第三節　橫向壟斷協議的豁免

壟斷協議具有排除、限制競爭的效果，同時也可能因提高經濟效率而對競爭產生促進作用。對于那些促進競爭效果能夠“補償”反競爭效果的壟斷協議，反壟斷法設置了豁免適用制度。但如何判斷壟斷協議是否符合豁免的條件，美國、歐盟和中國的分析路徑各有異同。美國法院在反托拉斯司法實踐中，逐漸發展形成合理分析原則和本身違法原則，對《謝爾曼法》第1條涉及的壟斷協議做出區分，一般看來，固定價格、劃分地域或者客戶、拒絕交易等橫向協議可以適用本身違法原則，但實際上法院對每個案件都會進行合理性分析，那些適用本身違法原則的案件實際上是“簡化”合理性分析后的結果?！稓W盟運行條約》第101(3)條設定了壟斷協議豁免適用競爭法的四個條件，相較于美國的合理分析原則更明確和具體。歐盟委員會還根據多年的行政執法和判例法經驗，發布了適用該條款的指南，提高了壟斷協議的豁免適用方面的確定性、可預測性等。中國《反壟斷法》第十五條也對壟斷協議設定了若干豁免條件。其中，第一款明確規定可以豁免的六種具體情形，第二款則設置了兩個必要條件。相比于美國和歐盟，中國《反壟斷法》對壟斷協議的豁免適用條件最為清晰和具體，但同時也容易引起爭議。此外，由于中國反壟斷法的實踐經驗遠不如美國、歐盟，而如何恰當地界定豁免適用的邊界還有賴于長期經驗的累積，在這方面中國還需要向成熟的執法機構借鑒和學習。

一、美國反托拉斯法關于壟斷協議的合理分析原則

美國最高法院大法官史蒂文斯(Stevens)在1978年指出：“有……兩種互補的反托拉斯分析類型。第一類適用于如下協議，即這些協議的性質與必然效果是如此的反競爭，因而不需要對該產業進行細致的分析即可認定其違法——這些協議是‘本身違法’的；第二類分析適用于如下協議，即要判明這些協議對競爭的影響，必須對該企業的特有事實、該項限制的歷史、施加這項限制的原因進行分析。無論如何，分析的目的是判明該限制對競爭所產生的影響；而不是用來判明某個有利于競爭的政策是不是符合公共利益，或是符合該產業的成員們的利益?！?a class="footnote_quote" href="../Text/txt003_0004.xhtml#footnote_content_txt003_18" id="footnote_quote_txt003_18">[18]如果給適用合理分析原則和本身違法原則的案件尋找兩個極，則一端是某個企業的創新政策被指控為壟斷化行為，另一端是一個赤裸裸的價格固定行為，在這二者中間，存在廣大的灰色地帶。如果模糊二者的界線(事實上也很難給兩個原則劃出明確清晰的界線)，可以認為，本身違法原則是合理分析原則的補充，正如史蒂文斯大法官所指出的，有些行為非常可能具有反競爭性，以至于在個案中沒有必要再花費高昂的成本去確定其是不是反競爭的。之所以采用本身違法原則，部分原因是為了避免對這種行為的實際市場條件進行繁重的調查。[19]美國反托拉斯法權威Hovenkamp教授提出了分析競爭者之間的協議是否具有反競爭性的嘗試性“路線圖”，即在針對某個限制競爭協議進行評價時，法院可以按以下順序展開分析[20]：

1.該協議是否有可能明顯降低產出，或提高價格?如果答案是否定的，一般應認定其合法，如果答案是肯定的，則進入下一步。

2.該限制是赤裸裸的，還是附屬于其他可能產生效率或者對消費者有其他好處的企業聯營或協議?一項協議，如果其訂立的目的是在短期內提高價格或降低產出，或者可能產生這樣的效果，則該協議就是赤裸裸的。如果協議是赤裸裸的，它就是非法的。如果該項安排是附屬性的，則進入下一步。這一點與歐盟關于“目的性(object)”限制協議和“效果性(effect)”限制協議的區分很相似。美國反托拉斯法上的“赤裸裸”的限制協議與歐盟競爭法上的“目的性”限制協議實質是一個概念。無論是赤裸裸的限制競爭協議，還是目的性限制競爭協議，在美國適用本身違法原則，在歐盟被稱作核心限制，都是指那些“核心卡特爾”。

3.考察施加該項限制的當事人的市場力量。當事人的數量有多少?市場集中度如何?市場競爭是不是激烈?進入壁壘是高還是低?這個聯營是不是非排他性的——也就是說，聯營的參與者們在聯營所受的限制之外，是否可以自由地供應這些產品或服務?如果這一快速分析表明當事人不可能運用市場力量，則受指控的行為就是合法的。如果有證據證明發生了實際的反競爭效果，只要這些證據得到了正確認定，則可以不必進行正式的市場分析。如果運用市場力量是可能的，則進入第四個步驟。

4.是否存在有力的證據表明，受指控的行為降低了參與者的成本，或提高了產品、服務的質量，從而產生了重大的效率?如果答案是否定的，則該行為非法。如果答案是肯定的，則進入第五個步驟。

5.是否存在可合理獲得的其他方法，能達到同樣的效果，而其競爭造成損害的可能則要小一些?如果答案是肯定的，那么這一行為的現有形式是非法的，但所采用的禁令救濟只能是對這一形式予以禁止，或要求其采用其他形式。如果不存在限制性更少的替代方法，則進入第六步驟。

6.權衡。如果對競爭的威脅是真實的，而且被告無法對其聯營進行重組以大大消除這種威脅，則法院只能對這一安排予以禁止。這時可能需要考察意圖和誠信因素，特別是在被告擁有技術專長，并且其專業判斷必須得到某種程度的尊重的案件中，更是如此。

依照以上路線圖，本身違法原則和合理原則間的區別被看做是軟性的。審查步驟比較少的，是那些通常被稱為“本身違法”的案件。那些需要更多審查步驟的，則屬于適用合理原則的案件。步驟三可以視作分界點。如果調查必須進入到市場分析階段，其復雜程度就提高了，因而最好說成是在適用“合理分析原則”，如果調查在第二階段就結束，則屬于本身違法案件。

最后，關于適用合理原則的舉證責任。為了使合理原則調查具有可操作性，法院要基于其對案件的判斷，將舉證責任在原告和被告之間進行來回轉換。在舉證責任應如何分配時，最重要的因素是可信性。通常，誰的主張最難以令人相信，就由誰承擔舉證責任。如果原告的主張不可信，那么就讓他自己來證明。如果一項抗辯看起來很牽強，就讓被告提供證據證明。如果根據市場結構來看，產生反競爭結果的可能性相當小，那么就讓原告來證明的確存在反競爭效果；或者相反，如果市場結構方面的證據表明該行為很可疑，則讓被告證明自己為什么不應當承擔責任。[21]

二、《歐盟運行條約》第101(3)條關于壟斷協議的豁免適用

《歐盟運行條約》第101(3)條規定：“在下列情況下，可以不適用第101 (1)條的規定：如果上述協議、決定、協同行為有助于促進商品的生產、銷售或促進技術進步、經濟發展，并使消費者可以公平地分享由此而來的收益，并且不會：(a)為實現上述目標，向經營者施加不必要的限制；(b)使上述經營者可能實質性消除在相關產品中的競爭?！痹摋l實際上提出了豁免適用第101(1)條的兩個積極條件和兩個消極條件，積極條件是：1.有助于促進商品生產、銷售或技術進步、經濟發展；2.消費者可以公平地分享由此而來的收益；消極條件是：1.該協議不會給經營者帶來不必要的限制；2.不會實質上消除競爭。以上四個條件必須同時具備。2004年之前，若當事方事前主動申報，歐盟委員會有權根據該條款對沒有納入歐盟集體豁免范疇的壟斷協議做出個案豁免決定。2002年12月16日，歐共體理事會制定頒布《關于適用歐共體條約81和82條的競爭規則的理事會條例(1/2003 號)》(即《歐盟競爭條例》)，確定自2004年5月1日開始，廢除壟斷協議個案豁免的事先申報制度，境內各成員國競爭機構均可對壟斷協議進行查處。根據《歐盟競爭條例》第2條的規定，執法機構承擔認定相關行為是否違反《歐盟運行條約》第101(1)條的舉證責任，而當事方承擔該行為符合101(3)條的舉證責任。

歐盟競爭法的目標是保護市場競爭，促進消費者福利，保障社會資源的有效率分配。限制競爭協議可能因更具經濟效率而產生促進競爭的效果，經濟效率可以表現為降低生產成本、提升產品質量、促進產品創新等。如果促進競爭的效果大于反競爭的效果，則該協議與歐盟競爭法的目標是協調的。《歐盟運行條約》第101 (3)條明確承認了限制競爭的協議也可能帶來可觀的經濟效率，超過其限制競爭的負面效果。

根據委員會2004年發布的《關于適用歐共體條約第81(3)條的指南》(下文稱《適用81(3)條的指南》)[22]，對可豁免的四個條件做出了更具體的解釋。

條件一——效率凈得(efficiency gains)，即協議能否帶來經濟效率。面對當事人的主張，《適用81(3)條的指南》提出以下審查原則：(1)經濟效率的性質；(2)限制競爭協議與效率之間的聯系；(3)每項效率的可行性和程度；(4)如何及何時實現該效率。該指南將經濟效率區分為“成本效率(cost efficiencies)”和“品質效率(qulitative efficiencies)”，成本效率主要是指節約成本，源于新技術和新方法的應用、資產整合后的集約效應、規模經濟、產品多元化以及高效管理等。品質效率是指產品品質的提升、產品多樣性等，技術進步和資源整合的集約性也是品質效率的重要來源，分銷協議也能帶來品質效率，例如，專業的分銷商可以向消費者提供更有針對性的服務、更快的遞送或更高品質的保障等。

條件二——給消費者帶來公平的收益。首先，消費者包括了直接消費者和間接消費者(終端消費者)。此處所指的消費者并不是指個體消費者，而是整個相關市場上的全體消費者。其次，所謂的“公平收益”是指消費者面對協議的“凈所得”，即協議給消費者帶來的效率足以補償由其造成的負面影響，這里的收益也不止于單項的收益，而是整體上的收益，如果一項協議給消費者帶來更高的價格，則相應的消費者應該獲得更高品質的產品或其他好處。

條件三——協議的不可或缺性。其含義是為實現某項經濟效率，不僅相關協議作為一個整體是必要且合理的，協議中每一項對競爭的限制措施都應當接受合理必要性審查。該條件的決定性要素是，協議及其中的任一單項限制措施的存在，是否比沒有該協議的情況下更有效率。《適用81(3)條的指南》舉了一個例子來說明：

A與B通過建立一個合營企業整合了各自的生產技術，以提升產量，節約成本。兩企業將各自的生產技術獨家許可給了合營企業，現有的生產設施及關鍵員工都轉移到了合營企業，估計生產成本可因此降低5%。但合營企業的產品分別由A 與B獨立銷售。在這種情況下，就需要按照不可或缺性的要求，評估是否通過許可協議的方式就能實現上述收益，畢竟如果由A、B獨立生產，對競爭的限制更少。在上述環境中，僅有許可協議可能無法產生巨大收益，因為在許可協議條件下，各方不能夠因自己在兩種技術上的經驗而以相同的無間斷且持續的方式獲益，不能產生顯著的經濟效率。

如果沒有該協議，會消除或顯著降低由協議帶來的效率或顯著降低效率產生的可能性，那么該協議就是必不可少的。對替代措施進行評估時，必須考慮到消除某種特定限制或使用對競爭限制較少的替代措施，對競爭的實際或潛在改善。協議約束性越強，根據條件三進行的審查就越嚴格。在《集體豁免條例》中列入“黑名單”的壟斷協議或委員會指南或通知中確認的核心限制都不能視為不可或缺的。以下兩個例子同樣來自《適用81(3)條的指南》：

P生產并配送冷凍披薩，在X成員國的市場擁有15%的份額。商品直接配送給零售商。由于大多數零售商貯存能力有限，需要更頻繁地配送貨物，導致效率低下，且運輸車輛只能相對小型化。T是一家冷凍披薩及其它冷凍產品的批發商，它與P擁有幾乎相同的客戶群。由T配送的披薩產品占整個市場份額的30%，擁有一個由大型車輛組成的車隊，且運輸能力過剩。P為X成員國的市場與T達成一個獨家銷售協議，承諾保證其他成員國的銷售商不主動或被動地向T所在的區域銷售產品。T承諾為產品做廣告、調查消費者口味及滿意度，同時還保證在24小時內向零售商配送所有的產品。由于運輸能力得到更好地利用，并消除了路徑重復的情況，該協議使整個配送成本下降了30%。該協議還帶來為消費者提供額外服務的結果。根據關于縱向限制的《集體豁免條例》，對被動銷售的限制是核心限制，只在特殊情況下，才能把它當作不可缺少的。T所建立的市場地位及所承擔的義務的性質表明這不是例外情況。另一方面，對主動銷售的限制可能是不可缺少的。如果其他成員國的銷售商可以在X國主動銷售P產品并可以無償利用T的努力成果，那么T銷售P品牌產品并為之做廣告的動機可能會相應減少。在以下情況下更是如此：T也可以配送競爭品牌產品，并因此可以更多地推廣不可能被搭便車的產品。

S公司是一個碳酸軟飲料生產商，占有40%的市場份額。與其實力最相近的競爭對手擁有20%的市場份額。S公司與占需求量25%的客戶達成了供應協議，承諾在5年內從S公司獨家采購。S公司與其它占需求量15%的客戶達成供應協議，根據該協議，如果他們的采購量達到某個特定的數額，則可以獲得季度性的回扣。S公司聲稱，它通過協議能夠更精確地預測需求，從而更好地安排生產計劃，減少原材料貯存與庫存成本，并避免供應不足的現象發生。鑒于S公司的市場地位及聯合限制措施的覆蓋率，這些限制措施不是必不可少的。獨家購買義務超出了計劃生產時的要求，目標價格折扣機制也是如此，需求能力可以通過更不具有限制性的方法預測。例如，S公司可以向客戶提供大批量購買的激勵措施，包括提供數量折扣或為提前下單打折等。

條件四——不會實質性排除競爭。判斷標準在于協議存在之前既有的競爭程度以及有了協議之后對競爭的影響，比如是否因為協議存在而導致競爭被削弱等。在評估競爭狀況的變化時，市場份額通常是很重要的指標，但實際競爭對手的競爭力及其參與競爭的動力等質和量的分析也應該考慮到，例如競爭對手面臨著產能瓶頸或生產成本相對更高，則其帶來的競爭約束必然是有限的。通常來說，如果限制競爭協議對競爭的核心內容——如價格競爭或創新和研發的競爭——具有排除效果，就不被認為會滿足條件四。當事方的反應也可以提供相關線索，如果在達成協議后，有關各方采取或仍然維持著價格上漲或依然采取了顯示具有相當市場支配力的行為，則可以推斷當事方沒有面臨真正的競爭壓力，實質性的競爭被排除了。

除了對實際競爭的影響外，還需要分析對潛在競爭的影響，也即是否構筑了新的市場壁壘，《適用81(3)條的指南》提出了以下考量因素：(1)管制制度，以判斷對新市場進入的影響。(2)包括沉沒成本在內的市場進入成本。沉沒成本指進入者隨時從市場退出時不能收回的成本。沉沒成本越高，潛在進入者的商業風險越大；(3)該行業的最小有效規模，即平均成本最低時的產出率。如果最小有效規模與市場規模相比偏大，那么有效進入就越昂貴，風險也越高。(4)潛在進入者的競爭力。如果潛在進入者可以接觸到的技術至少與協議各方的技術同樣昂貴，或者擁有可以使它們展開有效競爭的其他優勢，他們更可能進入這個市場。當與現有市場成員相比，如果潛在進入者只具備同樣或更差的技術水平，同時又沒有其它明顯競爭優勢，進入這個市場會顯得更危險也更無效。(5)買方的地位及向市場推出新競爭源的能力。這與某些強勢買方能從協議各方獲得比其競爭對手更優惠的條件無關。如果強勢買方的存在能夠為有效的市場進入鋪平道路，那么它就可能被用作反駁排除競爭的初步證據。(6)市場現有成員針對新進入者做出的可能反應。例如，市場現有成員可能會通過過去的行為給人以具有侵略性的印象，這樣的行為會對未來進入者產生影響。(7)行業經濟展望可能會成為其長期吸引力的信號。與正在成長的行業相比，趨于停滯或衰退的行業較不具有吸引力。(8)過去是否有大規模的進入行為?！哆m用81(3)條的指南》提供了以下三個例子說明對條件四的分析原則：

假定A公司是啤酒生產商，占有相關市場70%的份額，通過咖啡館等固定銷售點銷售。市場上有四個競爭者，B、C、D及E，其市場份額分別為10%、10%、5%、5%，最近沒有新的市場進入者。競爭對手的定價一般跟隨A公司調整。5年前，A公司的市場份額還只有60%。A公司與市場上1/5的經銷商達成協議，約定5年內只能銷售A公司生產的啤酒，這些經銷商所銷售的啤酒占了整個市場銷量的40%。這一協議安排提高了競爭對手的成本，減少了他們的收入，因為它們的產品被排除在最有吸引力的商鋪之外。鑒于A公司近年來市場地位顯著加強、市場上沒有新進入者、而競爭者又處于弱勢狀態，所以在第101(3)條意義上，市場競爭可能已經被消除了。

又如，假定A、B、C、D四家船運公司集體占有相關市場愈70%的份額，四家公司達成協議，同意就各自的運輸時間表和費率進行協作。隨著該協議的實施，價格提高了30%到100%。市場上有另外四家船運公司，最大的一家占據相關市場份額的14%。近年沒有新進入者，協議各方沒有因價格提升而明顯損失市場份額。現有競爭者在市場上沒有創新性的競爭力，市場也沒有新加入者。鑒于各方的市場地位，以及對于它們的聯合行為市場上缺乏競爭性的反應，可以合理地推定，協議各方缺乏真正的競爭壓力，協議使它們有消除第101(3)條意義上之競爭的可能。

再如，A公司是針對專業用戶的電器生產商，它在國內相關市場上的份額為65%。B公司是其競爭對手，占市場份額的5%，但B公司開發了一種新型發動機，耗電低動力強。A公司和B公司達成了一項協議，建立了一家合營企業，生產新型發動機。B公司承諾向該合營公司授予獨家許可。合營公司整合了B公司的新技術以及A公司的制造能力與質量控制程序。市場上有一家占有15%市場份額的主要競爭對手。而另外一家占據5%市場份額的競爭者被C公司收購了，C公司是一家生產競爭性電器的大型國際生產商，它自己有充足的技術，由于消費者很在意在本地化及售后服務，其一直沒有進入該市場，通過此項收購，C公司獲得了切入該市場所必需的售后服務和本地化企業。因此，C公司的加入有望保證該市場的競爭不會被排除。

除了依據《歐盟運行條約》第101(3)條可以對壟斷協議做出豁免外，歐盟還設有“集體豁免(block exemptions)”制度。歐盟委員會根據歐盟理事會的規定，有權對某類限制性協議制定集體豁免規則。目前，歐盟理事會就縱向協議、研發協議和專業化協議、保險業、交通運輸業等賦予了歐盟委員會給予集體豁免的權力。但每一項歐盟委員會的集體豁免規則都設定了有效期，這意味著在有效期滿后，歐盟委員會將重新審視給予集體豁免的必要性，以決定廢止或修訂。近年來，集體豁免的范圍在不斷縮減，一些原本屬于集體豁免范圍內的行為已經不再被豁免，而諸如保險業、班輪運輸業等既有的受豁免的行為類別也大大縮減。

三、美國與歐盟對壟斷協議的豁免分析殊途同歸

從以上分析看，盡管美國和歐盟對壟斷協議豁免適用的分析路徑有所不同，但其實質內容大同小異，結論也趨于一致，可謂殊途同歸。Hovenkamp教授總結的個案分析“路線圖”中，步驟一、二分別對應的是對競爭影響輕微的協議及核心卡特爾，前者可以免予干預，后者可以直接認定違法。在歐盟競爭法中，也有類似的理念。無論美國還是歐盟，對核心卡特爾均采取了直接認定違法、簡化個案分析過程的態度?！奥肪€圖”步驟三分析的是壟斷協議是否實質上排除競爭的問題，與《歐盟運行條約》第101(3)條的條件四相似，以市場競爭結構、市場壁壘為核心問題展開分析?！奥肪€圖”步驟四分析的是給消費者帶來的收益問題，與《歐盟運行條約》第101(3)條的條件二相似，步驟五分析的是壟斷協議是否可替代、是否要禁止的問題，與《歐盟運行條約》第101(3)條的條件三相似。由此可見，盡管美國關于壟斷協議的合理分析原則集中體現在法院的一個個判例之中，而歐盟則以成文法為基礎，對壟斷協議的豁免適用頒布了大量具有可操作性的指南，但二者歸結出來的核心分析要素基本相同。在保障經濟效率的大原則下，承認盡管有些協議確實限制了競爭，但同時也可能帶來更多的經濟效率，因此要衡量這些協議的反競爭效果和促進競爭效果，以判斷哪些壟斷協議是合法的或應當豁免適用競爭法的，這是壟斷協議豁免的核心理念。這些經過長期執法和司法實踐打磨，最終形成的相對固定、相對清晰、相對可預測的分析路徑和原則，對于中國的執法活動具有很大的借鑒意義。

四、中國《反壟斷法》的壟斷協議豁免分析

中國《反壟斷法》實施的歷史還不到十年，相關的案例有限，而在已有的案例中真正依據《反壟斷法》第十五條進行抗辯的情形少之又少，無論是執法機構還是司法機關，在這個方面都還需要不斷積累經驗，在此過程中合理借鑒美國、歐盟的成熟經驗和理論是非常重要的?！斗磯艛喾ā返谑鍡l規定了壟斷協議豁免適用的條件。其中第一款規定了六種豁免適用的具體情形，但似乎并不完全以是否促進經濟效率為標準。

第(一)項“為改進技術、研究開發新產品的”，針對的是技術和產品的提升，可以帶來“成本效率”和“品質效率”，但也指明相關協議的目的是“為改進技術、研發新產品”，目標應當直接與技術進步相關，而不應附屬于其他反競爭性目的。一般適用于對專利池/技術聯盟的抗辯。對于那些明明以限制競爭為目標，同時可能對技術進步和產品更新有促進的協議，不能以這一條作為抗辯理由。

第(二)項“為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工”，“提高產品質量、降低成本、增進效率”是目的，“統一產品規格、標準或者實行專業化分工”是措施。該項是對設定統一行業標準的例外豁免，但前提應是有助于整體(行業)經濟效率的提升。可適用于標準化組織以及新產品上市初期及統一促銷期間短期或臨時性轉售價格維持協議等。例如，中國保險行業協會針對機動車輛保險，公布了三個推薦使用的標準保險合同版本，相對固定了車險產品的種類、理賠系數即系數使用標準、理賠方式等，但其目的是為了提高全行業機動車保險的經營效率，即可認為屬于該項規定的情形。

第(三)項“為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力”，指的是“中小企業卡特爾”。2011年工信部、國家統計局、國家發改委、財政部聯合印發的《關于中小企業劃型標準的規定》(工信部聯企業(2011)300號)，將中小企業細分為中型、小型、微型三種類型，具體標準根據企業從業人員、營業收入、資產總額等指標，結合行業特點確定，同時區分了農、林、牧、漁業，工業，建筑業，批發業，零售業，交通運輸業(不含鐵路運輸業)，倉儲業，郵政業，住宿業，餐飲業，信息傳輸業(包括電信、互聯網和相關服務)，軟件和信息技術服務業，房地產開發經營，物業管理，租賃和商務服務業，其他行業等16個行業，設定了不同的標準。例如，工業企業從業人員1000人以下或營業收入4億元以下即為中小企業，而零售業的標準是從業人員300人以下或營業收入2億元以下。歐盟委員會2001年發布的《關于不會嚴重限制競爭的輕微限制競爭協議的通知》中提到，中小企業間的以下協議不會嚴重影響競爭，不屬于《歐盟運行條約》第101(1)條所禁止的范疇：(1)由歐盟認定的中小企業不會限制歐盟成員國之間的貿易，因而也不會影響歐盟境內的市場競爭。1996年頒布的歐盟中小企業的標準是不超過250名雇員且年銷售額不超過4000萬歐元或年凈資產不超過2700萬歐元(但該標準有待修訂提高為年銷售不超過5000萬歐元或年凈資產不超過4300萬歐元)。(2)具有競爭關系的經營者之間達成協議的，經營者合計占相關市場份額不超過10%或者不具有競爭關系的經營者達成協議的，且每個經營者占其相關市場份額不超過15%的。(3)眾多不同的供應商和分銷商簽訂的產品銷售協議(平行分銷協議)，如果每個經營者市場份額不超過5%，且這些平行分銷協議累積影響的市場份額不超過30%，也不屬于《歐盟運行條約》第101(1)條禁止之列。如果在隨后的兩年內相關企業都沒有超過上述10%、15%、5%的標準2個百分點的，協議也不被視為具有嚴重反競爭性。但上述規定不適用于那些屬于核心限制的壟斷協議。[23]

相較于歐盟直接排除中小企業限制性協議的違法性，第(三)項還要求協議有助于“提高經營效率”“增強競爭力”。對于壟斷協議“提高經營效率”和“增強競爭力”的抗辯必須以真實、有效的經濟效率提高為前提，而不僅僅是推定。并且只有當中小企業經營效率的提高和競爭力的增強是切實由壟斷協議帶來時，該條才能適用。從各國執法實踐來看，屬于下列性情之一的，可以認為其做到了“提高經營效率”和“增強競爭力”：(1)壟斷協議切實降低了中小企業自身的經營/生產成本，使企業可以以更低的價格供應產品；(2)壟斷協議切實提高了中小企業技術實力，使企業可以以更高的效率提供更優質的產品；(3)壟斷協議切實改善了中小企業直接上游企業產品銷售的經濟效率或直接下游企業產品采購的經濟效率；(4)壟斷協議切實增強了中小企業所在的產業鏈的經營效率和競爭力，改善了全產業鏈的經濟效率。

第(四)項“為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益”，指的是為節能、環保、救災救助等公益目的而設定的，可適用于對公益性技術聯盟、專利池、標準化組織、聯合抵制等的抗辯和對救災抗災過程中臨時性價格控制的抗辯。

第(五)項“因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩”，指的是“經濟不景氣卡特爾”。首先，對于“經濟不景氣”，從各國執法實踐來看，只有全行業的虧損屬于下列情形之一的，“經濟不景氣”才是可以適用的抗辯理由：(1)當行業的經營狀況與宏觀經濟指標緊密關聯時，全行業的虧損主要歸咎于相關宏觀經濟指標增長停滯或負增長(＜2%)；(2)當行業的經營狀況與宏觀經濟指標關聯度不高時，全行業的虧損主要歸咎于全產業鏈增長停滯或負增長(＜2%)。同時，當存在以下情形之一時，“經濟不景氣”依然不是一個有效的抗辯理由： (1)行業虧損來自于低產業集中度、過多的企業數量或規模不經濟問題，豁免會阻礙產業集中度的提升，或提高兼并、破產與重組的經濟成本；(2)行業虧損來自于新興行業的強替代效應，豁免會阻礙新興行業的發展；(3)行業中排名較為靠前的企業面對會使其他企業虧損的市場價格依然能夠正常盈利；(4)行業中存在生產經營效率顯著高于行業一般水平的企業，且該企業盈利水平較好。其次，關于“銷售量嚴重下降”，各國執法實踐的認識并不一致，一般可以將年度銷售量下降40%以上或銷售額下降30%以上稱為“銷售量嚴重下降”。最后，關于“生產明顯過剩”，各國執法實踐的認識也有差別，學界一般將產能利用率低于75%的情形稱為“產能過?！?，將產能利用率低于65%的情形稱為“產能嚴重過剩”。行業不同標準也會有差異，在季節波動性明顯或經濟周期波動性明顯的行業，判斷產能過剩的標準會更嚴格一些，要求產能利用率低于70%才能稱為“產能過剩”，產能利用率低于60%才能稱為“產能嚴重過?！?。2008年，愛爾蘭牛肉屠宰協會考慮到全行業存在產能過剩問題，進而組織10個主要的屠宰企業達成削減產能的協議。2008年11月歐洲終審法院裁定該協議嚴重違反競爭法，被發回愛爾蘭高等法院重審以確認是否可以豁免適用競爭法。2012年4月，歐盟委員會向愛爾蘭高等法院提出意見認為，盡管經濟衰退不是反競爭協議合法的理由，但如果確實出于維護經濟整理利益的必要，競爭者之間為削減過剩產能達成的“合理化”產出的協議也即“經濟危機卡特爾”，可以得到豁免。歐盟委員會指出，一般而言以削減產能為目標的“危機卡特爾”不會因經濟衰退導致需求疲軟而合法化，因為自由市場經濟條件下，市場本身會淘汰不必要的產能。每個市場經營者自行決定是否產能過剩，或采取必要措施削減自身產能。對于以下市場本身不能自動壓縮產能的情形：(1)產能過剩是長期的、結構性的，而不僅是基于經濟周期的原因。如果所有的市場經營者都面臨著產能利用率大幅減低，產出下降，持續虧損，且在中短期內看不到持續改善的可能性；(2)企業維持產能成本很高(因為有巨額固定成本或邊際成本、沉淀成本)或市場經營者具有相似的規模和成本結構，相對穩定和透明的環境，從而各企業將產能維持在過高水平之上的利益損失是同樣的。在以上情況下，協調一致的壓縮產能可能被認為是“必要的”，可以豁免適用歐盟競爭法。但歐盟委員會也會評估是否還可以采取其他對競爭損害更低的方式，如合并重組等。[24]“經濟不景氣卡特爾”合法化最早源于德國，然而近年來經濟學界對于此類卡特爾的合法性多有質疑。2008年全球金融危機爆發后，美國和歐盟在分析其競爭執法得失時，普遍認為在某些領域如金融業的競爭執法力度不足，是金融危機爆發的原因之一，并且盡管存在一種聲音認為在經濟危機之下，競爭政策應當更寬松，但世界各國的執法活動表明，經濟危機反而刺激了各國的競爭執法，美國和歐盟的反壟斷罰款金額均在2010后達到了其歷史的最高點。

第(六)項“為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益”，適用于對進出口貿易中聯合談判問題或聯合代理組織的抗辯。美國1982年的Webb－Pomerene法和《出口貿易公司法》賦予了部分特定的出口商豁免適用反托拉斯法的權利。2009年5月美國有7個出口商協會依據Webb－Pomerene法在美國聯邦貿易委員會登記，截至2008年7月，有70個經濟組織依據《出口貿易公司法》通過了審查，覆蓋了2500個公司和個人。[25]澳大利亞也對出口卡特爾給予特殊豁免，認為此類行為不會對澳大利亞公民造成損害，且是一項政府政策層面的行為。[26]因此，對出口貿易活動豁免適用反壟斷法也是符合國際慣例的。并且當事人只要證明其協議有助于保障外貿利益的，即可得到豁免。

《反壟斷法》第十五條第一款規定了六種具體情形可豁免適用的同時，第二款設定了兩個必要條件：其一是達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，其二是能夠使消費者分享由此產生的利益，與歐盟《適用81(3)條的指南》中的條件二和條件四相當。此外，《反壟斷法》第十五條沒有設置“壟斷協議的不可或缺性”條件，即在進行豁免適用的合理性分析過程中，當事人無需承擔證明協議是為實現具有經濟合理性目的的唯一方式。此外，應當明確的是，那些公認的“核心卡特爾”原則上不應當屬于豁免適用《反壟斷法》之列。

最后，根據《反壟斷法》第十五條規定，豁免適用反壟斷法的舉證責任應當由經營者承擔。也就是說，反壟斷法執法機構承擔證明相關協議符合第十三、十四條規定的舉證責任，而經營者承擔壟斷協議符合第十五條的舉證責任。2012年最高人民法院發布的反壟斷民事案件司法解釋，第七條規定“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十三條第一款第(一)項至第(五)項規定的壟斷協議的，被告應對該協議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任?！边M一步明確了舉證責任的分配。