大包毒品中分得，同時還交代了其與汪朝某等人共同吸食毒品的地點，民警在該地點抓獲了汪朝某等人。雖然汪朝某已因涉嫌犯非法持有毒品罪被逮捕，但被告人楊志某的上述交代依法只屬于如實供述自己違法犯罪事實的范疇，非屬立功表現。鑒于被告人楊志某當庭自愿認罪并預繳罰金，對其所犯販賣毒品罪酌予從輕處罰，判決如下：

一、被告人楊志某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑一年，罰金人民幣二千元。

二、在案的人民幣二千元，予以沒收；另人民幣二千元執行罰金。

一審法院宣判后，原審被告人楊志某提出上訴。北京市第三中級人民法院經審理認為，楊志某的供述、到案經過及相關工作說明能夠證實楊志某因涉嫌吸毒被抓獲后交代了其吸毒的地點和一同吸毒的人員，并未有指向性地揭發汪朝某非法持有毒品的事實，也未協助抓捕汪朝某。故楊志某及其辯護人所提其有立功表現的上訴理由及辯護意見無事實依據，法院不予支持。基于此，二審法院駁回被告人上訴，維持原判。

【法官后語】

本案中，楊志某揭發了其與汪朝某等人共同吸食毒品的違法事實，雖經查證屬實，且公安機關據此發現了汪朝某非法持有毒品的犯罪事實，但根據相關法律規定，結合具體案情，我們認為楊志某的行為不能認定為立功。理由有三：

其一，一般違法事實不應該成為揭發的“對象”。根據刑法第六十八條的規定，刑法意義上的立功是“犯罪分子有揭發他人犯罪行為，查證屬實的……”這里將揭發的主體限定為“犯罪分子”，將揭發的對象限定為他人的“犯罪行為”。從適用性刑法解釋的角度看，此處的“犯罪分子”顯然并非嚴格意義上的經人民法院依法審理后認定的犯罪人，而是具備犯罪主體資格的“行為人”；同樣，此處的“犯罪行為”也非嚴格意義上的犯罪行為，但從刑法設立“立功”的目的在于提高司法效率、節約司法資源以及一旦查證屬實后所給予立功者較大幅度從寬處罰的后果看，這里的“犯罪行為”應是刑法第十三條所規定的“依照法律應當受到刑罰處罰的”行為，或行為的社會危害性達到相當程度、接近刑法第十三條規定的犯罪程度的行為，因此，達不到刑罰處罰標準的一般意義上的違法行為應該不屬于此處的“犯罪行為”，換言之，一般意義上的違法事實不應該成為揭發的“對象”。本案中，楊志某僅因涉嫌吸毒被民警查獲，楊志某當場交代的也僅僅是當天其與汪朝某等人共同吸食毒品的違法事實，并未有指向性地揭發他人犯罪行為。公安機關根據其供述內容抓獲與其一同吸毒的汪朝某等人，并在抓獲現場發現數量較大的毒品，并非根據楊志某提供的線索而是現場檢查的結果。

其二，共同違法行為不應該成為揭發的“內容”。本案中，楊志某所揭發的并非單獨的違法事實，而是其與汪朝某等人共同吸食毒品的共同的違法事實。共同違法雖在程度上不及共同犯罪，但在形式上卻類似于共同犯罪，兩者的基礎均表現為共同的行為。這里涉及共同行為承擔共同責任的問題。在共同犯罪中，各行為人須對共同犯罪的行為及其結果共同負責。正是基于此，在我國刑法的自首制度中，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述自己的罪行，還應當供述所知的同案犯，才構成自首。同理，在立功制度中，共同犯罪案件中的犯罪分子揭發同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，才構成立功。換言之，共犯揭發同案犯共同犯罪以“內”的犯罪，則不屬于立功。對于共同的違法行為可以參照刑法對共同犯罪的規定加以理解和認定。本案中，楊志某因涉嫌吸毒被查獲后向民警交代了其吸食毒品的經過，包括地點、共同吸毒的人員等內容。具體分析楊志某交代的內容，不難看出，楊志某與汪朝某等人一起吸毒，屬于共同實施違法行為，楊志某因涉嫌吸毒被公安機關抓獲，后供述與其一起吸毒的人員和吸毒的地址，應該屬于供述共同實施違法行為人的基本情況，比照供述同案犯的情況，該部分內容亦應屬于應當供述的范圍。因此，楊志某揭發共同違法行為的事實不符合法律規定的“揭發”的內容，不成立刑法意義上的立功。

其三，如實交代自己的犯罪事實若必然涉及他人的犯罪事實，也不應構成立功中的“揭發”。本案中，楊志某的“揭發”內容與汪朝某因非法持有毒品被判刑的事實不具有關聯性，因此不構成立功。但假設一下，如果楊志某因涉嫌販賣毒品被民警查獲，楊志某如實交代了其販賣毒品的來源是汪朝某從一大包毒品中倒出的一小包，公安機關據此查獲了汪朝某持有毒品的事實。即便如此，我們認為，楊志某也無法構成立功情節。毒品犯罪有其特殊性，因為販賣毒品通常包括購買（本案中是贈與）與販賣兩個環節，被告人交代販賣毒品就必然要交代毒品的上家情況，所以被告人交代毒品的來源情況屬于其應當供述的范圍，而非與本案犯罪事實無關的提供立功線索的行為。根據立功的相關法律規定，“檢舉、揭發他人犯罪行為”或“提供偵破其他案件的重要線索”均要求犯罪分子交代的內容獨立于本人所實施的犯罪，因此，楊志某交代的上家基本信息屬于應當如實供述的范圍，而非構成立功。

編寫人：北京市高級人民法院　溫小潔

北京市第三中級人民法院　余諍　程靖翔

49　提供公安機關按照正常工作程序無法掌握的同案犯藏匿線索成立立功——趙偉搶劫案

【案件基本信息】

1.裁判書字號：

云南省昆明市中級人民法院（2014）昆刑抗字第32號刑事裁定書

2.案由：搶劫罪

【基本案情】

2014年2月10日22時許，被告人趙偉、李海某（已判刑）、萬岳某（已判刑）在昆明市官渡區大樹營周轉房附近的鐵路邊，由被告人趙偉及李海某持刀對被害人黃改某威脅，被告人趙偉將被害人的包搶過來后交給萬岳某，萬岳某從包里拿出一部白色“美富佳”牌手機后，將包還給被害人。經鑒定：被搶走的手機價值228元。2014年2月21日公安人員在官渡區東華周轉房一樓將被告人趙偉抓獲，經審訊，被告人趙偉交代了同案兩名嫌疑人的基本信息及住址，根據趙偉的供述，先后在官渡區大樹營中營村××號抓獲李海某、在宜良縣南羊鎮某網吧抓獲萬岳某。

【案件焦點】

趙偉到案后，交代了同案兩名嫌疑人的基本信息及住址，能否認定為立功。

【法院裁判要旨】

昆明市宜渡區人民法院經審理認為，認定協助抓捕同案犯型立功，要判斷是否存在足以被實質地評價為“協助”的行為，被告人是否比坦白做得更多。協助抓捕行為和同案犯最終被抓捕之間，只要有條件關系，能夠為有關機關抓捕同案犯帶來一些便利即可，不必苛求該協助行為是同案犯被抓捕的主要原因或唯一途徑。

本案中，趙偉提供了公安機關按照正常工作程序無法掌握的同案犯藏匿的線索，在公安機關的抓捕行動中確實起到實際幫助作用，且公安機關據此抓獲本案中的另兩名未成年同案犯，其行為足以認定為“協助”；趙偉到案后對自己的罪行做了如實供述，其向公安機關提供的線索已經超越了坦白的范圍和要求。一審法院以被告人趙偉犯搶劫罪，判處有期徒刑三年，并處罰金六千元。宣判后，原公訴機關認為原判決適用法律錯誤，量刑偏輕，提出抗訴。二審法院昆明市中級人民法院在審理過程中，昆明市人民檢察院認為抗訴不當，向二審法院撤回抗訴。

二審法院認為，一審法院根據在卷事實、證據認定趙偉具有一般立功情節的結論正確，二審期間，檢察機關請求撤回抗訴，合議庭經過認真評議，準許檢察機關撤回抗訴。

【法官后語】

一、法律及司法解釋關于立功的規定及分析

刑法第六十八條規定，犯罪分子有揭發他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。1998年4月17日《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“1998年司法解釋”）第五條規定，協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，應當認定為有立功表現。

在“1998年司法解釋”第五條將協助司法機關抓捕同案犯規定為立功之后，有多個司法解釋或者類似于司法解釋的文件對此類立功加以規范。

2008年最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱“2008年座談會紀要”），就毒品案件的立功問題規定如下：共同犯罪中同案犯的基本情況，包括同案犯姓名、住址、體貌特征、聯絡方式等信息，屬于被告人應當供述的范圍。公安機關根據被告人供述抓獲同案犯的，不應認定其有立功表現。被告人在公安機關抓獲同案犯過程中確實起到協助作用的，例如，經被告人現場指認、辨認抓獲了同案犯；被告人帶領公安人員抓獲了同案犯；被告人提供了不為有關機關掌握或者有關機關按照正常工作程序無法掌握的同案犯藏匿的線索，有關機關據此抓獲了同案犯；被告人交代了與同案犯的聯系方式，又按要求與對方聯絡，積極協助公安機關抓獲了同案犯等，屬于協助司法機關抓獲同案犯，應認定為立功。

最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》規定，立功必須是犯罪分子本人實施的行為。為使犯罪分子得到從輕處理，犯罪分子的親友協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人的，不應當認定為犯罪分子的立功表現。協助行為對于其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有實際作用的，不應認定為立功表現。這一司法解釋，對不應當成立協助司法機關抓捕同案犯型立功的范圍進行了嚴格限定。

2010年12月22日最高人民法院《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡稱“2010年意見”）第五條第一款規定，犯罪分子具有下列行為之一，使司法機關抓獲其他犯罪嫌疑人的，屬于“協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人”：（1）按照司法機關的安排，以打電話、發信息等方式將其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）約至指定地點的；（2）按照司法機關的安排，當場指認、辨認其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（3）帶領偵查人員抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（4）提供司法機關尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的聯絡方式、藏匿地址的，等等。

同時，“2010年意見”第五條第二款特別規定，犯罪分子提供同案犯姓名、住址、體貌特征等基本情況，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯聯絡方式、藏匿地址，司法機關據此抓捕同案犯的，不能認定為協助司法機關抓捕同案犯。

上述司法解釋表明，認定協助抓捕同案犯型立功的成立條件越來越嚴格，根據“2008年座談會紀要”，提供同案犯藏匿線索的，可以成立立功。但是，按照“2010年意見”，提供同案犯的藏匿地址，司法機關據此抓捕同案犯的，不能認定為協助司法機關抓捕同案犯；只有提供司法機關尚未掌握的（同案犯之外的）其他案件犯罪嫌疑人的聯絡方式、藏匿地址的，才有成立立功的余地。可以看出，兩個司法解釋之間存在明顯差異。

二、認定協助抓捕同案犯型立功的核心

通過對現行法律、司法解釋關于立功的規定進行梳理，筆者認為，認定協助抓捕同案犯型立功的核心要件有兩個：一、行為是否足以被評價為“協助”；二、超越坦白的范圍與要求。

1.行為是否足以被評價為“協助”。某種行為是否能夠被評價為“協助”的行為，需要對該行為從正反兩個方面進行考量：如果沒有該協助行為，公安機關難以抓獲同案犯；正是有了被告人的協助，公安機關才能順利抓獲同案犯。以此為出發點，行為人沒有帶領司法機關抓捕同案犯，也沒有借助于通訊工具與同案犯進行直接聯系，單純提供線索的，也可能成立立功。問題的關鍵點在于：司法機關根據被告人提供的線索，能否抓獲同案犯。因此，是否在抓捕同案犯過程中，真正起到“協助”作用，是協助抓捕同案犯型立功成立的實質條件，是否帶領司法人員前往抓捕同案犯，只是協助抓捕型立功的一種情形，而非唯一的認定標準。沒有帶領偵查人員抓捕同案犯的行為，并不必然得出立功不能成立的結論。

2.超越坦白的范圍與要求。“2010年意見”第五條第二款特別規定將提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯聯絡方式、藏匿地址不認定為立功，某種程度上是基于這種行為傾向于坦白。坦白，原屬于酌定從寬情節，但在刑法修正案（八）中屬于法定從寬情節。被告人被動歸案后，能夠如實供述自己的罪行，以及公安機關事前未掌握的同案犯的罪行的，應該成立坦白。

但是，協助抓捕同案犯已然超越坦白的范圍。坦白，即“如實供述”，是對自己以及同案犯相關“主要犯罪事實”的供述。這里的主要犯罪事實，是指犯罪構成所要求的基本事實。在共同犯罪的場合，被告人在交代自己的犯罪事實之后，對于同案犯共同犯罪的時間、地點、行為、結果、主觀心態等有交代的，即成立坦白。

因此，判斷協助抓捕同案犯型立功是否成立，要考察行為人所供述的事實，是否超越了坦白的范圍和要求，或者做得比坦白更多。如果關于同案犯的某種事實，即便不交代，也不影響坦白成立，但司法機關根據這一交代抓捕同案犯的，行為人的這一交代就可能成立立功。

三、本案被告人成立一般立功的結論

具體到本案中，被告人趙偉到案后，交代了同案兩名嫌疑人的基本信息及住址，根據趙偉的供述，先后在官渡區大樹營中營村××號抓獲李海某、在宜良縣南羊鎮某網吧抓獲萬岳某。從前述認定協助抓捕同案犯型立功的兩個核心要件來分析，一方面趙偉提供了公安機關按照正常工作程序無法掌握的同案犯藏匿的線索，在公安機關的抓捕行動中確實起到實際幫助作用，且公安機關據此抓獲本案中的另兩名未成年同案犯，其行為足以認定為“協助”；另一方面，趙偉到案后對自己的罪行做了如實供述，其向公安機關提供的線索已經超越了坦白的范圍和要求，因此，綜合以上兩點，在趙偉所提供線索的指引下，公安機關及時抓到同案犯罪嫌疑人，破獲案件，節省了司法資源，法院認定趙偉具有一般立功情節，符合立法設立立功制度的意旨，對其減輕處罰是適當的。

編寫人：云南省昆明市中級人民法院　張金科

50　被告人在到案之前提供偵破其他案件的線索，在其到案后其先前的這一行為是否構成立功——劉某某、顧某某盜竊、破壞電力設備案

【案件基本信息】

1.裁判書字號

山東省淄博市中級人民法院（2014）淄刑一終字第32號刑事裁定書

2.案由：盜竊罪、破壞電力設備罪

【基本案情】

淄博市博山區人民檢察院以指控被告人劉某某、顧某某犯盜竊罪、破壞電力設備罪，于2014年1月27日提起公訴。在庭審中被告人劉某某的辯護人提出，2007 年11月7日本案被告人劉某某曾協助公安機關將涉嫌犯破壞電力設備罪的韓某某抓獲，有立功的情節。并提供以下三份證據：（1）王某某出具的證明材料，用以證明2007年11月7日上午，被告人劉某某通過其向公安機關舉報，提供了韓某某的隱藏地址；（2）原沂源縣公安民警劉某甲的證明一份，用以證明2007年11月7日上午，劉某甲接到王某某的電話，得知韓某某的隱藏地址，通過該線索公安機關將韓某某抓獲；（3）沂源縣公安局刑警大隊出具的證明一份，用以證明2007年11月7日上午，劉某甲接到舉報，根據該舉報線索，將涉嫌破壞電力設備罪的在逃人員韓啟龍抓獲。據此，被告人的辯護人認為被告人劉某某有立功情節。

【案件焦點】

被告人劉某某在到案之前，提供偵破其他案件的重要線索，而且經查證屬實，是否能構成立功。

【法院裁判要旨】

博山區人民法院經審理認為，根據《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第五條的規定，認定立功表現是在犯罪分子到案后，而本案中被告人劉某某在2007年11月份提供線索抓獲韓某某時，被告人劉某某沒有到案，且被告人劉某某與韓某某共同作案的犯罪事實當時公安機關也未掌握，被告人劉某某的行為不符合犯罪分子到案后，協助司法機關抓捕同案犯的法定情形。對劉某某的辯護人所提劉某某有立功情節的辯護意見，本院不予采納。

一審宣判后，被告人劉某某提出上訴，二審法院裁定維持原判。

【法官后語】

本案中就被告人劉某某在到案前，提供重要線索，從而使公安機關得以偵破其他案件的行為是否屬于立功，也就是說關于刑法上立功時間的界定，針對這一問題，存在以下兩種觀點：

第一種觀點認為，被告人劉某某提供重要線索，從而使公安機關得以抓獲韓某某，其行為屬于刑法中的立功。《中華人民共和國刑法》第六十八條規定了立功，但并沒有為立功限定時間條件。《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第五條的規定，將立功發生的時間限定在到案后，有悖于刑法立功制度的本意。客觀上，劉某某提供重要線索，有利于抓獲犯罪分子，并使犯罪分子盡早受到懲治，達到了當初設立立功制度的目的，若認定劉某某不構成立功違背立法的宗旨。

第二種觀點認為，被告人劉某某不具有立功情節。根據《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第五條中已經明確規定“犯罪分子到案后有檢舉、揭發他人犯罪行為……應當認定為有立功表現”。根據此條的規定立功行為必須是“到案后”，劉某某提供韓某某藏匿地點時，其犯罪事實尚未為司法機關掌握，即劉某某也沒有到案，其這一行為不能作為刑法意義上的立功對待。但是在量刑時可以酌情予以考慮。

筆者贊同第二種觀點。理由如下：

1.刑法第六十八條的規定，立功的唯一主體只能是犯罪分子，對犯罪分子的認定，在現行法無明文規定的情況下，應該以公安機關、司法機關立案的時間為標準，立案意味著行為人有犯罪事實并需要追究刑事責任，也才開始具備刑法上立功的可能性。立案以前，任何公民進行的舉報、控告犯罪嫌疑人等行使憲法規定的訴愿權利行為，當然排除在立功行為之外。否則，會導致刑法追及效力在立功制度上的溯及既往。

2.保障了法律內在邏輯的統一性。立功的具體時間應該是犯罪分子到案后和刑罰執行完畢前這一期間，根據《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》的規定，立功開始的時間應該是犯罪分子到案后。在犯罪分子未到案的情況下，其本身對自己的行為是否構成犯罪不一定有清醒的認識，在這種情形下，實施協助司法機關抓捕犯罪嫌疑人，提供破案線索等行為的，不能認定為立功行為，客觀上只能是憲法上每個公民應盡的義務。即使行為人明知自己的行為觸犯了法律，做出了種種立功行為，卻拒絕到案或者無到案的意識行為，若認定其行為屬于立功，則有悖于我國刑法立功制度的宗旨，恰恰相反是在鼓勵、支持、縱容犯罪，是犯罪分子潛逃而逃避應有的法律制裁。

3.從立法技術上看，立法不可能承擔限制、控制立功的任務，該項任務只能落實到司法解釋層面。從這個層面看，《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第五條中明確規定“犯罪分子到案后有檢舉、揭發他人犯罪行為，包括……應當認定為有立功表現”。司法解釋規定犯罪分子到案后所實施的立功行為才能被認定為立功表現，是對立法的限制性解釋，該限制性解釋正是出于抑制立功的功利性和最大程度地減少立功的不平等性的目的。

4.到案說更能體現立功的法律本意，也有利于司法機關查證立功線索的來源。立功開始的時間不宜定得太往前，因為犯罪分子實施立功的行為往往是為了將功折罪，所以立功開始的時間必須定在犯罪分子在被有關機關或個人控制之下或者自愿置于有關機關或個人的控制之下時開始的，因為只有此時，犯罪分子才知道自己的犯罪行為已被司法機關或有關部門懷疑或掌握，他才能基于將功折罪的心理去實施立功行為，也只有此時才可以確認其為犯罪分子。另一方面，司法實踐中，有些犯罪分子將立功作為救命稻草，想方設法獲得立功線索，甚至通過賄買、暴力、脅迫等非法手段獲得立功線索。對此，最高人民法院《關于處理自首和立功若干問題的意見》明確規定，犯罪分子通過賄買、暴力、脅迫等非法手段獲得他人犯罪線索并檢舉揭發的，不能認定為立功表現。若將立功的時間提前至犯罪以后到案之前，司法機關很難查證立功線索來源存在的問題，相反，將立功的成立時間限制為到案后，則有利于司法機關查證立功線索來源的問題。

編寫人：山東省淄博市博山區人民法院　刁永超