第二節(jié)　橫向壟斷協(xié)議的形式——協(xié)議、決定及協(xié)同行為

案例3：某地區(qū)原本有十余家競爭激烈的造紙企業(yè)，主要幾家企業(yè)的高管來自于同一地區(qū)，彼此熟悉。在這幾家企業(yè)的牽頭下，于2009年開始形成了高管的定期聚會機(jī)制，每月聚會一到兩次，其中一次固定在該地區(qū)某市酒店內(nèi)舉行，另一次則由各企業(yè)輪流做東邀請各企業(yè)高管參加。大部分聚會由A、B、C三家企業(yè)(也是該地區(qū)市場份額較大的三家企業(yè))召集，一般都由C企業(yè)具體負(fù)責(zé)聯(lián)絡(luò)通知。參會人員通常是企業(yè)負(fù)責(zé)銷售業(yè)務(wù)的負(fù)責(zé)人，有時也會派低一級別的銷售經(jīng)理參加。自2009年5月至2010年9月期間，上述企業(yè)共召開二十余次同行聚會，至少在七次會議后，各與會企業(yè)均調(diào)整了產(chǎn)品價格，但調(diào)價幅度和時間并不完全同步。大部分企業(yè)的與會當(dāng)事人都承認(rèn)在聚會中談及市場價格走勢、原材料供貨情況等，但均否認(rèn)直接協(xié)商固定產(chǎn)品價格或價格變動幅度。

案例4：某行業(yè)主要由A、B、C、D四家企業(yè)占據(jù)絕大部分市場份額，呈現(xiàn)出寡頭壟斷的市場競爭格局。經(jīng)調(diào)查，存在以下事實(shí)：

1.各公司通知經(jīng)銷商將于4月初提價。各公司提價過程如下：(1)2月下旬A公司從賣場獲悉B公司的漲價信息，立即啟動調(diào)價程序，3月初書面通知經(jīng)銷商，自4月6日起提高其甲類產(chǎn)品價格，上調(diào)幅度分別為8－9%。(2)1月初，B公司董事會批準(zhǔn)啟動調(diào)價程序，2月中旬B公司通知經(jīng)銷商，自4月1日起提高甲類產(chǎn)品價格，平均漲幅10%左右。(3)C公司于3月底通知經(jīng)銷商，自4月1日起提高甲類產(chǎn)品價格，平均漲幅10%左右。(4)D公司于1月中旬啟動提價的內(nèi)部決策程序，1月底管理層批準(zhǔn)漲價方案。2月上旬書面通知經(jīng)銷商，自4月1日起提高價格，幅度為10－12%。

2.原材料成本上漲。行業(yè)協(xié)會資料顯示，上一年度下半年，該行業(yè)原材料價格平均上漲幅度超過50%；加上其它漲價因素，影響企業(yè)生產(chǎn)成本上升25%左右。甲類產(chǎn)品主要原材料價格上漲幅度超過40%，個別原材料價格上漲100%。

3.各公司限定產(chǎn)品零售價或者提出建議零售價。A公司在調(diào)價通知書中，除標(biāo)明產(chǎn)品出廠價格外，還提出建議零售價。但同時注明，“在任何情況下，客戶對于產(chǎn)品銷售價格、貨架擺放和促銷具有最終和完全的自主決定權(quán)”。B公司在調(diào)整供貨價格時，建議客戶相應(yīng)調(diào)整零售價，以保證目前通路利潤，并標(biāo)明產(chǎn)品的“建議零售價”。C公司下發(fā)的相關(guān)產(chǎn)品“價格調(diào)整方案”及“調(diào)價通知”等文件中，明確規(guī)定了產(chǎn)品的“零售價”“要求零售價”“建議零售價”“最高零售限價”“零售加價率”“促銷零售價”等，要求經(jīng)銷商不得高于上述零售限價銷售產(chǎn)品，對不執(zhí)行零售價格、不配合調(diào)整價格的終端銷售單位采取全線斷貨等手段，強(qiáng)迫其接受C公司規(guī)定的零售價格。D公司要求經(jīng)銷商執(zhí)行全國統(tǒng)一零售價，并對經(jīng)銷商的產(chǎn)品定價進(jìn)行監(jiān)督檢查，對于不執(zhí)行統(tǒng)一零售價的經(jīng)銷商予以處罰。

4.C公司總裁在行業(yè)年會上高調(diào)渲染漲價氛圍，其他三家被調(diào)查單位均有代表在場，傳遞了漲價信息。但其他三家公司的代表均來自公司的非銷售部門，在會后向上司提交的報(bào)告中也沒有涉及上述信息，沒有證據(jù)證明各家公司與會代表影響了公司的漲價決策。

5.C公司發(fā)出的調(diào)價函明確提到漲價經(jīng)過行業(yè)內(nèi)多次商議。C公司向經(jīng)銷商發(fā)出的部分調(diào)價函中，明確提到“經(jīng)行業(yè)內(nèi)多次商議后，不得不慎重決定：上調(diào)XX類商品的供價，以確保生產(chǎn)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。”已經(jīng)承認(rèn)經(jīng)過行業(yè)內(nèi)多次商議，且該調(diào)價函在發(fā)出前，相關(guān)業(yè)務(wù)員曾匯報(bào)給其負(fù)責(zé)銷售業(yè)務(wù)的高級管理人員。

就本案事實(shí)是否構(gòu)成橫向壟斷協(xié)議行為，有正、反兩種不同意見：

(一)認(rèn)為被調(diào)查單位達(dá)成了橫向壟斷協(xié)議。理由如下：

1.被調(diào)查單位的漲價行為具有一致性。表現(xiàn)在兩個方面，一是漲價時間均定在4月初；二是漲價幅度均在10%左右。

2.各公司跟隨定價行為明顯。D公司于當(dāng)年1月1日率先提高甲一類產(chǎn)品價格。1月6日A發(fā)出漲價通知，決定自2月14日起提高甲二類產(chǎn)品價格，試探市場及競爭對手的反應(yīng)。2月9－17日，B公司發(fā)出漲價通知，全線提高產(chǎn)品價格。2月10日，D公司發(fā)出漲價通知，決定自4月1日起提高甲一類產(chǎn)品價格。A于2月17日獲悉上述信息后，3月3日發(fā)出通知，決定自4月6日起提高部分甲一類產(chǎn)品價格。3月10日，C公司決定于4月底及5月初提高全部甲類產(chǎn)品的價格，并在3月30日向經(jīng)銷商發(fā)出的漲價通知中，將調(diào)價時間提前到4月1日。因此，被調(diào)查單位上述調(diào)價行為具有明顯的跟隨定價特征。

3.C公司在行業(yè)年會上高調(diào)渲染漲價氛圍，其他三家被調(diào)查單位均有代表在場，傳遞了漲價信息。并有理由推測與會人員將此信息報(bào)告給各公司管理層。

4.C公司發(fā)出的調(diào)價函明確提到漲價經(jīng)過行業(yè)內(nèi)多次商議。

5.行業(yè)內(nèi)形成的提前通知漲價的行業(yè)慣例，為企業(yè)交換漲價信息提供了便利。根據(jù)行業(yè)慣例，各企業(yè)通常會提前4－6周向零售商發(fā)布漲價通知，且放任零售商對外泄露漲價信息，使得任一企業(yè)都可以在漲價通知發(fā)出后1－2周內(nèi)掌握其他企業(yè)的漲價信息，其表面上是通過公開渠道獲取信息，實(shí)質(zhì)是以貌似合法的形式交換漲價信息，從而為達(dá)成默契串謀提供便利。

6.B公司的對外言論，披露了行業(yè)內(nèi)各大企業(yè)的漲價潛規(guī)則。B公司新聞發(fā)言人接受媒體采訪時對外宣稱“漲價經(jīng)歷一個觀望的過程，大家都在等待誰第一個調(diào)價”，“如果我們的競爭對手沒有跟進(jìn)，那么我們肯定會很慘，所以我們只是陸續(xù)對產(chǎn)品價格進(jìn)行調(diào)整”，“如果近期原材料價格再度上漲并企穩(wěn)，不排除第二次漲價的可能性”。上述言論披露了行業(yè)內(nèi)各公司分品種、分先后、分階段輪流領(lǐng)導(dǎo)漲價的潛在規(guī)則。

因此，盡管沒有直接證據(jù)證明A、B、C、D四家公司間達(dá)成明示的橫向價格壟斷協(xié)議，但彼此間基于多年競爭形成的默契，借助成本上漲的背景和借口，事前喊話，在業(yè)內(nèi)營造漲價氛圍，隨后由各家企業(yè)分別在不同產(chǎn)品上領(lǐng)導(dǎo)漲價，其他各家企業(yè)隨后跟進(jìn)，最終在同一時點(diǎn)以相同幅度提高產(chǎn)品價格，明顯存在默契共謀，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定四家公司默契串通，協(xié)同一致漲價，限制了市場競爭，達(dá)成橫向壟斷協(xié)議。

(二)認(rèn)為認(rèn)定達(dá)成橫向壟斷協(xié)議的證據(jù)不足。理由如下：

1.各公司的平行定價行為也是寡頭壟斷市場所具有的特征之一，不能就此認(rèn)定存在協(xié)同行為。A、B、C、D四家公司占據(jù)了近80%的市場份額，是典型的寡頭壟斷市場。寡頭企業(yè)經(jīng)過長期競爭博弈，彼此緊盯競爭對手價格，并根據(jù)競爭對手的價格變化，相應(yīng)調(diào)整自身的定價策略，在這個過程中甚至要預(yù)估競爭對手的可能反應(yīng)，從而形成“定價依賴”“價格領(lǐng)導(dǎo)”“跟隨定價”等現(xiàn)象。盡管各公司的漲價行為具有高度一致性，但是此類“平行定價”“跟隨定價”行為是寡頭壟斷市場的固有特征之一。

2.C公司調(diào)價函的證據(jù)效力不足。經(jīng)調(diào)查核實(shí)，C公司發(fā)出的部分調(diào)價函均出自同一個銷售經(jīng)理之手。其中關(guān)于“經(jīng)行業(yè)內(nèi)多次商議后，不得不慎重決定：上調(diào)XX類商品的供價，以確保生產(chǎn)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)”的提法，也是其聽說，并沒有其他證據(jù)佐證該情況確實(shí)發(fā)生，該漲價通知的證據(jù)效力不足。

《反壟斷法》第十三條第二款規(guī)定：“本法所稱的壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或其他協(xié)同行為。”明確了壟斷協(xié)議的三種表現(xiàn)形式。在反壟斷法理論上，“協(xié)議”“決定”“協(xié)同行為”這三個詞有其歷史淵源及內(nèi)在含義，僅僅做字面解釋是不夠的，尤其是“協(xié)同行為”這個詞更具有模糊性。但無論如何，《反壟斷法》所指的“壟斷協(xié)議”必須具有以下特征：1.不限于《合同法》中的“合同”或“協(xié)議”。《反壟斷法》的“協(xié)議”無須具備“合同”的要約與承諾兩要素，關(guān)鍵在于是否對商品的價格、產(chǎn)量、市場份額等核心問題達(dá)成一致。除口頭或書面協(xié)議外，還包括共同擬定發(fā)布決定、承諾書、自律公約等文本。即使沒有聯(lián)合簽署協(xié)議、決定等文本，但事實(shí)上采取了協(xié)同一致的行為，也可能構(gòu)成壟斷協(xié)議。2.意思表示明確真實(shí)。參與達(dá)成協(xié)議的經(jīng)營者代表不必須是法定代表人，大部分情況下參與協(xié)商的可能只是業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人甚至一線工作人員，這種情況下需要足夠證據(jù)證明參與協(xié)商的業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人甚至一線工作人員的意思表示確實(shí)能夠代表該經(jīng)營者。3.可以明示，也可默示；可以是肯定，也可以是不否定。不否定的意思表示通常要以相關(guān)行為證據(jù)補(bǔ)充證明。反壟斷法理論對經(jīng)營者之間的意思聯(lián)絡(luò)采取了最為寬泛的解釋，經(jīng)營者彼此具有“默契”，就可能被認(rèn)定存在“共謀”、“合意”或者“協(xié)同”。

美國的《謝爾曼法》第1條規(guī)定涉及了“合同(contract)”、“聯(lián)合(combination)”、“共謀(conspiracy)”三種形式。絕大多數(shù)情況下，美國法院在判斷是否存在壟斷協(xié)議時，嚴(yán)重依賴普通法上的合同公式，如“意思一致(meeting of the minds)”或“相互同意(mutual assent)”。[11]除了普通法上的協(xié)議之外，在涉及反托拉斯法的判例中，人們也在不斷嘗試說服法院將沒有直接證據(jù)證明的協(xié)議、寡頭壟斷下的默契共謀(tacit collusion)、協(xié)同行為(concerted practice)也納入卡特爾的范疇。對于那些沒有明示協(xié)議的行為，可以統(tǒng)稱為“同步行為”。如果以意思聯(lián)絡(luò)的強(qiáng)弱程度劃出一條線段，一端是進(jìn)行過明顯意思溝通的默示協(xié)議行為，另一端是競爭者的“平行行為”，中點(diǎn)大概位于寡頭壟斷的“平行行為”上，判例法的主流態(tài)度基本也落在這個中點(diǎn)上。對此，特納和波斯納的觀點(diǎn)有很大區(qū)別。特納認(rèn)為，在寡頭市場上，每個企業(yè)受環(huán)境所迫都必須根據(jù)競爭對手們的產(chǎn)出，以及對手們對它自己的價格、產(chǎn)出決定的反映，來確定它自己的利潤最大化的產(chǎn)出率，無視這些問題是完全不理性的。沒有哪個法院能頒布一項(xiàng)法令，要求企業(yè)在決策時不得考慮其他人的存在。特納認(rèn)為，唯一的解決方法是結(jié)構(gòu)性的救濟(jì)方法：在高度集中的市場上，如果存在持久的不良經(jīng)濟(jì)行為，則法院可以下令將企業(yè)肢解成更小的單位，從而使該市場具有更加競爭性的結(jié)構(gòu)。波斯納則強(qiáng)調(diào)卡特爾和寡頭壟斷行為的相似性。在高度集中的市場上，企業(yè)們究竟是按照一個明示的協(xié)議而行為，抑或只不過是對市場上清楚明白的信號做了同樣的解讀，這只是細(xì)節(jié)問題。因此，明示的卡特爾協(xié)議被稱為“明示的通謀”，寡頭之間相互依賴的行為則稱為“默示的通謀”。[12]波斯納法官在其《反托拉斯法》一書中，提出證明共謀的經(jīng)濟(jì)學(xué)路徑：第一步是識別哪些市場的具體條件有利于共謀，第二步是判斷這些市場中是否存在共謀定價。對于沒有發(fā)現(xiàn)明顯證據(jù)的情況下，也可能通過以下幾種經(jīng)濟(jì)證據(jù)證明共謀定價的存在：(1)固定的相關(guān)市場份額；(2)整個市場范圍內(nèi)的價格歧視；(3)交換價格信息；(4)區(qū)域性價格差異；(5)相同的出價；(6)在卡特爾形成時價格、產(chǎn)出或者生產(chǎn)能力的變化；(7)行業(yè)轉(zhuǎn)售價格的額維持；(8)領(lǐng)導(dǎo)者的市場份額不斷下降；(9)價格變化的幅度和波動性；(10)需求在市場價格上有彈性；(11)利潤水平和利潤模式；(12)市場價格與企業(yè)數(shù)量或需求彈性負(fù)相關(guān)；(13)基點(diǎn)定價；(14)排他行為。[13]波斯納法官認(rèn)為，一個銷售者通過限制產(chǎn)出表明他的“要約”，而該要約由他的競爭對手以同樣限制產(chǎn)出的行為作了“承諾”，這就是所謂的默示共謀，與明示共謀同樣具有“合意”性質(zhì)。

《歐盟運(yùn)行條約》第101(1)條指出，經(jīng)營者之間的“共謀”行為包括了(經(jīng)營者之間的)協(xié)議、協(xié)同行為和(經(jīng)營者組織的)決定。如果已經(jīng)有證據(jù)證明存在協(xié)議，當(dāng)事方的抗辯重點(diǎn)往往是協(xié)議是否屬于第101(1)條的范疇。對于那些缺乏直接證據(jù)的案件，經(jīng)營者的合意或協(xié)同固定價格的主觀意愿的證據(jù)無疑是關(guān)鍵，當(dāng)事方也會努力隱匿或銷毀那些可以證明存在“共謀”的證據(jù)。

首先，歐盟競爭法上的“協(xié)議”，最重要的仍是經(jīng)營者之間存在“合意”，即在主觀上各經(jīng)營者落實(shí)同一個策略、追求一個目標(biāo)或?qū)嵤┩瑯拥氖袌鲂袨椋鵁o論其形式，只要是涉事經(jīng)營者之間有聯(lián)合以特殊方式從事某些行為的意愿即可。因此，形式可以是非正式的，有可能就是一個“君子協(xié)定(gentlemen's agreements)”，或者是可以被視為單個持續(xù)性協(xié)議的一整套計(jì)劃安排——這可能包括一系列的補(bǔ)充協(xié)議、定期會議等——形成的限制各參與者商業(yè)自由的一致性結(jié)果。在主觀上，并不要求經(jīng)營者一定有從事違反《歐盟運(yùn)行條約》第101(1)條的故意，而只要當(dāng)事方應(yīng)當(dāng)知道(could nothave been unware)協(xié)議的反競爭性即可。即便當(dāng)事方提出在執(zhí)行卡特爾協(xié)議時存在“欺騙”行為、沒有理會約定的價格或產(chǎn)量條款或根本就沒打算實(shí)施或遵守卡特爾協(xié)議的約定，都不會被視作有效的抗辯。[14]任何定期的聚會，只要最終被證明導(dǎo)致了卡特爾協(xié)議，只要經(jīng)營者參與了該聚會，即便其沒有采取實(shí)際行動，也被認(rèn)為是卡特爾協(xié)議的參與方，除非該經(jīng)營者參與該聚會時明確表達(dá)其沒有反競爭的意圖，且其他參與方知曉。也就是說，只要該經(jīng)營者沒有公開表示其不參與卡特爾，即被視為是參與方，即便其定價或其他行為沒有反映出會議的內(nèi)容，也不足以認(rèn)定該經(jīng)營者沒有參與卡特爾協(xié)議。歐洲初審法院在“水泥案”中已經(jīng)明確了這一點(diǎn)。[15]

其次，關(guān)于經(jīng)營者協(xié)會的決定。歐盟競爭法上的經(jīng)營者協(xié)會包括了貿(mào)易協(xié)會、法定承擔(dān)公共職能、代表行業(yè)利益的農(nóng)業(yè)合作社等，或?qū)I(yè)性團(tuán)體如律師協(xié)會等。協(xié)會的決定、規(guī)則或建議，易于包含排除、限制競爭的內(nèi)容，使協(xié)會成為卡特爾的媒介。此外，協(xié)會也容易成為行業(yè)內(nèi)經(jīng)營者交換敏感信息的媒介。最后，有些協(xié)會擁有認(rèn)證權(quán)限，有可能會導(dǎo)致行業(yè)性的排擠行為。

最后，關(guān)于協(xié)同行為，有廣義和狹義兩種理解，狹義的協(xié)同行為強(qiáng)調(diào)共同的主動意愿(common intention)，但比協(xié)議的范圍更廣；而更寬泛的理解是，無需具有共同的主動意愿，只要經(jīng)營者實(shí)施了削弱其他經(jīng)營者未來行為的不確定性的活動就可能構(gòu)成“協(xié)同行為”。如果當(dāng)事方愿意令他方提前知曉它即將采取的商業(yè)行動，不需要采取任何更進(jìn)一步的行動，就屬于“協(xié)同”，即只要存在便利于各方協(xié)調(diào)它們的商業(yè)行為的措施就可以了。歐洲終審法院(European Court of Justice，又譯作歐洲法院，本書中均稱作歐洲終審法院)認(rèn)為，協(xié)同可能包括一系列關(guān)于協(xié)調(diào)商業(yè)活動的會議或參與方的反復(fù)交流，也可能就只是一次決定性的聚會；既可能是長時間內(nèi)定期的聚會，也可能只是來自于相互間隔離的信息交換，認(rèn)定是否構(gòu)成協(xié)同的聚會或信息交換的次數(shù)、頻率和形式等要素取決于當(dāng)時的市場狀況和協(xié)同的性質(zhì)。在英國競爭上訴法庭(CAT)審理的Cimenteries案和Tate and Lyle案中，法官均認(rèn)為“一個卡特爾的參與方透露它的意圖或其他的與競爭有關(guān)的信息，并不能排除協(xié)同的可能性，因?yàn)榇祟愋畔⒌慕邮辗胶茈y做到完全不受影響”，在此基礎(chǔ)上，CAT進(jìn)一步舉例：“如果零售商A向分銷商B披露其下一步的價格策略，且是在有理由知道B會利用該信息影響市場狀況的情形下，B又將該信息傳遞給與A有競爭關(guān)系的零售商C，則A、B、C將被視為實(shí)施了排除、限制競爭的協(xié)同行為。”對此，英國上訴法院(the Court of Appeal)雖然維持了CAT的判決，但認(rèn)為僅以“合理預(yù)見”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)格，更傾向于零售商A應(yīng)該具有更明顯的主觀意愿才能構(gòu)成“協(xié)同行為”。[16]2015年3月19日，在歐洲終審法院就Dole案做出的終審判決中，認(rèn)為如果競爭者之間交換的信息對它們的市場行為的“時機(jī)、內(nèi)容和具體做法”產(chǎn)生了影響，就屬于“目的性”反競爭行為。2008年10月，歐盟委員會經(jīng)調(diào)查認(rèn)定，Dole、Weichert和Del Monte三家企業(yè)于2002至2003年間在八個歐盟成員國(主要位于北歐)市場就香蕉的銷售報(bào)價實(shí)施了卡特爾行為，對三家企業(yè)共計(jì)罰款6.03億歐元，Dole公司不服歐盟委員會的決定，先后上訴至歐洲初審法院和終審法院。歐盟委員認(rèn)為，三家企業(yè)在設(shè)定各自的香蕉銷售報(bào)價前進(jìn)行信息溝通，削弱了具有競爭關(guān)系的企業(yè)之間行為的不確定性，目的是破壞在沒有此類意思聯(lián)絡(luò)的情況下正常的市場競爭，因此屬于企業(yè)之間以限制競爭為目的的協(xié)同行為。歐洲終審法院完全支持歐盟委員會的決定，在判決書中指出“一個協(xié)同行為即便與市場行為和定價沒有直接聯(lián)系，也可能具有反競爭的目的”，“基于條約第81(1)條的條文也不可能得出只有那些直接影響終端客戶購買價格的協(xié)同行為才應(yīng)當(dāng)被禁止的結(jié)論。”[17]可見，歐盟對協(xié)同行為采取了更為寬泛的理解，以當(dāng)事方的行為是否削弱了具有競爭關(guān)系的企業(yè)行為的不確定性為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而Dole案的判決結(jié)果，也意味著歐盟對于企業(yè)間信息交換問題，采取了非常嚴(yán)厲的監(jiān)管態(tài)度。

此外，歐盟的競爭法專家認(rèn)為，“協(xié)同行為”概念最大的意義不在于區(qū)別協(xié)同行為與協(xié)議，而在于區(qū)分協(xié)同行為與基于“默契共謀(tacit collusion)”的“平行行為”。后者不需要有明示的同意或?qū)δ承┬袨椴扇∫恢滦袆拥囊鈭D。二者的界限在哪?歐洲法院在Woodpulp案中給出了最直接的答案：默契共謀本身并不違反《歐盟運(yùn)行條約》第101(1)條，除非當(dāng)事方不能就其平行行為給出合理的解釋。也就是說，法院或執(zhí)法機(jī)構(gòu)不能僅憑存在平行行為就認(rèn)定當(dāng)事方之間存在協(xié)同，除非在產(chǎn)品性質(zhì)、企業(yè)數(shù)量和規(guī)模、市場容量等方面找不出協(xié)同之外的理由。法院還認(rèn)為，定期的價格公告本身并不違反《歐盟運(yùn)行條約》第101(1)條，提前宣布價格信息本身也并不足以證明協(xié)同的存在，仍然要看這種行為是否對競爭者的市場行為產(chǎn)生了影響。

無論美國還是歐盟，對于“壟斷協(xié)議”采取的都是最為寬泛的界定標(biāo)準(zhǔn)。“協(xié)議”和“協(xié)同行為”最大的公約標(biāo)準(zhǔn)就是“合意”，這對于協(xié)議或者明示共謀而言，意味著形式的無限放大，不拘泥于具體的形式，無論是口頭還是書面、是一項(xiàng)合同還是一系列的協(xié)議。對于“協(xié)同行為”而言，是否存在“合意”是區(qū)別壟斷協(xié)議與平行行為的界線。美國比歐盟采取的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更模糊，對于波斯納法官提出的“經(jīng)濟(jì)證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)，美國法院采納起來也非常謹(jǐn)慎，且法官的自由裁量空間也比較大。歐盟關(guān)于協(xié)同行為的“合意”標(biāo)準(zhǔn)更清晰，定位于當(dāng)事方有意影響其他方的市場行為，且其他方對此未做出明確反對或否認(rèn)。中國國家發(fā)改委2010年頒布的《反價格壟斷規(guī)定》第六條規(guī)定，認(rèn)定協(xié)同行為依據(jù)的因素除了“經(jīng)營者的價格行為具有一致性”之外，還要求“經(jīng)營者進(jìn)行過意思聯(lián)絡(luò)”。國家工商總局2010年頒布的《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》第三條規(guī)定屬于壟斷協(xié)議的協(xié)同行為應(yīng)當(dāng)包括“經(jīng)營者的市場行為是否具有一致性”“經(jīng)營者之間是否進(jìn)行過意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流”和“經(jīng)營者能夠?qū)σ恢滦袨樽鞒龊侠淼慕忉尅比齻€要素。這兩部反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)頒布的規(guī)章確立的因素與歐盟的標(biāo)準(zhǔn)基本相同，工商總局提出的標(biāo)準(zhǔn)似乎更為嚴(yán)格。無論如何，關(guān)于協(xié)同行為，經(jīng)營者之間的接觸應(yīng)當(dāng)具有主觀意愿，也就是有理由相信經(jīng)營者之間明知這樣的(默示的)行為可能會損害競爭而沒有避免其發(fā)生，才具有“意思聯(lián)絡(luò)”或“信息交流”的性質(zhì)。此外，當(dāng)事人有主動說明其行為合理性的權(quán)利，執(zhí)法機(jī)構(gòu)或司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定一致性行為是否存在協(xié)同時也應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)時的市場狀況、競爭狀況等因素。

在案例3中發(fā)生的行為，屬于典型的定期聚會形式的卡特爾，這種定期溝通有固定的時間、地點(diǎn)、人員及組織機(jī)制，并且相關(guān)的輔助證據(jù)也足以證明此類定期聚會對于各方參與者的市場經(jīng)營行為產(chǎn)生了影響，屬于《反壟斷法》第十三條所禁止的壟斷協(xié)議。案例4則存在爭論，首先，該案例發(fā)生在一個典型的寡頭壟斷市場當(dāng)中；其次，A、B、C、D四家企業(yè)在價格變化方面確實(shí)存在高度的一致性，四家企業(yè)調(diào)價行為屬于“平行行為”，但是否足以構(gòu)成“默契共謀”還需要更進(jìn)一步的證據(jù)證明。在“是否存在意思聯(lián)絡(luò)”的問題上，集中體現(xiàn)在市場上價格變動信息傳播方面，C公司負(fù)責(zé)人在行業(yè)內(nèi)的喊話以及B公司負(fù)責(zé)人對外發(fā)布的漲價新聞稿，原本都可以作為“信息交流”的證據(jù)，然而，這些信息并不完整，僅僅是一個漲價的意圖，缺乏漲價時間、漲價產(chǎn)品類別和漲價幅度等更明確的內(nèi)容，并且這些信息也伴隨著對全行業(yè)市場狀況的分析(原料成本的上漲)。另外，各公司提前1個月左右分別向經(jīng)銷商發(fā)布了漲價通知等間接證據(jù)，與寡頭壟斷市場的“價格領(lǐng)導(dǎo)”與“價格跟隨”性質(zhì)也是相符的。一個寡頭壟斷的市場，經(jīng)過長期多輪的競爭洗牌，彼此間“緊盯”他方的價格變動，是基本的競爭策略，因此，區(qū)分“默契共謀”與“平行行為”的關(guān)鍵還是在于“是否具有主觀上的意圖”，而在該案例中的相關(guān)證據(jù)還是有限的。