第二節　《反壟斷法》與相關法律的競合適用與銜接

一、《反壟斷法》與《反不正當競爭法》《價格法》的競合適用

在中國的《反壟斷法》頒布之前，1994年生效的《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱《反不正當競爭法》)曾經被視為中國的“競爭法”，1998年生效的《中華人民共和國價格法》(以下簡稱《價格法》)第十四條對于涉及價格的壟斷行為做了規定，特別是“價格串通”“價格歧視”等典型的反壟斷法條款是《反不正當競爭法》所沒有的內容。在《反壟斷法》頒布之前，工商行政管理部門和價格主管部門已經分別依據《反不正當競爭法》和《價格法》開展了早期的反壟斷執法活動。2008年《反壟斷法》生效實施之后，面臨著與《反不正當競爭法》《價格法》的競合適用問題，這也是反壟斷執法部門和逐漸活躍的司法機構需要迫切解決的實際問題。

(一)法律的競合與適用的原則

單個法律條文通常由事實規范與法律后果兩部分構成，事實規范是對某一類事實(行為或事件)的一般性(抽象)描述，法律后果是對某一類事實引起的權利、義務和責任的一般性(抽象)描述。如《反壟斷法》第四十六條第三款的前半部分“行業協會違反本法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的”即為事實規范，后半部分“反壟斷執法機構可以處五十萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記”為法律后果。多數情況下，在一部法律中會專設“法律責任”一章，將具有重合性的法律后果集合成若干個條文，但這并不影響法律條文的邏輯結構。

當不同法律條文的事實規范描述可適用于同一具體事實，并產生不同的法律后果，即構成法律規范的競合。存在競合關系的法條的法律后果相同，則不存在法律選擇適用的問題；如果法律后果可以相容，則競合的法條可同時適用；如果法律后果互相排斥，則會引發法律的選擇適用問題。

法律條文的事實規范之間存在四種不同的邏輯關系，即重合、相交、包含、相離。相離關系的法律條文不存在法條競合問題；法律條文中的事實規范重合，也即事實規范的抽象描述完全一致，若法律后果也一致，則實質即是一個法條，若法律后果相互排斥，則為沖突法條；若法律條文中的事實規范內容上存在交叉，則只有在某一事實屬于不同法條的事實規范之交叉部分時才產生競合問題；若不同法條間的事實規范為包含關系，也就是特殊與一般的關系，則涉及到特別法與一般法的選擇適用問題。為區分特別法與一般法，理論上將法律條文的事實規范細分為地域、時間、主體、事項四要素，也即通過對不同法律規范條文對地、時、人、事的適用范圍分析，區分特殊與一般的關系，只需四要素中有一項存在特殊性，即包含與被包含的關系，其他三項相同，兩法條之間即為特別法與一般法的關系。

中國的《立法法》確立了法律選擇適用的三項基本原則：上位法優于下位法；新法優于舊法；特別法優于一般法。其中，上位法優于下位法原則可優先適用，即當低效力的法律規范與高效力的法律規范相抵觸時，適用高效力的法律規范，在我國，憲法為上位法律，具有最高法律效力，法律高于行政法規，行政法規高于地方性法規和部門規章。具有同等效力的法律規范為“同位法”，同位法的沖突依據“新法優于舊法”及“特別法優于一般法”的原則處理。

(二)《反壟斷法》與《價格法》《反不正當競爭法》的競合與適用

《反壟斷法》《價格法》和《反不正當競爭法》分別生效于2008年、1998年和1994年，可見《反壟斷法》“新于”《價格法》和《反不正當競爭法》，如果《反壟斷法》與《價格法》與《反不正當競爭法》的條文相競合，應當優先適用《反壟斷法》，事實規范為包含于被包含關系的，優先適用特別法。

1.《反壟斷法》與《價格法》《反不正當競爭法》在法律后果上不一致。首先，執法機關存在差異。《反壟斷法》規定國務院反壟斷執法機構負責反壟斷執法工作，并可以根據工作需要，授權省一級政府相應機構負責有關反壟斷執法工作。省級政府以下的價格主管部門和工商行政管理部門不能依據《反壟斷法》以本機關名義調查處罰壟斷行為。而《價格法》和《反不正當競爭法》則分別規定縣級以上價格主管部門和工商行政管理部門依職權享有執法權。其次，管轄地域存在差異。《反壟斷法》對于發生于我國境外的壟斷行為具有管轄權，超越了《反不正當競爭法》《價格法》的管轄地域范圍。再次，規制對象存在差異。《價格法》規制的不正當價格行為只針對經營者，《反不正當競爭法》規制的對象除了經營者，還包括公用企業、政府及其所屬部門，《反壟斷法》規制的對象包括了經營者(其中也包括國有企業)、行業協會以及行政機關和法律法規授權的具有管理公共事務職能的組織。第四，排除適用范圍存在沖突。《反不正當競爭法》沒有明確的排除適用規定。《價格法》第四十七條第二款明確不適用于“利率、匯率、保險費率、證券及期貨價格”。《反壟斷法》第五十六條明確規定“農業生產者和農村經濟組織在農產品生產、加工、銷售、運輸、儲存等經營活動中實施的聯合或者協同行為，不適用本法”。由此可見，排除適用的領域完全不同。第五，法律責任不同。《反壟斷法》第四十六條、第四十七條、第五十一條分別規定了壟斷協議、濫用市場支配地位和濫用行政權力排除、限制競爭三類壟斷行為的法律責任，《價格法》第四十條、四十一條規定了價格違法行為(價格壟斷行為)的法律責任，《反不正當競爭法》第二十條、第二十三條、第三十條分別規定了掠奪性定價和搭售行為、公用企業指定交易行為和行政性壟斷行為的法律責任。其中部分行為的法律責任內容是相同的，如《反壟斷法》和《價格法》都規定須立即停止違法行為，并沒收違法所得；《反壟斷法》和《反不正當競爭法》對行政壟斷都規定了由上級機關責令改正。最后，調查程序存在差異。《反壟斷法》設置了一些特殊的調查程序，如中止調查和終止調查；寬恕制度；對拒絕配合調查，提供證據資料的行為設置了嚴厲的罰款規定等。這些是《價格法》和《反不正當競爭法》沒有規定的。

2.《反壟斷法》與《價格法》《反不正當競爭法》在事實規范上存在競合關系。《價格法》第十四條第(一)、(二)、(五)、(六)項分別涉及價格串通、掠奪性定價、價格歧視、價格擠壓等壟斷行為，《反不正當競爭法》第六條、第七條、第十一條、第十二條分別涉及禁止公用企業指定交易、禁止行政壟斷、掠奪性定價、搭售等壟斷行為，與《反壟斷法》均存在不同程度的競合。首先，《價格法》第十四條第(一)項規定經營者不得“相互串通，操縱市場價格，損害其他經營者或者消費者的合法權益”。《中華人民共和國價格法釋義》認為本項規定禁止聯合固定價格行為和限制轉售價格行為。[17]《反壟斷法》第十三條第(一)項及第十四條分別規定了橫向價格壟斷協議與縱向價格壟斷協議。就具體行為來看，經營者相互串通，操縱市場價格可以分為處于同一產業層面的具有競爭關系的經營者之間協商固定或變更商品價，以及處于上下游產業層面的經營者之間固定、限定最低和限定最高商品價格的行為。在法條的事實規范上，《價格法》與《反壟斷法》對價格壟斷協議的規定是基本一致的，《反壟斷法》唯一不同之處在于排除了限定最高轉售價格行為的違法性。因此，對于壟斷協議的規定，應依據新法優于舊法的原則，適用《反壟斷法》的規定。其次，《反壟斷法》第十七條禁止具有市場支配地位的經營者實施價格擠壓、掠奪性定價，拒絕交易、指定交易、搭售或附加交易條件、價格歧視等壟斷行為。《價格法》第十四條第(二)項、第(五)項、第(六)項分別禁止掠奪性定價、價格歧視和價格擠壓等行為。《反不正當競爭法》第六條、第七條、第十二條分別禁止公用企業指定交易、掠奪性定價和搭售等行為。《反壟斷法》規定“具有市場支配地位”的經營者不得實施價格擠壓、掠奪性定價、價格歧視、搭售等壟斷行為，相比于《價格法》《反不正當競爭法》的規定，在主體上具有特殊性，依據特別法優于一般法的原則，對于“具有市場支配地位”的經營者所從事的價格擠壓等壟斷行為均應適用《反壟斷法》的規定。但對于不具有市場支配地位的企業實施的《價格法》與《反不正當競爭法》所規定的掠奪性定價、價格歧視、價格擠壓、搭售等行為，仍然應當適用《價格法》和《反不正當競爭法》。另外，《反不正當競爭法》第六條規定了“公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者”不得限定交易，與《反壟斷法》的規定沒有本質區別，兩個法條的事實規范重合，依據新法優于舊法的原則，《反壟斷法》第十七條第(四)項應優先于《反不正當競爭法》第六條適用。再次，《價格法》第十四條第(二)項與《反不正當競爭法》第十一條均對掠奪性定價作出了規定，兩條文的事實規范重合，依據新法優于舊法的原則，本應適用《價格法》，但《價格法》第四十條第一款規定“有關法律對本法第十四條所列行為的處罰及處罰機關另有規定的，可以依照有關法律的規定執行”。對于掠奪性定價也可以適用《反不正當競爭法》。

(三)結論

綜上所述，當《反壟斷法》《價格法》與《反不正當競爭法》發生法律競合，應依據以下原則選擇適用法律：對于橫向壟斷協議及固定或限定最低轉售價格的縱向壟斷協議，應當優先適用《反壟斷法》；限定最高轉售價格的縱向壟斷協議，可以適用《價格法》；經營者具有市場支配地位，實施實施價格擠壓、掠奪性定價，拒絕交易、指定交易、搭售或附加交易條件、價格歧視等壟斷行為，應優先適用《反壟斷法》；經營者不具有市場支配地位，實施價格歧視和價格擠壓等行為，可適用《價格法》；實施搭售行為，可適用《反不正當競爭法》；實施掠奪性定價，《價格法》和《反不正當競爭法》均可適用。

二、《反壟斷法》與《行政處罰法》的銜接

(一)行政處罰的對象和種類

《反壟斷法》規定的行政處罰的對象包括經營者和行業協會。而“經營者是指從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織”。《中華人民共和國行政處罰法》(簡稱《行政處罰法》)第三條規定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規或者規章規定，并由行政機關依照本法規定的程序實施。”明確了行政處罰的對象。比照《反壟斷法》和《行政處罰法》，《反壟斷法》的處罰對象處于《行政處罰法》所指的范圍之內。

對于經營者達成并實施壟斷協議或濫用市場支配地位的行為，依據《反壟斷法》行政機關可以對經營者做出以下處罰：1.責令停止違法行為；2.沒收違法所得；3.罰款。對于行業協會組織達成壟斷協議的行為，行政機關可以：1.罰款；2.撤銷登記。目前，《反壟斷法》沒有規定對經營者個人的人身責任，特別是人身限制的處罰。

(二)追究時效

《行政處罰法》第二十九條規定：“違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰。法律另有規定的除外。前款規定的期限，從違法行為發生之日起計算；違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算。”明確了行政違法行為的追究時效為兩年。對于壟斷行為的查處也應當遵循《行政處罰法》關于時效的規定。大部分壟斷行為可能是持續性的，例如長期實施的壟斷協議，或持續存在的拒絕交易或價格歧視行為等，這類壟斷行為的時效應當從行為終了之日起計算。但某些壟斷行為的追究時效問題，判斷起來似乎就沒那么簡單，例如行業協會組織經營者達成價格壟斷協議的行為通常是一次性的，而壟斷協議可能是由經營者持續實施的，如此該如何認定行業協會組織達成壟斷協議行為的時效?如果超過兩年追究時效，是否還應當追究行業協會的責任?另外，盡管經營者達成了價格壟斷協議，但此后多次進行修改，達成了多個壟斷協議，這種情況下究竟屬于連續性的一個壟斷行為，還是分別屬于多個不同的壟斷行為?再者，對于一項未及時申報的經營者集中，其違法行為從應當申報的時間點(即協議簽訂之日)開始計算，還是只要其集中協議在履行就認為其違法行為處于繼續狀態?這些疑問都有待實踐中去嘗試解決。

(三)減輕或免除處罰

《行政處罰法》第二十七條規定了四種可以減輕和免除處罰的情形：主動消除或者減輕違法行為危害后果的；受他人脅迫有違法行為的；配合行政機關查處違法行為有立功表現的；其他依法從輕或者減輕行政處罰的。另外還規定，違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。而《反壟斷法》中規定了特殊的寬大制度，其目的在于鼓勵參與卡特爾協議的經營者主動向執法機構報告并提供關鍵證據，以利于執法機構節約行政資源，提高案件查辦效率。寬大制度包括了“豁免”和“寬大”，即對第一個主動報告的經營者可以免予罰款，第二個及其之后主動報告的經營者可以在原定罰款金額的基礎上獲得一定的減免。如此帶來的問題有：首先，中國《反壟斷法》第四十六條第二款規定“經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰”，減輕或免除對經營者的處罰是否包括“沒收違法所得”的行政處罰?如果可以免除或減輕沒收經營者的違法所得，則意味著允許經營者從違法行為中獲利，顯然有違法律的公平、正義，然而如果不包括違法所得，則寬大制度對經營者主動報告配合調查的激勵價值大打折扣；其次，對經營者處罰的減輕與《行政處罰法》中的減輕是否為同一含義，從世界各國的反壟斷寬大制度來看，是在原本應該對經營者做出的罰款基礎上再進行減免，例如執法機構根據案件基本情況確定本該對某經營者處以上一年度營業額一定比例的罰款，鑒于該經營者第二個主動報告并配合調查，考慮可以在上述罰款的基礎上免除50%罰款。而《反壟斷法》規定經營者實施壟斷行為應當處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款，依據《行政處罰法》規定的從輕或減輕處罰標準，從輕處罰通常是指處以5%以下的罰款，減輕處罰則是指對經營者處以上一年度銷售額1%以下的罰款，如果是這樣理解，則寬大制度與《行政處罰法》的從輕或減輕的規定并不一致，經營者是否有可能基于《行政處罰法》獲得所謂“減輕”的處罰?經營者是否可以同時獲得《行政處罰法》上的減輕以及寬大罰款的處理，即經營者是否可以在被處以1%以下罰款的基礎上再給予一定比例的減免呢?

除此以外，《反壟斷法》還規定了中止調查制度，與《行政處罰法》第二十七條第二款“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰”接近，但中止調查中經營者的承諾整改措施是否也具有“責令改正”的影子呢?在美國、法國等國家的競爭法中，還存在一種特殊的“額外寬大”機制，即如果壟斷協議的當事人檢舉另一項壟斷協議的情況，可以獲得一定比例的罰款減免，這一機制與《行政處罰法》第二十七條規定的“配合行政機關查處違法行為有立功表現的”的情形吻合，但《反壟斷法》中并未有相關的規定，是否也可以借此在反壟斷執法過程中實施呢?

三、《反壟斷法》與《侵權責任法》的銜接

《反壟斷法》第五十條規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”2012年發布的《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》(下稱反壟斷民事案件司法解釋)，對壟斷行為引發的民事糾紛問題做了更詳細的規定。近年來，中國的反壟斷民事糾紛訴訟逐漸增多，自2008年至2011年，全國法院系統共受理壟斷民事案件61件，結案53件[18]，但原告勝訴案件較少，涉及到損害賠償的案例尤為罕見。2010年實施的《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱《侵權責任法》)并未對壟斷行為的侵權責任做具體規定，但其中的一般性條款仍然可以引用。

(一)責任主體

《反壟斷法》中的經營者包括了自然人、法人和其他組織，不具有法人資格的民事主體也可以構成經營者，《侵權責任法》對于經濟行為的侵權責任主體的法人資格問題未做出明確規定。市場上的主體存在多種多樣的形式，從賠償責任能力看，經營者如果具有獨立的意思能力、行為能力和賠償能力，就可以作為壟斷行為的侵權責任主體，承擔其民事責任。

對于因壟斷協議造成的侵權責任，屬共同侵權行為，依據《侵權責任法》第八條的規定，侵權人應當承擔連帶責任。但對于組織經營者達成壟斷協議的行業協會，是否也可以作為侵權責任的主體呢?在某些行業內，若部分成員因未參加行業協會組織達成并實施的壟斷協議，被行業協會及業內其他企業排擠，轉而提起民事訴訟，行業協會無疑也屬于侵權人之一，也應當與相關企業共同承擔連帶責任。此外，對于共同具有市場支配地位的企業分別實施的濫用市場支配地位行為而提起的民事訴訟，這些企業是分別承擔賠償責任還是承擔連帶責任呢?根據反壟斷法原理，如果共同具有市場支配地位的企業之間有意思聯絡，構成了壟斷協議，則視為一個壟斷行為，應當承擔連帶侵權責任，但如果彼此之間不存在意思聯絡，則不屬于橫向聯合行為，應當分別構成獨立的壟斷侵權行為，各自承擔相應的侵權賠償責任。

(二)侵權責任

《侵權責任法》第十五條規定了八類侵權責任的方式，反壟斷民事案件司法解釋第十四條規定：“被告實施壟斷行為，給原告造成損失的，根據原告的訴訟請求和查明的事實，人民法院可以依法判令被告承擔停止侵害、賠償損失等民事責任。”可見，壟斷行為的侵權責任主要有停止侵害、賠償損失兩種形式。《侵權責任法》沒有涉及壟斷行為的損害賠償問題，而最高院在起草反壟斷民事案件司法解釋的過程中，曾經試圖對壟斷行為的損害賠償計算做出規定，但最終稿刪除了相關內容，只是在第十四條第二款規定：“原告因調查、制止壟斷行為所支付的合理開支計入損失賠償范圍。”

2013年華為公司訴IDC公司案中，華為公司在起訴狀中要求IDC公司賠償損失人民幣2000萬元。一審法院深圳市中院判決要求：1.IDC公司立即停止針對華為公司實施的過高定價和搭售的壟斷民事侵權行為；2.IDC公司賠償華為技術有限公司經濟損失人民幣2000萬元，理由是由于雙方當事人均未提供證據證明，“因被告方侵權致原告受損或被告方因侵權獲利數額”的確切證據，考慮由于IDC公司的壟斷民事侵權行為，會導致華為公司在中國因委托律師而產生律師費、在美國因委托律師而產生律師費、因公證取證而產生公證費，以及競爭利益受損等損失，加之再考慮IDC公司侵權行為的性質、主觀過錯程度，以及給華為公司造成損害的嚴重性，酌定IDC公司賠償華為公司壟斷民事侵權之經濟損失人民幣2000萬元。二審法院廣東省高院維持了一審判決，對于損失賠償金額的認定理由是：“由于華為公司和IDC公司均未提供證據證明華為公司因IDC公司侵權所受到的實際損失，亦未提供證據證明IDC公司因侵權行為的實際獲利，原審法院綜合本案相關情況，考慮IDC公司侵權行為性質、主觀過錯程度、侵權持續時間和損害影響，并考慮華為公司因調查、制止壟斷行為所支付的合理開支，酌定IDC公司賠償華為公司2000萬元，符合相關法律規定，該數額亦基本適度，本院予以確認。”兩審法院在確定IDC公司的賠償金額時，都回避了對壟斷行為損害賠償金額的計算，理由是當事人雙方都沒有提交相關的證據，初審法院在“酌定”賠償金額的理由中，明確提及的是華為公司為此所支付的律師費、競爭利益受損兩項損失，考慮的因素則有侵權行為的性質、主觀過錯程度及損害的嚴重性，二審法院基本延續了一審法院的認定，但就一審法院提出的“競爭利益受損”更進一步明確為華為公司的實際損失和IDC公司的實際獲利，這也反映出司法機關在分析競爭利益損害時考量的主要因素。

(三)侵權行為的訴訟時效

根據《民法通則》侵權行為的訴訟時效為兩年。反壟斷民事案件司法解釋第十六條規定“因壟斷行為產生的損害賠償請求權訴訟時效期間，從原告知道或者應當知道權益受侵害之日起計算。”關于訴訟時效的計算分為以下三種情形：1.原告向反壟斷執法機構舉報的，時效自舉報之日起中斷；2.反壟斷執法機構決定不立案、撤銷案件或終止調查的，自原告知道或應當知道之日起重新計算；3.反壟斷執法機構認定構成壟斷行為的，訴訟時效從反壟斷機構的處理決定發生法律效力之日起重新計算。此外，如果壟斷行為持續時間超過兩年，原告主張的損害賠償只能自其提起訴訟之日起向前推算兩年計算，也就是說原告能夠主張的賠償金額只限于最近兩年壟斷行為造成的損害或行為人的實際獲利。

四、《反壟斷法》與《消費者權益保護法》的銜接

《反壟斷法》第一條規定的立法目的之一是“維護消費者利益”。消費者利益與市場競爭是公認的競爭法的兩大法益目標，盡管二者并不總是一致的，尤其是在保護消費者利益方面，存在當下利益和長遠利益、普遍消費者和個體消費者利益之間的沖突。2013年最新修訂的《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消費者保護法》)，進一步加強了對消費者利益的保護制度，尤其是落實了個體消費者主張權益的保障制度。盡管《消費者權益保護法》中未就壟斷行為造成的消費者權益侵害做出明確規定，但消費者無疑有權對壟斷行為提起民事訴訟，請求損害賠償。2011年最高院在組織起草反壟斷民事案件司法解釋的過程中，曾經就討論過消費者是否可以作為原告的問題。《消費者權益保護法》所指的消費者是終端消費者，“享有公平交易的權利”，“有權獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件”、“有權拒絕經營者的強制交易行為”，并且“消費者因購買、適用商品或者接受服務受到人身、財產損害的，享有依法獲得賠償的權利。”《消費者權益保護法》第五十五條規定，“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的三倍。”在美國、英國等國家，卡特爾行為也被視為是一種“欺詐”，但在中國目前還沒有共識，尤其是在司法實踐中缺乏相應的案例，因此，消費者是否可以依據《消費者權益保護法》向實施壟斷行為的經營者要求三倍賠償，還有待觀察。