第一節　競爭政策與產業政策的沖突與協調

競爭政策是指那些為保護和促進市場經濟中的競爭而采取的行動措施、制定的法規條例和設立的監察實施機構的總和。[1]OECD先后發布了近40個國家和地區的競爭法及競爭政策報告，主要內容也是各國的競爭法律、競爭執法司法體制以及競爭法實施情況等。而關于產業政策，目前仍還沒有清晰的概念。1970年日本政府通產省的代表在OECD大會上所做的《日本的產業政策》演講中首次提出“產業政策”一詞，并認為戰后的日本經濟得以高速發展是大力推行產業政策的結果。[2]然而即便在日本，經濟學家對產業政策也有不同看法。以有澤廣已為代表的第一代經濟學家對產業政策持肯定態度，而以小宮隆太郎為代表的第二代經濟學家則對產業政策基本持否定態度，以青木昌彥、伊藤元重為代表的第三代經濟學家則更多從理論和實證分析探討產業政策。對產業政策持懷疑態度的經濟學家認為，日本的產業政策并不是其經濟高速發展的主要動力，且產業政策還會給經濟發展帶來副作用。[3]1994年中國政府發布了《90年代國家產業政策剛要》，指出“產業政策包括產業結構政策、產業組織政策、產業技術政策和產業布局政策，以及其他對產業發展有重大影響的政策和法規”。其中產業結構政策包括主導產業選擇和支持政策，弱小產業扶持政策，衰退產業調整政策；產業組織政策包括競爭政策、直接規制政策和中小企業政策；產業布局政策包括區域產業扶持政策，區域產業調整政策、區域產業保護政策等，對產業政策采取的是廣義的理解，而通常狹義的產業政策僅指產業結構政策。產業政策的核心是為了提升本國產業的競爭力。OECD在相關報告中指出，實現產業政策目標的手段很多，包括政府采購、反壟斷法的適用除外、監管壁壘、貸款扶持、推動并購重組、限制外國資本購買本國企業、為壟斷性企業提供資源便利等。同時，OECD的研究也試圖調和競爭政策與產業政策的關系，認為競爭政策與產業政策一樣可以實現提升國家產業競爭力的目標。首先，激烈的競爭促使低效率的企業退出市場，通過這種方式進行產業整合，無需政府過多介入；其次，競爭可以限制那些具有市場支配地位的外國企業實施掠奪性定價等壟斷行為，同時也有助于本國企業進入該市場；最后，激烈的競爭將促使企業更有效率，降低成本，促進創新，從而提升整個國家的產業競爭力。[4]

在經濟轉型過程中，競爭政策與產業政策的沖突與協調是各國政府普遍面臨的問題，其本質是政府之手與市場之手的關系問題。發展產業政策的理論依據是市場存在失靈，需要政府干預，另外產業政策也有助于快速提升國家的產業競爭力，實現“后發趕超”；而競爭政策的核心是發揮和維護市場機制的作用，鼓勵公平、自由競爭，激勵創新。如今在美國、英國、加拿大等西方市場經濟國家已很少見到產業政策的影子。日本被認為是實施產業政策，促進國內經濟快速崛起的模范生，也成為支撐產業政策正當性的主要例證。然而，在競爭政策的支持者看來，無論是1930年代美國實施的羅斯福新政所代表的美國產業政策，還是日本在二戰后創造的經濟奇跡，都只是曇花一現，看上去很美罷了。[5]然而，產業政策工具畢竟直接掌握在政府手中，尤其對于那些發展中國家經濟體來說，產業政策相比于競爭政策對政府更具有吸引力。盡管人們提出競爭政策與產業政策在終極意義上是可協調的，二者殊途同歸，都是以促進消費者長期福利增長，提升國家產業競爭力，推動國家經濟增長為目標的，但這種所謂的競爭政策與產業政策的協調論，本質上是競爭政策向產業政策的妥協。

產業政策和競爭政策的沖突協調可以從以下幾個方面做進一步的觀察：1.在反壟斷法之外設置“適用除外”的領域；2.產業政策對市場競爭秩序施加的直接影響，如國有企業及政府補貼等；3.反壟斷執法機構在實施反壟斷法的過程中，受本國產業政策的約束以及與產業監管部門之間的協調問題等。

一、反壟斷法中的適用除外制度

反壟斷法的適用除外是指在反壟斷法或其他相關法律中明確規定不適用反壟斷法的行業或具體行為。其既有產業政策的考量，也與本國政治制度或法律體制相關。一個國家或地區的反壟斷法適用除外的領域越多，意味著產業保護力量越強，產業政策的影響力越大。

在美國，《克萊頓法》第6條和《卡伯爾—沃爾斯特法》(Capper－Volstead Act)規定對農業合作社排除適用反托拉斯法。[6]依據《麥卡倫—弗格森法》(Mc-Carran－Ferguson Act)，保險業由各州規制，除了聯合抵制、強迫、威脅行為或協議等特殊行為外，只有在州政府沒有規制保險業時，《謝爾曼法》《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》才適用于保險業。但自1945年后，所有的州都制定了規制保險業的規則，因此實際上保險業基本不受聯邦反托拉斯法規制。此外，美國反托拉斯法也不適用于勞工工會和集體協議、體育運動、知識產權和研發、出口貿易(主要是出口卡特爾)、農業和漁業等。對于一些自然壟斷性行業如交通運輸、通信等，主要由行業監管部門承擔反托拉斯監管職責。[7]美國郵政公司、電力、醫院、港口等聯邦和地方政府所有的企業及市場上的小微企業，也不承擔反托拉斯法義務。[8]但美國國會的跨黨派“反托拉斯現代化委員會”曾在2007年提出，反托拉斯法的適用除外制度損害了美國經濟，從長遠看會削弱這些(獲得排除適用)行業的競爭力。[9]

歐盟曾經在大量行業領域存在競爭法的排除適用，但也一直在逐步收窄排除適用競爭法的范圍，在一些仍然存在排除適用特權的行業受豁免的行為也越來越少。目前，歐盟在農業、保險、郵政服務、專業服務、交通運輸和電信等行業仍保留了排除適用的規則。以交通運輸業中的海運為例，1983年《聯合國班輪公會行為準則公約》正式生效，當時的歐共體14個成員國成為該公約的簽約國，從而使該公約對歐盟—西非航線產生約束力。1986年，歐盟委員會一攬子條例承認了班輪公會的合法性，同時頒布了4056/86號理事會條例［Council Regulation(EEC)No 4056/86］，在海運領域賦予班輪公會反壟斷集體豁免權，2003年歐盟啟動了修法程序，2006年正式通過并頒布1419/2006號條例，宣布廢除4056/86號理事會條例(過渡期自2006年10月18日起為期兩年)，同時修訂《歐盟競爭條例》，擴大其在海運行業中的適用范圍，目前在該領域只有班輪公司之間非固定價格的技術合作協議屬于排除適用歐盟競爭法的范疇。

日本1947年頒布了《禁止獨占法》，同時還頒布了大量適用除外的法律。20世紀70年代最高峰共計頒布了28項適用除外法律，涉及47項適用除外制度。1990年代以后，日本逐漸縮減適用除外制度。截至2009年3月，基于特別事業法令的適用除外制度僅限于14部法律中的18項制度，例如保險法中的保險卡特爾、破產法中破產公司的股份取得、農業合作法中的農業合作社中央會及農業合作社法人、進出口交易法中的出口卡特爾、中小企業等合作社法中的中小企業團體中央會、海上運輸法中的海運卡特爾(內航及海航)、道路運輸法中的運輸卡特爾、航空法中的航空卡特爾等。[10]2009年，在OECD全球競爭論壇上，日本代表團曾就競爭政策與產業政策的問題發言稱，日本政府以競爭政策為經濟政策之基礎的轉變存在內部和外部兩重因素，外部因素是去管制化和貿易自由化的影響，內部因素則包括日本公平交易委員會的執法及競爭法宣傳普及的作用。電信、電力、天然氣等行業監管機構也逐漸具備了與公平交易委員會一樣的競爭政策意識。日本代表指出，上世紀90年代后競爭意識在全世界已經獲得更廣泛的認可和接受，競爭法本身也更為體系化，也在客觀上推動世界各國更好地實施和遵守競爭法。[11]

澳大利亞也有大量的排除適用其《競爭與消費者保護法》的領域，如聯邦政府層面的郵政、班輪運輸公會等以及州及地區政府層面的農產品協會、出租車及藥品行業等，州及地區政府層面的排除適用領域占了絕大部分，且在短期內也很難有所改觀。除此之外，對于部分法律所禁止的反競爭行為，經營者可以通過主動向澳大利亞競爭機構申報或與競爭機構展開集體談判的方式申請豁免。2012至2013年度，澳大利亞競爭與消費者保護委員會做出了32項豁免決定，涉及航空運輸、零售、初級產品、汽車和醫療等領域，同時還批準了21項集體談判申請，大部分涉及農業領域的中小企業。2013至2014年度，做出了13項豁免決定，涉及俱樂部、彩票機構、翻譯服務、醫療服務、辦公租賃等。[12]

中國《反壟斷法》第五十五條和第五十六條分別對知識產權行為和農業領域的聯合行為做出了排除適用的規定。第五十五條雖然規定了經營者依法行使知識產權的行為不適用《反壟斷法》，但同時也明確濫用知識產權的行為適用《反壟斷法》，并沒有真正解決知識產權與競爭政策的沖突問題。第五十六條對農業領域聯合行為的排除適用，也屬于國際反壟斷法適用除外的通行做法。除了《反壟斷法》的明文規定外，還有部分行業性法律涉及不適用《反壟斷法》的規定，導致《反壟斷法》不適用于某些特殊行業或行為。例如，海運領域的班輪公會問題并不適用于中國《反壟斷法》。1974年在日內瓦召開的聯合國班輪公會行動守則會議上通過了《班輪公會行動守則公約》。1980年中國有保留地加入了該公約。《班輪公會行動守則公約》中關于班輪公會的定義是“兩個或兩個以上使用船舶的運輸商的團體，這些運輸商在特定的地理范圍內，在某一條或數條航線上提供運送貨物的國際班輪服務，并在一項不論何種性質的協定或安排的范圍內，按照劃一的或共同的運費率及其他有關提供班輪服務的協議條件而經營業務”，明確賦予了國際海運企業在班輪公會的組織下協商國際運費的權利。根據中國《民法通則》的規定，國際條約與國內法沖突時適用國際條約的規定。2002年頒布的《國際海運條例》及其實施細則也允許班輪公會的協商定價活動。因此，在國際海洋運輸領域中的班輪公會組織協商運價的行為，可排除適用中國《反壟斷法》。

二、產業政策對競爭秩序的影響

市場競爭的核心價值是平等與公平，而產業政策對特定行業或企業的扶助或補貼客觀上打破了企業間的平等地位，對競爭秩序產生影響。對國有企業或公用企業排除適用反壟斷法即是典型的例證。在美國，郵政、電力等自然壟斷行業企業明確不適用反托拉斯法，《歐盟運行條約》第106條第2款規定，“提供涉及公眾經濟利益的服務或獲得財政支持的獨占企業，在不影響其履行職責的情況下，應當遵守本條約的規定，尤其是競爭條款。但其對貿易發展的影響不應與歐盟利益相悖。”另外，《歐盟運行條約》107條允許成員國政府在不排除、限制競爭的前提下，對特定的企業或產品給予扶持。根據歐盟法律規定，所有成員國政府的補貼行為都應向歐盟委員會申報，經批準后才能實施，具體由歐盟委員會競爭總司牽頭，聯合農業總司、漁業總司等共同監管。但屬于政府補貼集體豁免范疇內的政府補貼、補貼項目較小或已經為歐盟委員會認可的補貼計劃中的具體補貼措施，可免于申報。2014年6月，在歐盟委員會最新的“政府補貼集體豁免條例”中，豁免范疇包括了區域發展、國有企業及其融資、研發創新、培訓、殘疾工人、環境保護、自然災害救助、偏遠地區的交通、寬帶基礎設施、文化和遺產保護、體育及多功能反應設施、地方基礎設施等領域。2013年9月，歐盟委員會競爭總司對愛爾蘭、盧森堡和荷蘭的跨國公司稅收協議展開調查，要求有關國家的政府就其稅收體制做出解釋，并詳細闡述其給予幾家特定企業如蘋果公司、星巴克等的稅收優惠保證。歐盟委員會認為，相關國家向私人企業提供稅收優惠，會嚴重扭曲歐洲市場的競爭。2014年6月，歐盟的調查進一步深入，正式就蘋果公司在愛爾蘭、星巴克公司在荷蘭以及菲亞特集團旗下的金融公司在盧森堡的稅務問題進行調查。[13]

1986年中國政府制定的《國民經濟和社會發展第七個五年計劃》中，首次正式出現“產業政策”一詞。1988年當時的國家計劃委員會成立了產業政策司，為系統實施產業政策進行機構上的準備。1989年2月國務院頒布《中國產業政策大綱》，開始勾畫中國產業政策的整體框架。上世紀90年代，中國政府先后制定并頒布了《90年代國家產業政策綱要》《90年代中國農業發展綱要》以及汽車等的專項產業政策。[14]中國出臺的產業政策，按照政府干預的方式可以分為直接干預型和間接引導型，每種類型又可分為支持性和限制性兩種。按照所采用的控制手段劃分，又可分為財政手段(財政補貼及稅收優惠)、金融手段(貸款傾斜)、物資供應、外匯外貿(關稅減免及出口退稅)、審批、行政命令和政績考核、給予自主權、信息發布、完善市場環境等。[15]然而經濟學家的研究表明，除了基礎設施建設領域外，產業政策對競爭性產業成長的促進作用不很明顯，沒有足夠的證據表明產業政策重點扶持的競爭性產業獲得了長足的發展，而一些并未納入產業政策扶持范圍的產業部門，因得益于較為充分的市場競爭而成長迅速。2013年召開的中共十八屆三中全會所做的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中，明確提出，“建設統一開放、競爭有序的市場體系，是使市場在資源配置中起決定性作用的基礎。必須加快形成企業自主經營、公平競爭，消費者自由選擇、自主消費，商品和要素自由流動、平等交換的現代市場體系，著力清除市場壁壘，提高資源配置效率和公平性。”“改革市場監管體系，實行統一的市場監管，清理和廢除妨礙全國統一市場和公平競爭的各種規定和做法，嚴禁和懲處各類違法實行優惠政策行為，反對地方保護，反對壟斷和不正當競爭。”2014年6月，中國國務院發布《關于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》(國發〔2014〕20號)，目標是，“立足于促進企業自主經營、公平競爭，消費者自由選擇、自主消費，商品和要素自由流動、平等交換，建設統一開放、競爭有序、誠信守法、監管有力的現代市場體系，加快形成權責明確、公平公正、透明高效、法治保障的市場監管格局，到2020年建成體制比較成熟、制度更加定型的市場監管體系。”著力于從放松市場準入限制、加強市場監管角度促進市場公平競爭，該文件在一定程度上反映了中國政府關于競爭政策的態度，其中既涉及到改革市場準入制度、減少行政審批事項以及強化市場監管等問題，同時也提到要打破地區封鎖和行業壟斷、嚴厲懲處壟斷行為和不正當競爭行為等直接與反壟斷執法相關的具體舉措，標志著中國的競爭政策逐漸成為政府諸多經濟政策的一部分。2015年3月13日，中共中央、國務院發布《關于深化體制機制改革加快實施創新驅動發展戰略的若干意見》，第二部分“營造激勵創新的公平競爭環境”提出要“打破制約創新的行業壟斷和市場分割”，“加快推進壟斷性行業改革，放開自然壟斷行業競爭性業務，建立鼓勵創新的統一透明、有序規范的市場環境。切實加強反壟斷執法，及時發現和制止壟斷協議和濫用市場支配地位等壟斷行為，為中小企業創新發展拓展空間。打破地方保護，清理和廢除妨礙全國統一市場的規定和做法，糾正地方政府不當補貼或利用行政權力限制、排除競爭的行為，探索實施公平競爭審查制度。”文件將“競爭”與“創新”聯系起來，明確要通過建立公平競爭的市場環境推動和促進創新，尤其是首次提到了“探索實施公平競爭審查制度”這一構成競爭政策核心內容的制度，可視為政府的競爭意識逐步增強的結果。

三、產業政策對競爭政策實施的影響

由于針對特定產業甚至企業存在的某些政策安排或特殊制度，可能會給反壟斷執法造成阻礙。例如，2004年商務部、國家發改委與國家工商總局聯合頒布了《汽車品牌銷售管理實施辦法》，確認汽車品牌銷售的授權制度，給予汽車品牌生產商對銷售企業的零配件及售后服務價格進行控制的空間，而這一行為涉嫌違反《反壟斷法》。在此基礎上經過多年發展，縱向價格控制在汽車銷售行業普遍存在，一定程度上推高了中國市場上的汽車銷售價格，引起消費者不滿，要求反壟斷機構開展調查的呼聲日益高漲。然而，由于存在上述特殊政策制度，導致中國的反壟斷執法機構在面對此類問題時進退兩難。2014年，國家發改委終于還是對汽車銷售行業開展了一系列反壟斷執法活動，對汽車行業存在的縱向價格控制行為做出了嚴厲處罰，同時相關部門也開始著手對《汽車品牌銷售管理實施辦法》進行修訂。類似的問題在一些政府監管行業仍然存在，如銀行、證券、保險、民用航空業等。中國的《反壟斷法》頒布和實施的時間不長，中國也仍處在轉型的過程中，這決定了反壟斷機構在執法過程中，難免會面臨行業性法律與《反壟斷法》沖突的問題，不得不與相關行業監管部門進行溝通和協調，推動全社會包括政府部門逐步樹立競爭意識。

此外，在商務部實施經營者集中審查時，曾經常征求相關產業部門的意見，而這些部門往往通常是從產業發展的角度提出意見，部分外國企業對此頗有微詞。近年來，商務部此類征求意見的舉動已經很少見，并且從公布的案例看，絕大部分案件的分析考慮仍以對市場競爭的影響分析為主。

2014年5月21日，在北京舉行的中國第三屆競爭政策論壇上，國家發改委價格監督檢查與反壟斷局的時任領導指出，產業政策在中國過去30多年經濟發展中發揮了重要作用，尤其是在短缺經濟的條件下，這個作用是不能否定的。但是發展到當下這個階段，很多行業產能過剩，促使我們重新審視產業政策。他個人的建議是，除了在一些新興行業或高風險行業可以適當有一些產業扶持政策外，大量的產業政策應該退出，應該讓競爭政策發揮基礎性的作用，鼓勵創新。商務部反壟斷局時任領導也表示，通觀各國經驗，《反壟斷法》在執行之初是弱勢的。產業政策在經濟發展的一定階段可能會占有相當強勢的地位，在經濟發展的歷史進程中與競爭政策有一個互動轉換或相互平衡的過程。中國的產業政策在未來經濟發展中仍會發揮重要作用，而競爭政策會有一個逐步發展，逐漸被社會所接受，并且后來居上這樣一種態勢，它會和產業政策平行發展，共同鞏固和促進中國經濟的健康發展。[16]