專題二：預(yù)約合同的效力

【核心提示】買賣合同是社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中最典型、最普遍、最基本的交易形式，買賣合同的效力不僅事關(guān)交易關(guān)系的穩(wěn)定和當(dāng)事人合法權(quán)益之保護(hù)，而且關(guān)涉市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。針對(duì)在市場(chǎng)交易活動(dòng)中存在的形形色色的預(yù)約，諸如認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、允諾書、備忘錄等預(yù)約的法律效力，應(yīng)明確承認(rèn)其獨(dú)立契約效力，固定雙方交易機(jī)會(huì)，制裁惡意預(yù)約人。對(duì)一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

實(shí)務(wù)爭(zhēng)點(diǎn)

當(dāng)前，社會(huì)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，城市建設(shè)日新月異，商品房買賣也成為人們生活中的熱門話題。而在商品房買賣的各種形式中，有一種形式叫作商品房預(yù)售，這是一種特殊的房屋購銷行為，雙方當(dāng)事人在設(shè)立購買協(xié)議時(shí)，其標(biāo)的物并不存在，標(biāo)的物將在將來的某個(gè)期日交付使用，并在約定或法定的期日內(nèi)轉(zhuǎn)移所有權(quán)。在現(xiàn)實(shí)生活中，開發(fā)商或銷售商為了加速商品房的銷售，往往采取這種在正式簽訂買賣合同之前先簽訂一份認(rèn)購協(xié)議的預(yù)售形式。民法學(xué)上，當(dāng)事人之間的這種認(rèn)購方式被稱為預(yù)約，而以后正式簽訂的協(xié)議被稱為本約。在司法實(shí)踐中，預(yù)約與本約如何區(qū)分，其認(rèn)識(shí)并不一致：一種意見認(rèn)為，認(rèn)購書等協(xié)議具備了買賣合同的主要條款即應(yīng)認(rèn)定為本約。另一種意見則認(rèn)為，認(rèn)購書等協(xié)議雖然具備了買賣合同的主要條款，但尚有未決條款，其約定將來簽訂正式合同的，充其量屬于一種認(rèn)購意向書，屬于預(yù)約。而違反預(yù)約的法律后果為何？可得利益應(yīng)否賠償？實(shí)踐中也有分歧意見：一種意見認(rèn)為，可得利益應(yīng)當(dāng)支持。另一種意見認(rèn)為，只能支持信賴?yán)妫荒苤С挚傻美妗４送?，?duì)本約價(jià)款約定不明時(shí)，參照何種標(biāo)準(zhǔn)處理？一種意見認(rèn)為，直接依據(jù)預(yù)約條款履行；另一種意見認(rèn)為，應(yīng)按照市場(chǎng)價(jià)執(zhí)行。所有這些分歧意見，都成為司法實(shí)踐中亟需解決的實(shí)際問題?！顿I賣合同司法解釋》第二條對(duì)解決這些問題向前邁出了一大步，規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！?/p>

理解適用

對(duì)《買賣合同司法解釋》第二條的理解與適用

本條系關(guān)于預(yù)約合同的效力及違約責(zé)任的規(guī)定。最高人民法院《買賣合同司法解釋》第一次承認(rèn)了預(yù)約合同的效力，目的就在于尊重合同自由，鼓勵(lì)交易。合同自由是我國《合同法》的精髓，是意思自治在《合同法》領(lǐng)域的集中體現(xiàn)，其精神在《合同法》中也體現(xiàn)得非常充分。而在這個(gè)解釋中，很多地方也充分體現(xiàn)了合同自由的精神。比如解除合同后違約金條款依然有效的規(guī)定，其本意就是尊重當(dāng)事人關(guān)于違約金的約定，體現(xiàn)的還是合同自由的精神。

（一）預(yù)約合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等是買賣雙方當(dāng)事人在簽訂買賣合同之前所簽訂的一種法律文書，是雙方對(duì)標(biāo)的物有關(guān)事宜進(jìn)行初步法律確認(rèn)的一種書面憑證。通常都是因?yàn)楹炗喺劫I賣合同的時(shí)機(jī)尚未成熟，為了將來能夠訂立正式的合同而進(jìn)行的一種預(yù)先約定，簡(jiǎn)稱預(yù)約。所謂預(yù)約，即“約定將來訂立一定契約的契約”。[7]就是當(dāng)事人之間約定將來訂立具體合同的合同，將來訂立的那個(gè)具體合同為本約，而此前約定簽訂本約的合同為預(yù)約。

從預(yù)約合同與本約合同的區(qū)別來看，認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等屬于預(yù)約合同。預(yù)約從本質(zhì)上而言，應(yīng)當(dāng)屬于形式完備的合同，因?yàn)檫@個(gè)合同具有雙方當(dāng)事人確立合同關(guān)系、明確權(quán)利義務(wù)的一般性規(guī)定。但是，預(yù)約也顯然與其他合同不一樣，它是以將來需要再簽訂具體的合同為目的的。一個(gè)交易合同的成立往往需要多次反復(fù)的協(xié)商，至少對(duì)于進(jìn)行協(xié)商的當(dāng)事人來說，通常總會(huì)形成類似于階段性成果的合意，一旦這種成果具有法律意義上的確定性，即使尚未對(duì)具體的事項(xiàng)達(dá)成一致意見而留待以后再行協(xié)商，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定協(xié)商所形成的階段性成果為預(yù)約內(nèi)容，其應(yīng)當(dāng)對(duì)雙方當(dāng)事人產(chǎn)生約束作用。通過達(dá)成的預(yù)約，對(duì)未來雙方之間能形成特定合同的目的進(jìn)行確定，從而起到穩(wěn)固雙方交易機(jī)會(huì)的作用。[8]同時(shí)，也可為將來訂立本約打下一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的基礎(chǔ)。

在特殊情況下，表面上看是要約邀請(qǐng)的內(nèi)容，當(dāng)其進(jìn)入到合同之中時(shí)，就會(huì)成為合同內(nèi)容的一部分。例如，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！比绻诖撕蟮木喖s過程中當(dāng)事人對(duì)要約邀請(qǐng)中的相關(guān)內(nèi)容未再磋商或有相反意思表示，且相對(duì)人對(duì)此有合理信賴的，該內(nèi)容可以作為默示條款而進(jìn)入合同。[9]顯然，此種情形是以本約的成立為前提的，是對(duì)當(dāng)事人意思的一種推定，單純的要約邀請(qǐng)是不會(huì)一經(jīng)對(duì)方承諾即可以成立合同的。而預(yù)約的要約，則一經(jīng)相對(duì)人承諾即成立合同，無須本約的成立為前提，也并非當(dāng)事人意思的推定。預(yù)約的要約的內(nèi)容構(gòu)成了預(yù)約內(nèi)容的全部。[10]因此，看一個(gè)協(xié)議究竟是否為預(yù)約合同，并不以其所冠之名為準(zhǔn)，而是要看其是否成立將來訂立合同的要約和承諾，而且要約的內(nèi)容要具有確定性和可履行性。

（二）預(yù)約合同的性質(zhì)及效力

在交易和審判實(shí)踐中，預(yù)約與本約的關(guān)系經(jīng)常被混淆，對(duì)于預(yù)約合同的法律性質(zhì)主要有四種觀點(diǎn)：前契約說。該說認(rèn)為，預(yù)約處于本約成立前的前契約階段，是本約成立的一個(gè)過程，因此不構(gòu)成合同；從合同說，該說認(rèn)為，預(yù)約是本約之鋪墊，本約的成立不以預(yù)約的存在為條件，故預(yù)約是本約的從合同；附停止條件本約說。該說認(rèn)為，預(yù)約實(shí)質(zhì)為附停止條件的本約，如預(yù)約中規(guī)定以開發(fā)商取得商品房銷售許可證為簽訂本約的條件，條件成就時(shí)商品房買賣合同成立并生效；獨(dú)立契約說。該說認(rèn)為，預(yù)約為獨(dú)立的合同，其既有預(yù)設(shè)的本約合同中的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，同時(shí)也有預(yù)約合同本身中的標(biāo)的即雙方負(fù)有訂立本約合同的權(quán)利義務(wù)。其在合同法中雖系無名合同，但完全符合合同法的規(guī)范并受其調(diào)整，故預(yù)約合同和本約合同均為各具效力之獨(dú)立契約。綜觀這四種觀點(diǎn)，最高人民法院的主流意見認(rèn)為，預(yù)約與本約之間既相互獨(dú)立，又相互關(guān)聯(lián)，兩者之間是手段和目的的關(guān)系。預(yù)約的目的在于訂立本約，預(yù)約的標(biāo)的須是在一定期限內(nèi)簽訂本約，履行預(yù)約合同的結(jié)果是訂立本約合同，故《買賣合同司法解釋》采納了第4種觀點(diǎn)即獨(dú)立契約說。[11]

就締約時(shí)間而言，預(yù)約屬于在雙方締約的過程中達(dá)成的協(xié)議，而本約則是在雙方就權(quán)利義務(wù)關(guān)系協(xié)商一致后訂立的協(xié)議。從內(nèi)容上看，預(yù)約有時(shí)也會(huì)對(duì)雙方的一些權(quán)利義務(wù)作出初步規(guī)定，但雙方主要的權(quán)利義務(wù)往往還是期待于以后在本約中進(jìn)行約定的。所以，預(yù)約合同與本約合同不是從屬關(guān)系。例如，在商品房買賣過程中，如果雙方訂立了所謂的認(rèn)購協(xié)議書，則通常都包含當(dāng)事人身份情況、標(biāo)的物情況、付款方式等內(nèi)容，目的就是為了將來能夠簽訂正式的商品房買賣合同，以明確雙方具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而這個(gè)將來的合同的內(nèi)容，在沒有新約定的情況下，不應(yīng)當(dāng)與預(yù)約合同中的內(nèi)容發(fā)生沖突。這就是說，預(yù)約合同對(duì)將來的合同簽訂具有法律上的約束力。[12]

關(guān)于預(yù)約的法律效力，理論上存在著“必須磋商說”、“應(yīng)當(dāng)締約說”、“內(nèi)容決定說”、“視為本約說”四種。[13]最高人民法院《買賣合同司法解釋》第二條針對(duì)預(yù)約合同的效力，采納的是“應(yīng)當(dāng)締約說”，這可從條文中推導(dǎo)出來，即“預(yù)約訂立后，預(yù)約雙方須依誠信原則進(jìn)行磋商，除不可歸責(zé)于雙方的事由外，應(yīng)當(dāng)締結(jié)本約，否則將承擔(dān)違約責(zé)任”。因?yàn)樵撍痉ń忉尩母灸康?，就在于保護(hù)善意預(yù)約人，促使其誠信談判，并平衡當(dāng)事人間的利益，并不能因最終未達(dá)成協(xié)議而否定應(yīng)當(dāng)締約的法律價(jià)值。在雙方締結(jié)預(yù)約合同后，當(dāng)事人之間形成信賴并因此對(duì)合同產(chǎn)生合理期待，法律無疑應(yīng)當(dāng)保護(hù)這種合理信賴與合理期待。如果在締結(jié)預(yù)約后某些條件發(fā)生了重大變化，若仍然要求當(dāng)事人依照預(yù)約內(nèi)容訂立本約，顯然有違誠信原則和公平原則。應(yīng)當(dāng)締約說考慮到了預(yù)約人之合同義務(wù)較重，法律責(zé)任更大，有利于引導(dǎo)當(dāng)事人謹(jǐn)慎從事締約，加大對(duì)惡意預(yù)約人的制裁。[14]可見，預(yù)約的生效，使得當(dāng)事人負(fù)有將來按照預(yù)約規(guī)定的條件訂立本約的義務(wù)。比如，在商品房預(yù)約買賣合同中，售房人負(fù)有為購房人保留確定的房屋并不得轉(zhuǎn)賣他人的義務(wù)，購房人則負(fù)有在一定期間內(nèi)交付定金、與售房人簽訂正式合同的義務(wù)。該條司法解釋意在告訴人們，預(yù)約訂立以后，雙方就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行磋商，除不可歸責(zé)于雙方的事由外，應(yīng)當(dāng)締結(jié)本約，否則將承擔(dān)違約責(zé)任。因此，預(yù)約的效力只能是“使當(dāng)事人產(chǎn)生誠信磋商以訂立本約的義務(wù)”。

（三）違反預(yù)約合同的民事責(zé)任

預(yù)約合同，只是賦予了權(quán)利方要求義務(wù)方簽訂本約的請(qǐng)求權(quán)，如義務(wù)方不為履行或者惡意磋商，那么權(quán)利人一方除了可以要求解除預(yù)約合同外，還可以要求承擔(dān)違約責(zé)任。這并不特別背離預(yù)約的目的，因?yàn)樽杂X接受義務(wù)約束和履行義務(wù)是實(shí)際生活中的常態(tài)，非常態(tài)的違約必有當(dāng)事人個(gè)人目的或動(dòng)機(jī)上的原因。如果在預(yù)約合同中約定當(dāng)事人將來有簽訂合同的義務(wù)，或者約定了一些能夠確定的義務(wù)，而一方當(dāng)事人卻予以違反，則另一方有權(quán)基于該方的不履行簽訂本約的行為，而訴請(qǐng)法院強(qiáng)制其履行。若一方對(duì)于認(rèn)購書所確定的義務(wù)不履行的，另一方也有權(quán)訴請(qǐng)要求其承擔(dān)違約責(zé)任。[15]違反預(yù)約雖然不能構(gòu)成對(duì)本約的違反，但并不是沒有任何責(zé)任，這個(gè)責(zé)任的承擔(dān)方式應(yīng)當(dāng)包括繼續(xù)履行、賠償損失、支付違約金和適用定金罰則。

1.關(guān)于要求繼續(xù)履行的處理

以將來訂立本約為內(nèi)容的預(yù)約合同一旦成立，即應(yīng)對(duì)其訂立本約的行為進(jìn)行強(qiáng)制，若因預(yù)約一方當(dāng)事人拒不簽訂本約而造成另一方損失的，另一方有權(quán)基于信賴?yán)嬲?qǐng)求對(duì)方承擔(dān)賠償責(zé)任。有人對(duì)依照預(yù)約可以強(qiáng)制當(dāng)事人履行訂立本約義務(wù)的觀點(diǎn)，提出了不同的意見，認(rèn)為如果可以強(qiáng)制履行，是不是意味著允許對(duì)人的意志進(jìn)行強(qiáng)制？并且提出，預(yù)約可以訴請(qǐng)履行的傳統(tǒng)，可能是認(rèn)為在預(yù)約中，義務(wù)人已表達(dá)了對(duì)“本約”義務(wù)的認(rèn)諾，所以，可以用判決確定該義務(wù)人存在或視為存在已為本約內(nèi)容的意思表示。但本約的對(duì)價(jià)利益并未在預(yù)約中體現(xiàn)，所以，預(yù)約只能支持當(dāng)事人“應(yīng)為”本約的意志，而“為”本約內(nèi)容的意志并不在其中。

《買賣合同司法解釋》正是考慮到了當(dāng)前我國大陸地區(qū)民法學(xué)界對(duì)于強(qiáng)制履行問題的學(xué)術(shù)研究尚有待深入，相關(guān)審判實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)亦有待豐富和發(fā)展，才在預(yù)約的繼續(xù)履行問題上采用否定的態(tài)度。其理由是：第一，并非所有合同均可適用強(qiáng)制履行，合同法第一百一十條對(duì)不適用繼續(xù)履行的情形作了三種特別規(guī)定。債務(wù)人拒不簽訂本約合同的違約行為，屬于合同法規(guī)定不適用繼續(xù)履行之情形。第二，強(qiáng)制締約有違合同意思自治原則。預(yù)約僅對(duì)將來締結(jié)本約為意思表示，而非為交付標(biāo)的物實(shí)現(xiàn)交易，若強(qiáng)制其締結(jié)本約，則人民法院須補(bǔ)足本約的缺失條款，但這些條款的目的均在于交易目的之實(shí)現(xiàn)，此有悖于預(yù)約當(dāng)事人的意思表示。第三，如果預(yù)約中缺乏本約的必要條款而強(qiáng)制當(dāng)事人繼續(xù)締結(jié)本約，則有悖于限制強(qiáng)制履行理論。因此，由法官直接強(qiáng)制當(dāng)事人進(jìn)行磋商談判并締約，有違現(xiàn)代文明精神。[16]對(duì)于一方不履行訂立買賣合同義務(wù)的，對(duì)方只能請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償。

2.關(guān)于要求解除合同的處理

合同解除權(quán)是買賣合同當(dāng)事人據(jù)以為意思表示而消滅合同關(guān)系的權(quán)利，在性質(zhì)上屬于形成權(quán)?！顿I賣合同司法解釋》第二條中規(guī)定：“一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。”這相當(dāng)于法律直接規(guī)定的合同解除，應(yīng)屬于法定解除權(quán)，其條件就是“一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)”。此時(shí)，可以認(rèn)為存在使合同履行成為不必要或不可能的情況，合同繼續(xù)履行已經(jīng)沒有意義，甚至還會(huì)造成不適當(dāng)履行。同時(shí)，這也說明了在構(gòu)成預(yù)約違約的情況下，解除合同也是違約救濟(jì)的一種方式或手段，以此彰顯解除合同制度的本來功能，即守約方“合同義務(wù)的解放”及由此派生的包括守約方“交易自由的恢復(fù)”和違約方“合同利益的剝奪”。如果買受人選擇行使合同解除權(quán)，則不僅可以使支付部分預(yù)付款的義務(wù)歸于消滅，恢復(fù)從別處進(jìn)行替代購買的自由，而且可以不再履行其他義務(wù)，更會(huì)使出賣人期待的合同利益落空。[17]

需要注意的是，由于我國并沒有采取當(dāng)然解除主義，所以僅具備合同解除條件，合同并不能當(dāng)然解除，而只能產(chǎn)生合同解除權(quán)。而享有這種權(quán)利的權(quán)利人必須行使這個(gè)權(quán)利，才能使合同的效力歸于消滅，當(dāng)然，權(quán)利人也可以不行使這個(gè)權(quán)利，從而繼續(xù)維持合同的效力。

3.關(guān)于要求賠償損失的處理

有觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)約當(dāng)事人在他方當(dāng)事人違反預(yù)約義務(wù)不訂立本約時(shí)，只能請(qǐng)求賠償信賴?yán)?。由于本約尚未訂立、生效，以社會(huì)的一般觀念，當(dāng)事人最終獲得履行利益的蓋然性還比較小，當(dāng)事人不能被判予履行利益，而只能被判予信賴?yán)妗?a class="footnote_quote" href="../Text/txt001_0004.xhtml#footnote_content_txt001_18" id="footnote_quote_txt001_18">[18]還有觀點(diǎn)認(rèn)為，在我國法律中，賠償信賴?yán)鎿p失對(duì)應(yīng)的責(zé)任救濟(jì)機(jī)制是締約過失責(zé)任制度，用締約過失制度賠償一方當(dāng)事人信賴?yán)鎿p失，其過錯(cuò)須發(fā)生在簽訂合同過程中。如果將不履行預(yù)約義務(wù)，理解為因信賴將來簽訂買賣合同造成信賴?yán)娴膿p失，等于否定了預(yù)約作為獨(dú)立合同的法律地位。因此，若無特別約定，應(yīng)適用《合同法》的一般規(guī)定，追究當(dāng)事人的違約責(zé)任。有學(xué)者直言，預(yù)約義務(wù)人違反預(yù)約合同的責(zé)任，在性質(zhì)上就屬于違約責(zé)任。[19]因此，違反預(yù)約內(nèi)容的行為具有違反合同義務(wù)的性質(zhì)，同時(shí)，其行為又具有違反締約上先契約義務(wù)的性質(zhì)。盡管買賣合同未正式簽訂，但因當(dāng)事人之間已經(jīng)訂立了預(yù)約，一方可能已經(jīng)發(fā)生了一些費(fèi)用或者放棄了其他交易機(jī)會(huì)，如果將來不能成交，就會(huì)給當(dāng)事人造成損失，而且預(yù)約的目的就是能在當(dāng)事人之間建立一種互相信賴的機(jī)制。一方違反預(yù)約，在實(shí)質(zhì)上是違反本約締結(jié)過程中的先契約義務(wù)，破壞了締約人之間基于信賴關(guān)系而形成的對(duì)締結(jié)本約的合理期待，故在性質(zhì)上屬締約過失行為。也就是說，相對(duì)于本約而言，違反預(yù)約的行為既是預(yù)約違約行為，亦可視為本約之締約過失行為，理論上可能會(huì)發(fā)生締約過失責(zé)任和違反預(yù)約之違約責(zé)任的競(jìng)合。

預(yù)約違約損失相當(dāng)于本約的信賴?yán)鎿p失，信賴?yán)嫱ǔ０ㄋ軗p失與所失利益，以不超過履行利益為限。根據(jù)最高人民法院的觀點(diǎn)，買賣預(yù)約合同的損害賠償范圍主要是指“所受損失”，包括訂立預(yù)約合同所支付的各項(xiàng)費(fèi)用（如交通費(fèi)、通訊費(fèi)等）、準(zhǔn)備為簽訂買賣合同所支付的費(fèi)用（如考察費(fèi)、餐飲住宿費(fèi)等）、已付款項(xiàng)的法定孳息、提供擔(dān)保造成的損失。至于“所失利益”損失，其態(tài)度并不明朗。[20]所以，我們認(rèn)為，在就違反預(yù)約的責(zé)任承擔(dān)方式無特別約定的情況下，違約方應(yīng)當(dāng)賠償非違約方的信賴?yán)鎿p失。在確定具體的損失數(shù)額時(shí)，可以按照本約的信賴?yán)孢M(jìn)行計(jì)算，在最高不超過信賴?yán)娴姆秶鷥?nèi)，由法官從利益平衡和誠實(shí)信用、公平原則出發(fā)，結(jié)合案件具體情況酌情自由裁量。

當(dāng)事人在預(yù)約合同中明確約定違約金的，可從其約定，但可根據(jù)實(shí)際損失予以調(diào)整；當(dāng)事人在預(yù)約合同中未明確約定的，可以按照實(shí)際損失予以賠償，只是守約方須提供因?qū)Ψ竭`反預(yù)約而使自己遭受損失的證據(jù)，而且在數(shù)額上，也應(yīng)限定在前述的本約之信賴?yán)娣秶?，并以不超過履行利益為限。

案例指導(dǎo)

張某與徐州市同力創(chuàng)展房地產(chǎn)有限公司商品房買賣合同糾紛案[21]

1999年6月，徐州市泉山區(qū)奎山辦事處（原奎山鄉(xiāng)）奎西村舊村改造工程經(jīng)徐州市有關(guān)部門批準(zhǔn)分期實(shí)施。2003年10月，舊村改造工程二期啟動(dòng)，被告同力創(chuàng)展公司開始參與該工程，并將該工程定名為橙黃時(shí)代小區(qū)。建設(shè)的房屋部分用于安置原奎西村拆遷居民，其他部分作為商品房對(duì)外出售。被告同力創(chuàng)展公司參與上述舊村改造工程后即對(duì)其擬開發(fā)建設(shè)的部分樓盤對(duì)外進(jìn)行出售。2004年2月16日，被告與原告張某簽訂《橙黃時(shí)代小區(qū)彩園組團(tuán)商品房預(yù)訂單》一份，該預(yù)訂單約定：原告預(yù)訂被告開發(fā)的橙黃時(shí)代小區(qū)彩園組團(tuán)8號(hào)樓1單元102室商品房，該房屋建筑面積預(yù)計(jì)為123平方米，雙方約定房屋單價(jià)為2568元/平方米，簽訂合同時(shí)單價(jià)不變；原告向被告預(yù)繳購房款5萬元，合同簽訂時(shí)再繳付剩余房款25.8484萬元。同日，原告按上述約定向被告交納房款5萬元。其后，因拆遷受阻，該工程進(jìn)度拖延，被告同力創(chuàng)展公司未通知原告張某簽訂商品房買賣合同。

2006年，國務(wù)院發(fā)文要求自2006年6月1日起對(duì)新審批、開工建設(shè)的商品房項(xiàng)目中套型面積在90平方米以下的住房必須達(dá)到開發(fā)建設(shè)總面積的70％以上；2007年徐州市政府發(fā)文規(guī)定自2007年10月起徐州市所有的各類居住工程必須采用現(xiàn)交框架等結(jié)構(gòu)體系。因此，被告此后建設(shè)的橙黃時(shí)代小區(qū)的商品房套型面積發(fā)生了變化。拆遷安置過程中，根據(jù)拆遷情況和建設(shè)進(jìn)度，被告同力創(chuàng)展公司將橙黃時(shí)代彩園小區(qū)8號(hào)樓作為拆遷安置房對(duì)拆遷戶進(jìn)行了安置，并于2008年3月19日將其與原告張某簽訂的預(yù)訂單中約定的橙黃時(shí)代小區(qū)彩園組團(tuán)8號(hào)樓1單元102室（89平方米）安置給拆遷戶徐某成。

2010年1月21日，被告同力創(chuàng)展公司取得橙黃時(shí)代小區(qū)彩園組團(tuán)5、6、7、8號(hào)樓的商品房預(yù)售許可證。2010年3月，原告張某起訴要求被告繼續(xù)履行合同（預(yù)訂單），后因故撤回起訴，并于2010年11月16日再次訴訟，要求被告按原合同（預(yù)訂單）價(jià)格賠償不低于90平方米的房屋一套并賠償其他損失10萬元。審理過程中，原告張某表示，如被告同力創(chuàng)展公司確實(shí)無房可交，原告要求被告一次性給付33萬元。

此外，法院受理本案后，依原告張某的申請(qǐng)，依法查封了尚在被告同力創(chuàng)展公司名下的本市橙黃時(shí)代彩園6號(hào)樓1單元502室的房屋一套，被告主張?jiān)摲繛椴疬w安置房，已安置給李某云。

徐州市泉山區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：民事行為應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則，必須遵守國家法律和政策。本案中，原、被告雙方作為具有相應(yīng)民事行為能力的行為人在簽訂《橙黃時(shí)代小區(qū)彩園組團(tuán)商品房預(yù)訂單》時(shí)意思表示真實(shí)，且內(nèi)容比較具體，因此該預(yù)訂單在雙方間產(chǎn)生了相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其所確定的內(nèi)容在雙方間產(chǎn)生拘束力。但因該預(yù)購單簽訂時(shí)所涉及的標(biāo)的物尚處在規(guī)劃之中，且被告同力創(chuàng)展公司當(dāng)時(shí)并未取得商品房預(yù)售許可，故首先需要確定該預(yù)訂單的性質(zhì)。

一、關(guān)于原、被告雙方簽訂的《橙黃時(shí)代小區(qū)彩園組團(tuán)商品房預(yù)訂單》性質(zhì)問題

依傳統(tǒng)民法理論，當(dāng)事人之間簽訂的合同可以分為預(yù)約合同和本約合同，預(yù)約合同的目的在于當(dāng)事人對(duì)將來簽訂特定合同的相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)劃，其主要意義就在于為當(dāng)事人設(shè)定了按照公平、誠信原則進(jìn)行磋商以達(dá)成本約合同的義務(wù)；本約合同則是對(duì)雙方特定權(quán)利義務(wù)的明確約定。預(yù)約合同既可以是明確本約合同的訂約行為，也可以是對(duì)本約合同的內(nèi)容進(jìn)行預(yù)先設(shè)定，其中對(duì)經(jīng)協(xié)商一致設(shè)定的本約內(nèi)容，將來簽訂的本約合同應(yīng)予直接確認(rèn)，其他事項(xiàng)則留待訂立本約合同時(shí)繼續(xù)磋商。判斷商品房買賣中的認(rèn)購書究竟為預(yù)約合同還是本約合同，最主要的是看此類認(rèn)購書是否具備了《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，即是否具備當(dāng)事人名稱或者姓名和住所，商品房基本狀況，商品房的銷售方式，商品房?jī)r(jià)款的確定方式及總價(jià)款、付款方式、付款時(shí)間，交付使用條件及日期，裝飾、設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)承諾，水電氣訊配套等承諾和有關(guān)權(quán)益、責(zé)任，公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬等條款。但一般來說，商品房認(rèn)購書中不可能完全明確上述內(nèi)容，否則就與商品房買賣合同本身無異，因此在實(shí)踐操作過程中，這類認(rèn)購書只要具備了雙方當(dāng)事人的姓名或名稱，商品房的基本情況（包括房號(hào)、建筑面積）、總價(jià)或單價(jià)、付款時(shí)間、方式、交付條件及日期，就可以認(rèn)定認(rèn)購書已經(jīng)基本具備了商品房買賣合同本約的條件。反之，則應(yīng)認(rèn)定為預(yù)約合同。

本案中，原、被告雙方簽訂的《橙黃時(shí)代小區(qū)彩園組團(tuán)商品房預(yù)訂單》對(duì)于雙方當(dāng)事人的姓名或名稱，商品房的基本情況（包括房號(hào)、建筑面積）、單價(jià)、付款時(shí)間進(jìn)行了明確的約定，但因雙方在簽訂該預(yù)訂單時(shí)作為買賣標(biāo)的物的商品房尚處在規(guī)劃之中而沒有進(jìn)行施工，被告同力創(chuàng)展公司也沒有取得商品房預(yù)售許可，所以雙方對(duì)商品房的交付時(shí)間、辦證時(shí)間、違約責(zé)任等諸多直接影響雙方權(quán)利義務(wù)的重要條款在預(yù)訂單中沒有明確約定，屬于未決條款，需在簽訂買賣合同時(shí)協(xié)商一致達(dá)成。事實(shí)上，雙方在該預(yù)訂單中通篇所用的詞語表達(dá)為“預(yù)訂”“預(yù)計(jì)”“預(yù)繳（購房款）”，其第五條更是明確約定“在甲方（被告）通知簽定（訂）《商品房銷售合同》之前，乙方（原告）可隨時(shí)提出退房……在乙方按照本條約定簽定（訂）《商品房銷售合同》前，甲方不得將該房另售他人”，說明雙方在簽訂該認(rèn)購單時(shí)對(duì)于該行為的性質(zhì)為預(yù)約合同的認(rèn)識(shí)是明確而不存在疑意的。因此，法院確認(rèn)雙方于2004年2 月16日簽訂的《橙黃時(shí)代小區(qū)彩園組團(tuán)商品房預(yù)訂單》是以將來簽訂商品房銷售合同為目的的預(yù)約合同，原告張某以該商品房預(yù)訂單為依據(jù)要求被告履行商品房交付義務(wù)的主張不能成立。

二、關(guān)于違反預(yù)約合同應(yīng)承擔(dān)的法律后果問題

具有相應(yīng)行為能力的人在意思表示真實(shí)的情況下簽訂的預(yù)約合同在雙方當(dāng)事人之間也產(chǎn)生拘束力，非經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致不得更改，否則構(gòu)成對(duì)預(yù)約合同的違約。預(yù)約權(quán)利人可以請(qǐng)求對(duì)方履行訂立本約的義務(wù)或者賠償損失。

本案中，原、被告雙方簽訂商品房預(yù)訂單后，因建設(shè)商品房用地拆遷安置問題致使商品房開工建設(shè)日期拖延，在此過程中，國務(wù)院及徐州市政府相繼出臺(tái)的有關(guān)行政法規(guī)對(duì)于新建商品房的建筑面積、施工工藝及材料進(jìn)行了強(qiáng)制性規(guī)定，加上新的拆遷安置情況出現(xiàn)，致使商品房建設(shè)規(guī)劃變更、面積變化及建筑成本增加，應(yīng)屬于不可預(yù)料的情形，不應(yīng)視為被告同力創(chuàng)展公司故意違反預(yù)約合同。但被告在未取得商品房預(yù)售許可時(shí)即對(duì)尚未開工建設(shè)的商品房進(jìn)行出售違反了有關(guān)的法律法規(guī)，其行為具有違法性；同時(shí)在與原告張某簽訂商品房認(rèn)購單時(shí)對(duì)于上述情況估計(jì)不足，其后又將認(rèn)購書中列明的房號(hào)安置給他人，致使雙方失去了進(jìn)一步協(xié)商并簽訂本約合同可能性，雙方簽訂的商品房預(yù)訂單終止履行，對(duì)此結(jié)果被告應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。因此，被告應(yīng)將原來收取原告的5萬元予以退還，并應(yīng)對(duì)原告承擔(dān)違約責(zé)任，即被告應(yīng)對(duì)原告因此而造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

三、關(guān)于原告損失的確定問題

在違約責(zé)任中，承擔(dān)責(zé)任的一方應(yīng)給對(duì)方造成的利益損失進(jìn)行賠償。本案中，原告張某在與被告同力創(chuàng)展公司簽訂預(yù)訂單后，有理由相信被告會(huì)按約定履行訂立本約合同的義務(wù)，從而喪失了按照預(yù)訂單約定的房屋價(jià)格與他人另訂購房合同的機(jī)會(huì)，因此被告因違約給原告造成的損失應(yīng)根據(jù)訂立預(yù)訂單時(shí)商品房的市場(chǎng)行情和現(xiàn)行商品房?jī)r(jià)格予以確定，但因被告所開發(fā)建設(shè)的房屋無論是結(jié)構(gòu)還是建筑成本都與雙方簽訂預(yù)訂單時(shí)發(fā)生了重大的變化，因此原告以被告開發(fā)建設(shè)房屋的現(xiàn)行銷售價(jià)格作為賠償標(biāo)準(zhǔn)亦顯失公平，法院不予采納。綜合考量商品房市場(chǎng)的價(jià)格變動(dòng)過程以及原告向被告交納房款的數(shù)額，對(duì)被告因違約給原告造成的損失確定為15萬元。

綜上所述，對(duì)于原告張某要求被告同力創(chuàng)展公司交付不低于90平方米房屋一套的訴訟請(qǐng)求不予支持，但對(duì)其關(guān)于如被告無房可交則賠償損失的主張予以采納，并將損失數(shù)額確定為15萬元。據(jù)此，徐州市泉山區(qū)人民法院依照《中華人民共和國民法通則》第四條、第六條，《中華人民共和國合同法》第四十二條的規(guī)定，于2011年4月2日判決：一、被告同力創(chuàng)展公司于本判決生效后十日內(nèi)退還原告張某預(yù)交的房款5萬元。二、被告同力創(chuàng)展公司于本判決生效后十日內(nèi)賠償原告張某損失15萬元。三、駁回原告張某的其他訴訟請(qǐng)求。

一審宣判后，雙方當(dāng)事人均未在法定期限內(nèi)提出上訴，一審判決已發(fā)生法律效力。

規(guī)范指引

《中華人民共和國合同法》

第九十四條　有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；

（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；

（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；

（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；

（五）法律規(guī)定的其他情形。

第一百零七條　當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》

第一條　當(dāng)事人對(duì)合同是否成立存在爭(zhēng)議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

對(duì)合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第六十一條、第六十二條、第一百二十五條等有關(guān)規(guī)定予以確定。

《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第二條　當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。