《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》（2009年3月20日）

二、關于立功的認定和處理

立功必須是犯罪分子本人實施的行為。為使犯罪分子得到從輕處理，犯罪分子的親友直接向有關機關揭發他人犯罪行為，提供偵破其他案件的重要線索，或者協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人的，不應當認定為犯罪分子的立功表現。

據以立功的他人罪行材料應當指明具體犯罪事實；據以立功的線索或者協助行為對于偵破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有實際作用。犯罪分子揭發他人犯罪行為時沒有指明具體犯罪事實的；揭發的犯罪事實與查實的犯罪事實不具有關聯性的；提供的線索或者協助行為對于其他案件的偵破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有實際作用的，不能認定為立功表現。

犯罪分子揭發他人犯罪行為，提供偵破其他案件重要線索的，必須經查證屬實，才能認定為立功。審查是否構成立功，不僅要審查辦案機關的說明材料，還要審查有關事實和證據以及與案件定性處罰相關的法律文書，如立案決定書、逮捕決定書、偵查終結報告、起訴意見書、起訴書或者判決書等。

據以立功的線索、材料來源有下列情形之一的，不能認定為立功：（1）本人通過非法手段或者非法途徑獲取的；（2）本人因原擔任的查禁犯罪等職務獲取的；（3）他人違反監管規定向犯罪分子提供的；（4）負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員或者其他國家工作人員利用職務便利提供的。

犯罪分子檢舉、揭發的他人犯罪，提供偵破其他案件的重要線索，阻止他人的犯罪活動，或者協助司法機關抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判處無期徒刑以上刑罰的，應當認定為有重大立功表現。其中，可能被判處無期徒刑以上刑罰，是指根據犯罪行為的事實、情節可能判處無期徒刑以上刑罰。案件已經判決的，以實際判處的刑罰為準。但是，根據犯罪行為的事實、情節應當判處無期徒刑以上刑罰，因被判刑人有法定情節經依法從輕、減輕處罰后判處有期徒刑的，應當認定為重大立功。

對于具有立功情節的犯罪分子，應當根據犯罪的事實、性質、情節和對于社會的危害程度，結合立功表現所起作用的大小、所破獲案件的罪行輕重、所抓獲犯罪嫌疑人可能判處的法定刑以及立功的時機等具體情節，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度。

《最高人民法院關于處理自首和立功若干具體問題的意見》（2010年12月22日）

四、關于立功線索來源的具體認定

犯罪分子通過賄買、暴力、脅迫等非法手段，或者被羈押后與律師、親友會見過程中違反監管規定，獲取他人犯罪線索并“檢舉揭發”的，不能認定為有立功表現。

犯罪分子將本人以往查辦犯罪職務活動中掌握的，或者從負有查辦犯罪、監管職責的國家工作人員處獲取的他人犯罪線索予以檢舉揭發的，不能認定為有立功表現。

犯罪分子親友為使犯罪分子“立功”，向司法機關提供他人犯罪線索、協助抓捕犯罪嫌疑人的，不能認定為犯罪分子有立功表現。

五、關于“協助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具體認定

犯罪分子具有下列行為之一，使司法機關抓獲其他犯罪嫌疑人的，屬于《解釋》第5條規定的“協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人”：1.按照司法機關的安排，以打電話、發信息等方式將其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）約至指定地點的；2.按照司法機關的安排，當場指認、辨認其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3.帶領偵查人員抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4.提供司法機關尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的聯絡方式、藏匿地址的，等等。

犯罪分子提供同案犯姓名、住址、體貌特征等基本情況，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯聯絡方式、藏匿地址，司法機關據此抓捕同案犯的，不能認定為協助司法機關抓捕同案犯。

六、關于立功線索的查證程序和具體認定

被告人在一、二審審理期間檢舉揭發他人犯罪行為或者提供偵破其他案件的重要線索，人民法院經審查認為該線索內容具體、指向明確的，應及時移交有關人民檢察院或者公安機關依法處理。

偵查機關出具材料，表明在3個月內還不能查證并抓獲被檢舉揭發的人，或者不能查實的，人民法院審理案件可不再等待查證結果。

被告人檢舉揭發他人犯罪行為或者提供偵破其他案件的重要線索經查證不屬實，又重復提供同一線索，且沒有提出新的證據材料的，可以不再查證。

根據被告人檢舉揭發破獲的他人犯罪案件，如果已有審判結果，應當依據判決確認的事實認定是否查證屬實；如果被檢舉揭發的他人犯罪案件尚未進入審判程序，可以依據偵查機關提供的書面查證情況認定是否查證屬實。檢舉揭發的線索經查確有犯罪發生，或者確定了犯罪嫌疑人，可能構成重大立功，只是未能將犯罪嫌疑人抓獲歸案的，對可能判處死刑的被告人一般要留有余地，對其他被告人原則上應酌情從輕處罰。

被告人檢舉揭發或者協助抓獲的人的行為構成犯罪，但因法定事由不追究刑事責任、不起訴、終止審理的，不影響對被告人立功表現的認定；被告人檢舉揭發或者協助抓獲的人的行為應判處無期徒刑以上刑罰，但因具有法定、酌定從寬情節，宣告刑為有期徒刑或者更輕刑罰的，不影響對被告人重大立功表現的認定。

命題分析

本條規定了立功（重點）。

1.立功和重大立功的概念。注意，本條的立功屬于量刑制度方面的立功，其法律后果是在量刑時可以從寬處罰。《刑法》第78條的立功是行刑制度方面的立功，其法律后果是在刑罰執行過程中可以減刑、假釋。

2.立功的兩種從寬處罰情況。

3.《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第5條、第6條、第7條的規定。

4.立功必須是犯罪分子本人實施的行為。為使犯罪分子得到從寬處理，犯罪分子的親友直接向有關機關揭發他人犯罪行為、提供偵破其他案件的重要線索或協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人的，不應認定為立功（見《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》第4條規定）。

5.據以立功的線索、材料來源有下列情形之一的，不能認定為立功：（1）本人通過非法手段或非法途徑獲取的；（2）本人因原擔任的查禁犯罪等職務獲取的：（3）他人違反監管規定向犯罪分子提供的；（4）負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員或其他國家工作人員利用職務之便提供的。

6.對于屬于自首或坦白范圍內的行為，不能認定為立功。例如，甲向國家工作人員乙行賄后，主動投案，向司法機關交代了自己向乙行賄和乙收受自己提供的賄賂的事實的，不能認定為立功。因為行賄人只有交代了自己向誰行賄的事實，才能認定其如實供述了自己的罪行。所以，甲的行為沒有超出自首的范圍，不能認定為立功。

例題1：下列哪些選項不構成立功?（）（2012年試卷二第57題）

A.甲是唯一知曉同案犯裴某手機號的人，其主動供述裴某手機號，偵查機關據此采用技術偵查手段將裴某抓獲

B.乙因購買境外人士趙某的海洛因被抓獲后，按司法機關要求向趙某發短信“報平安”，并表示還要購買毒品，趙某因此未離境，等待乙時被抓獲

C.丙被抓獲后，通過律師轉告其父想辦法協助司法機關抓捕同案犯，丙父最終找到同案犯藏匿地點，協助偵查機關將其抓獲

D.丁被抓獲后，向偵查機關提供同案犯的體貌特征，同案犯由此被抓獲

答案：ACD 本題考查2011年新增自首與立功解釋（2010年）內容。A項，在供述司法機關尚未掌握其他案件的聯絡方式、藏匿地點才構成立功，供述同案犯的藏匿地點或聯絡方式不能認定為立功。B項，認定為立功的情形有：（1）在司法機關安排下，約犯罪嫌疑人至指定地點；（2）在司法機關安排下，當場指認或辨認犯罪嫌疑人或同案犯；（3）帶領偵查人員抓獲其他犯罪嫌疑人或同案犯；（4）提供司法機構尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的聯絡方式或藏匿地點。據此，本項能夠認定為立功。C項，不能夠認定為立功的情形包括：（1）犯罪分子通過非法手段，或被押后違反監規通過律師、親友獲得他人犯罪線索，檢舉揭發的；（2）犯罪分子通過自己曾經的職務行為獲取的他人違法犯罪線索而檢舉揭發的；（3）犯罪分子親友“代為立功”的，不能認定犯罪分子立功；（4）犯罪分子提供同案犯體貌特征、聯絡方式、藏匿地點等信息，據此抓獲同案犯的。本項不能認定為立功。D項，依據C項解析也不構成立功。綜上，ACD項當選。

例題2：甲因盜竊罪被捕，在偵查人員對其審訊期間，他又交待了自己與李某合伙詐騙4萬元的犯罪事實，并提供了李某可能隱匿的地點，根據這一線索，偵查機關順利將李某追捕歸案。對甲盜竊罪的處罰，下列哪一項是正確的?（）（2003年試卷二第9題）

A.應當減輕或者免除處罰

B.應當從輕或者減輕處罰

C.可以從輕或者減輕處罰

D.可以減輕或者免除處罰

答案：C 甲交代自己與李某合伙詐騙的行為屬于特別自首，對其詐騙罪可以從輕或減輕處罰；甲交代自己與李某合伙詐騙的行為又屬于提供偵破其他案件的重要線索，經查證屬實的情形，成立立功，對其盜竊罪可以從輕或減輕處罰。所以答案為C。

例題3：甲系某國有公司經理。生意人乙見甲掌管巨額資金，就以小恩小惠拉攏甲。后乙以做生意需要資金為由，勸誘甲出借公款，并與甲共同策劃了挪用的方式，還送給甲好處費5萬元。甲未經公司董事會決定就將100萬元資金借給乙。乙得到巨款以后，告知銀行職員丙該款的真實來源，丙為乙提供資金賬戶，乙隨時提款用于販賣毒品。在甲的催促下，一年后，乙歸還30萬元，后來就拒絕和甲見面。甲見追回剩余70萬元無望，就攜帶乙歸還的30萬元潛逃。甲半年內將30萬元揮霍一空，走投無路后向司法機關投案，并交代了借公款給乙、接受乙賄賂和攜款潛逃的事實，并提供線索協助司法機關將乙捉拿歸案。乙歸案后主動交待了行賄和司法機關尚未掌握的販賣毒品的犯罪事實。關于甲投案以及乙歸案后的行為，下列說法正確的是：（）（2007年試卷二第96題）

A.甲在走投無路的情況下被迫投案，不應認定為自首

B.甲提供線索致使乙被抓獲的行為屬于立功

C.乙對販賣毒品罪成立自首

D.乙對行賄罪不成立自首

答案：BCD 司法機關尚未發現甲某的犯罪事實，其投案行為應認定為自首。投案動機不影響自首的成立。所以A錯誤，不選。

強化自測

1.朱某系某縣人民醫院院長，因涉嫌受賄罪被司法機關采取強制措施，在羈押期間，揭發該縣衛生局長收受他人賄賂，經該縣紀委核查屬實，但該縣紀委沒有移交司法機關追究該局長刑事責任，而作為違紀案件處理。則以下說法正確的是：（）

A.朱某不構成立功

B.朱某構成立功，可以對其從輕或減輕處罰

C.朱某構成立功，應當對其從輕或減輕處罰

D.朱某構成重大立功，可以對其減輕或免除處罰

2.以下說法中，正確的是：（）

A.甲主動到檢察機關交代向王某行賄20萬元的事實，從而使檢察機關成功指控王某的受賄罪，甲成立自首

B.乙因犯故意殺人罪被判處死刑，在押期間給父母寫信請求父母幫助捉獲同案犯李某。其父發現李某偷偷回村，立即報告公安機關，將李某捉獲，乙成立立功

C.丙和郭某均被判處死刑被關押在同一監舍。郭某對丙說：“反正我要死了，不如給你一個立功機會，救你一命。”郭某將自己未被發覺的兩宗殺人事實告知丙，丙將此情況報告給司法機關，經查證屬實。丙成立重大立功

D.丁犯有詐騙罪、貪污罪、受賄罪，審查期間揭發他人貪污100萬元的事實，經查證屬實。丁的重大立功適用于詐騙罪、貪污罪、受賄罪三項罪行

1.B。朱某提供偵破其他案件的重要線索，經查證屬實，因此張某構成立功，可以對其從輕或減輕處罰。

2.ACD。A項中甲向檢察機關供述了自己的犯罪事實，顯然構成自首。B項中盡管抓捕同案犯構成立功，但若是協助抓捕的行為不是犯罪人自己作出的，不能認定為立功；若是乙向其父母提供了重要線索，也可以認定其構成立功，但本案中并不存在這一情形。C項中丙揭發他人犯罪活動，構成重大立功。立功對人不對罪，自首對罪不對人，所以D項中的重大立功可以適用于所有的犯罪。

第四節 數 罪 并 罰

第六十九條【數罪并罰的一般原則】判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。

數罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執行，其中附加刑種類相同的，合并執行，種類不同的，分別執行。

第七十條【判決宣告后發現漏罪的并罰】判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發現的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。已經執行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內。

第七十一條【判決宣告后又犯新罪的并罰】判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應當對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執行的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。

命題分析

本節規定了數罪并罰（重點）。

1.數罪并罰的三個原則，即吸收原則、限制加重原則和并科原則。吸收原則適用于判處死刑或者無期徒刑的情形；限制加重原則適用于數罪所判處的刑罰為有期徒刑、管制、拘役的情形；并科原則適用于判處附加刑的情形，包括附加刑和附加刑之間并罰的情形和附加刑與主刑的并罰情形。

2.數罪并罰的幾種情況。（1）判決宣告以前一人犯數罪的并罰：按《刑法》第69條處理。（2）《刑法》第70條規定的“漏罪先并后減”。（3）《刑法》第71條規定的“犯新罪先減后并”。

3.兩種比較特殊的數罪并罰的情形。

（1）實踐中還存在刑滿釋放后再犯罪并發現漏罪的情況。在處理被告人刑滿釋放后又犯罪的案件時，發現他在前罪判決宣告以前，或者在前罪判處的刑罰執行期間，還犯有其他罪行未經過處理，并且沒有超過追訴時效的，如果漏罪與新罪屬于不同種數罪，就應對漏罪與刑滿后又犯的新罪分別定罪量刑，并依照《刑法》第69條的規定，實行數罪并罰；如果漏罪與新罪屬于同種數罪，則原則上以一罪論處，不實行并罰。

（2）在刑罰執行期間又犯新罪，并且發現其在原判決宣告以前的漏罪，數罪并罰的方法是：先將漏罪與原判決的罪，根據《刑法》第70條規定的先并后減的方法進行并罰；再將新罪的刑罰與前一并罰后的刑罰還沒有執行的刑期，根據《刑法》第71條規定的先減后并的方法進行并罰。

此外，在第一審人民法院的判決宣告以后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴，在判決尚未發生法律效力時，第二審人民法院在審理期間，發現原審被告人在第一審判決宣告以前還有漏罪沒有判決的，應裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審理。

4.刑法分則中明文規定不適用數罪并罰的情形。

例題1：關于數罪并罰，下列哪一選項是錯誤的?（）（2007年試卷二第8題）

A.甲在刑罰執行完畢以前發現漏罪的，應當按照“先并后減”的原則實行數罪并罰

B.乙在刑罰執行完畢以前再犯新罪的，應當按照“先減后并”的原則實行數罪并罰

C.丙在刑罰執行完畢以前再犯新罪，同時又發現漏罪的，應當先將漏罪與原判決的罪實行“先并后減”；再對新罪與前一并罰后尚未執行完畢的刑期實行“先減后并”

D.“先減后并”在一般情況下使犯罪人受到的實際處罰比“先并后減”輕

答案：D“先減后并”的結果比“先并后減”的結果要重：一是實際執行的起點刑期提高了；二是實際執行的刑期可能超過刑法規定的數罪并罰法定最高刑的限制。這樣，“先減后并”可能實際執行刑罰超過20年或25年，而“先并后減”卻無論如何也不可能超過20年或25年，所以 D項錯誤。刑法這樣規定是因為“先減后并”情況中的犯罪人在刑罰執行期間尚不思悔改，不認真改造，其主觀惡性較強。

例題2：甲因走私武器被判處15年有期徒刑，剝奪政治權利5年；因組織他人偷越國境被判處14年有期徒刑，并處沒收財產5萬元，剝奪政治權利3年；因騙取出口退稅被判處10年有期徒刑，并處罰金20萬元。關于數罪并罰，下列哪一選項符合《刑法》規定?（2012年試卷二第12題）

A.決定判處甲有期徒刑35年，沒收財產25萬元，剝奪政治權利8年

B.決定判處甲有期徒刑20年，罰金25萬元，剝奪政治權利8年

C.決定判處甲有期徒刑25年，沒收財產5萬元，罰金20萬元，剝奪政治權利6年

D.決定判處甲有期徒刑23年，沒收財產5萬元，罰金20萬元，剝奪政治權利8年

答案：D《刑法》第69條第1款規定：“判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。”根據該條規定，本案中甲犯三種罪，有期徒刑總和刑期為39年（超過了35年），數刑中最高刑期為15年，因此決定執行的刑期應當在15年以上25年以下。因此，A是錯誤的。同時，該條第2款規定：“數罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執行，其中附加刑種類相同的，合并執行，種類不同的，分別執行。”本案中，甲因走私武器被剝奪政治權利5年；因組織他人偷越國境被并處沒收財產5萬元，剝奪政治權利3年；因騙取出口退稅被并處罰金20萬元，共涉及沒收財產、罰金、剝奪政治權利三種附加刑。這些附加刑應當執行，剝奪政治權利應當合并執行，因此，除了主刑之外，甲還應被判處沒收財產5萬元，罰金20萬元，剝奪政治權利8年。因此D是正確的，C是錯誤的。沒收財產和罰金是不同種類的附加刑，應分別執行。因此，B選項是錯誤的。綜上，本題正確答案為D。

強化自測

1.王某因犯搶劫罪于2003年被某市中級人民法院判處有期徒刑12年。2007年3月，王某被依法裁定減刑2年。2008年，檢察機關發現王某于2002年犯有強奸罪，向法院提出公訴。法院判處王某有期徒刑15年。則下列說法正確的是：（）

A.應先在王某原判12年刑期中減去2年，再將其與后判決的15年實行并罰，并罰后再減去已執行的5年

B.應先將王某原判12年刑期與后判決的15年刑期合并處罰，之后減去2年刑，再減去已執行的5年

C.應先在王某原判12年刑期中減去已執行的5年，再減去2年，之后將其與后判決的15年實行并罰

D.應先在王某原判12年刑期中減去已執行的5年，之后將其與后判決的15年實行并罰，再在總和刑期中減去2年

2.張某因犯盜竊罪于2007年4月4日被判處有期徒刑5年，在服刑期間，因病于同年的7月12日保外就醫。從保外就醫之日起，張某就繼續行竊。2008年5月12日張某被人當場抓獲并扭送至公安機關。經查，張某在保外就醫期間，行竊20次，盜竊財物總價值達4萬元。此外，2006年至2007年期間，張某除原判決認定的6次盜竊外，在判決宣告前還有10起盜竊，盜竊財物價值達2萬元。則應當如何對張某量刑?（）

A.應當先對新犯的盜竊罪定罪量刑，與未執行完畢的刑罰實行并罰，再對判決宣告前的盜竊罪定罪量刑，將其與計算出的合并刑期實行并罰，決定要執行的刑期

B.應當將新犯的盜竊罪與判決宣告前犯的盜竊罪的盜竊數額進行累加，并進行判罰，之后將此判罰與未執行完畢的刑罰實行并罰，計算出要執行的刑期

C.應當先對判決宣告前的盜竊罪定罪量刑，與原判決判處的5年刑期并罰，決定要執行的刑期后減去已執行的刑期，再將新犯的盜竊罪定罪量刑，并將其與之前計算出的合并刑實行并罰，確定最終要執行的刑期

D.應當先對判決宣告前的盜竊罪和新犯的盜竊罪分別定罪量刑，并將其與原判決確定的5年有期徒刑并罰，確定合并刑期后再減去已經執行的刑期，最終確定要執行的刑期

講 1.B。本題中的情形屬于“先并后減”，所以答案為B。

2.C。在既存在漏罪，又存在新罪的情況下，處理規則是“先并后減，再并”，即先將漏罪的刑期與原判確定的刑期合并，然后減去已經執行的刑期，最后將“先并后減”后的刑期與新罪的刑期合并。據此，答案為C。

特別提示：罪數形態（重點）

與數罪相對的是一罪，關于一罪，刑法中沒有對應的法條，卻是司法考試的一項重點內容，應結合分則的具體規定學習。

一、區分罪數的標準

區分一罪與數罪的標準，通常采取犯罪構成要件說，即行為符合一個犯罪構成要件的就是一罪，行為符合數個犯罪構成要件的就是數罪，行為數次符合同一個犯罪的構成要件的也是數罪。

區分一罪與數罪時，雖然應以構成要件為標準，但要綜合考慮以下幾點：（1）對幾次相同的犯罪行為能否進行一次評價?如果得出肯定結論，原則上就以一罪論處。（2）對一個犯罪行為的法律評價能否包含對另一個犯罪行為的法律評價?如果得出肯定結論，原則上就以一罪論處。（3）是否只對一個法益造成侵害?如果得出肯定結論，原則上就以一罪論處。（4）行為是否具有持續性與連續性?如果得出肯定結論，原則上應以一罪論處；如果得出否定結論，可能成立數罪。

二、實質的一罪

（一）繼續犯

繼續犯，也稱持續犯，是指行為從著手實行到由于某種原因終止以前，一直處于持續狀態的犯罪。

1.特征：（1）實行行為與不法狀態同時繼續，而不僅僅是不法狀態的繼續。（2）實行行為在一定時間內不間斷地持續存在。（3）實行行為自始至終都針對同一對象、侵犯同一法益。（4）出于一個罪過。

2.與狀態犯的區別：狀態犯是指一旦發生法益侵害的結果，犯罪便同時終了，但法益受侵害的狀態仍然在持續的情況。例如，盜竊罪，行為人竊取他人財物后，犯罪便終了，但行為人非法占有他人財物的狀態仍然在持續。實行行為與不法狀態同時繼續，而不僅僅是不法狀態的繼續，這是繼續犯與狀態犯的主要區別。

3.典型例子：非法拘禁罪、重婚罪。

（二）想象競合犯

想象競合犯，也稱想象的數罪、觀念的競合、一行為數罪，是指一個行為觸犯了數個罪名的情況。

1.特征：（1）行為人只實施了一個行為。（2）一個行為必須觸犯數個罪名。

2.典型例子：盜竊通信設備、交通工具、交通設施、電力設備、易燃易爆設備等物品，同時危害公共安全的，是想象競合犯。

3.處理原則：從一重罪論處。但刑法有特別規定的除外，如《刑法》第204條第2款的規定。

（三）結果加重犯

結果加重犯，亦稱加重結果犯，是指法律規定的一個犯罪行為（基本犯罪），由于發生了嚴重結果而加重其法定刑的情況。

1.特征：（1）行為人實施了基本犯罪行為，但造成了加重結果。基本犯罪行為與加重結果之間具有因果關系。（2）行為人對基本犯罪一般持有故意，對加重結果至少有過失。行為人對基本犯罪持故意，但有少數情況持過失（如《刑法》第132條）。行為人對加重結果至少有過失，部分結果加重犯對加重結果只能是過失，如故意傷害致死，行為人對死亡只能是過失，如果對死亡結果持故意，則成立故意殺人罪。部分結果加重犯對加重結果既可以是過失也可以是故意，如搶劫致人重傷、死亡的，屬于結果加重犯，行為人對重傷、死亡結果既可能是過失，也可能是故意。（3）刑法就發生的加重結果加重了法定刑。

2.典型例子：故意傷害致人死亡的（234條）；強奸致人重傷、死亡的（236條）；搶劫致人重傷、死亡的（263條）。

三、法定的一罪

（一）結合犯

結合犯，是指數個原本獨立的犯罪行為，根據刑法分則的明文規定，結合成為另一獨立的新罪的情況。結合犯具有以下特征：

1.結合犯所結合的數罪，原本為刑法上數個獨立的犯罪。

2.典型的結合犯是將數個原本獨立的犯罪，結合成為另一個獨立的新罪，用公式表示就是：甲罪+乙罪=丙罪，丙罪便是結合犯。

3.數個原本獨立的犯罪被結合為另一個新罪后，就失去原有的獨立意義，成為新罪的一部分。

4.數個原本獨立的犯罪結合為另一個獨立新罪，是基于刑法分則的明文規定。

（二）集合犯

集合犯，是指構成要件預定了數個同種類的行為的犯罪。集合犯包括常習犯、職業犯與營業犯。構成要件預定具有常習性的行為人反復多次實施行為的，稱為常習犯；構成要件預定將一定的犯罪作為職業或業務反復實施的，是職業犯；構成要件預定以營利為目的的反復實施一定犯罪的，是營業犯。

我國刑法沒有規定常習犯。《刑法》第303條的“以賭博為業”的行為，屬于營業犯。《刑法》第336條規定的非法行醫罪是職業犯。

四、處斷的一罪

（一）連續犯

連續犯，是指基于同一的或概括的犯罪故意，連續實施性質相同的數個行為，觸犯同一罪名的犯罪。

1.特征：（1）必須是行為人基于同一的或概括的犯罪故意。同一的犯罪故意，是指行為人具有數次實施同一犯罪的故意；概括的故意，是指行為人主觀上具有只要有條件就實施特定犯罪的故意。（2）必須實施性質相同的數個行為。（3）數次行為具有連續性。（4）數次行為必須觸犯同一罪名。

2.典型例子：《刑法》第153條第3款規定：對多次走私未經處理的，按照累計走私貨物、物品的偷逃應繳稅額處罰。

（二）牽連犯

牽連犯，是指犯罪的手段行為或結果行為，目的行為或原因行為分別觸犯不同罪名的情況。

1.特征：（1）必須出于一個犯罪故意，如果行為人主觀上具有多個犯罪故意，則不構成牽連犯。（2）行為人必須實施了數行為，而且數行為之間存在手段行為與目的行為、原因行為與結果行為的牽連關系。對于是否具有牽連關系，要從主客觀兩個方面進行認定。主觀上數行為具有犯罪目的的同一性，客觀上存在目的行為與手段行為或原因行為與結果行為的牽連。例如，盜竊槍支后搶劫銀行的，應認定為數罪，不應認定為牽連犯。（3）在目的行為或原因行為觸犯了一個罪名的情況下，手段行為或結果行為又觸犯了另一個罪名。

2.處罰原則

（1）刑法無明文規定的情況下，從一重罪處斷。

（2）刑法明文規定的有三種情形：

①從一重罪處斷。搶奪、竊取國有檔案或擅自出賣、轉讓國有檔案，又構成其他犯罪的（第329條）；因受賄而徇私枉法、枉法裁判的（第399條第4款）；實施生產、銷售偽劣商品犯罪，同時構成侵犯知識產權、非法經營等其他犯罪的（最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條）。

②按照法定的一罪論處。盜竊信用卡并使用的直接以盜竊罪定罪處罰（第196條第3款）；承擔資產評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務等職責的中介組織人員，索取他人財物或非法收受他人財物，并提供虛假證明文件的，直接以提供虛假證明文件罪論處（第229條第2款）；郵政工作人員私自開拆、毀棄郵件、電報又從中竊取財物的，直接以盜竊罪從重處罰（第253條第2款）。

③數罪并罰。組織、領導和積極參加恐怖活動并實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的（第120條第2款）；以暴力、威脅方法抗拒緝私的（第157條第2款）；為了騙取保險金而故意造成財產損毀、被保險人死亡、殘疾或疾病等保險事故的（第198條第2款）；犯組織、領導、參加黑社會性質組織罪、入境發展黑社會組織罪又有其他犯罪的（第294條第3款）；實施刑法第140條至第148條規定的犯罪又以暴力、威脅方法抗拒查處的（最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條）；出售、運輸假幣構成犯罪，同時又有使用假幣行為的（最高人民法院《關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第2款）；實施非法捕獵、殺害珍貴、瀕危野生動物罪、非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪、非法狩獵罪，同時又以暴力、威脅方法抗拒查處的（最高人民法院《關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條）；挪用公款進行非法活動構成其他犯罪的，或因挪用公款而索取、收受賄賂構成犯罪的（最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條）；納稅人繳納稅款后以欺騙方法騙取所繳納的稅款且騙取稅款超過所繳納的稅款的（第204條第2款）；收買被拐賣的婦女，又強奸的（第241條4款）；收買被拐賣的婦女、兒童，又有非法剝奪、限制其人身自由或傷害、侮辱等犯罪行為的（第241條第4款）；為實施其他犯罪盜竊機動車輛的（最高人民法院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條）組織他人偷越國（邊）境，對被組織者有殺害、傷害、強奸、拐賣等犯罪行為或對被檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的（第318條第2款）。

刑法分則中關于犯某種罪，同時又以暴力、威脅方法抗拒查處的情形，有兩種處理方法：一是數罪并罰；二是將暴力、威脅抗拒查處的行為作為法定刑升格的情節。采用第二種處理方法的有三種情形：組織他人偷越國（邊）境（第318條）、運送他人偷越國邊境（第321條）、走私、販賣、運輸、制造毒品，又以暴力、威脅方法抗拒查處的。其他一般都是數罪并罰。

（三）吸收犯

吸收犯，是指存在數個不同的行為，其中一行為吸收其他行為，僅成立吸收行為一個罪名的犯罪。例如，行為人盜竊槍支后，私藏在家里，私藏槍支的行為被盜竊槍支的行為所吸收，僅成立盜竊槍支罪。吸收犯具有以下特征：

1.具有數個獨立的符合構成要件的犯罪行為。

2.數個行為必須觸犯不同罪名。

3.數行為之間具有吸收關系，即前行為是后行為發展的所經階段，后行為是前行為發展的當然結果。吸收犯的吸收關系有三種情況：（1）重行為吸收輕行為。如偽造貨幣后又出售或運輸偽造的貨幣的，由偽造貨幣罪吸收出售、運輸假幣罪。（2）實行行為吸收預備行為。例如，入室搶劫的行為，其預備行為觸犯了非法侵入住宅罪，其實行行為是搶劫，搶劫罪吸收非法侵入住宅罪。（3）主行為吸收從行為，即在共同犯罪中，行為人分別起到了主要作用、次要作用和較小作用時，由起主要作用的行為吸收其他行為，結局是主犯吸收從犯或脅從犯。

（四）不可罰的事后行為

不可罰的事后行為是指在狀態犯的場合，利用該犯罪行為的結果的行為，如果孤立地看，符合其他犯罪的構成要件，具有可罰性，但由于被綜合評價在該狀態犯中，沒有必要另認定為其他犯罪。例如，行為人盜竊他人財物后又毀壞該財物的，其毀壞財物的行為屬于不可罰的事后行為，不另成立故意毀壞財物罪。

不可罰的事后行為之所以不另成立其他犯罪，主要是因為沒有侵犯新的法益（缺乏違法性），也可能是缺乏期待可能性（缺乏有責性）。例如，甲將盜竊的財物予以毀壞的行為，沒有侵犯新的法益，所以，不另成立故意毀壞財物罪。

五、關于罪數的其他內容

（一）轉化犯

轉化犯，是指行為人實施某一較輕的犯罪行為時，因具有特定情形而使其行為性質發生了變化，轉化為較重的罪，而不再以原行為性質定罪處罰，也不實行數罪并罰。刑法分則中的轉化犯情形有：

1.非法拘禁罪轉化為故意傷害罪、故意殺人罪（第238條第2款）；

2.收買被拐賣的婦女、兒童罪轉化為拐賣婦女、兒童罪（第241條第5款）；

3.非法組織賣血罪、強迫賣血罪轉化為故意傷害罪（第333條第2款）；

4.刑訊逼供罪、暴力取證罪轉化為故意傷害罪、故意殺人罪（第247條）；

5.虐待被監管人罪轉化為故意傷害罪、故意殺人罪（第248條）；

6.搶奪罪轉化為搶劫罪（第267條第2款）；

7.盜竊、詐騙、搶奪行為轉化為搶劫罪（第269條）；

8.聚眾斗毆罪轉化為故意傷害罪、故意殺人罪（第292條第2款）；

9.聚眾“打砸搶”轉化為故意殺人罪，故意傷害罪（第289條）；

10.尋釁滋事罪轉化為故意傷害罪、故意殺人罪。

（二）包容犯

包容犯，是指行為人在實施某一犯罪行為過程中，又實施了另一不同性質的罪行，但后者被前者包容，刑法明文規定不數罪并罰，而僅將后者作為前罪的加重處罰情形。刑法分則中的包容犯情形有：

1.綁架罪包容故意傷害行為、故意殺人行為（第239條）；

2.拐賣婦女罪包容誘騙、強迫賣淫行為（第240條）；

3.拐賣婦女罪包容強奸行為（第240條）；

4.搶劫罪包容故意傷害行為、故意殺人行為（第263條）；

5.組織他人偷越國（邊）境罪包容妨害公務行為、非法拘禁行為（第318條）；

6.運送他人偷越國（邊）境罪包容妨害公務行為（第321條）；

7.走私、販賣、運輸、制造毒品罪包容妨害公務行為（第347條）；

8.組織賣淫罪、強迫賣淫罪包容強奸行為（第358條）；

9.購買假幣罪包容使用假幣的行為（最高人民法院《關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條）；

10.偽造貨幣罪包容出售、運輸偽造貨幣的行為（第171條第3款）。

例題1：對下列哪一情形應當實行數罪并罰?（）（2006年試卷二第7題）

A.在走私普通貨物、物品過程中，以暴力、威脅方法抗拒緝私的

B.在走私毒品過程中，以暴力方法抗拒檢查，情節嚴重的

C.在組織他人偷越國（邊）境過程中，以暴力方法抗拒檢查的

D.在運送他人偷越國（邊）境過程中，以暴力方法抗拒檢查的

答案：A 刑法分則中關于犯某種罪，同時又以暴力、威脅方法抗拒查處的情形，有兩種處理方法：一是數罪并罰；二是將暴力、威脅抗拒查處的行為作為法定刑升格的情節。采用第二種處理方法的有三種情形：組織他人偷越國（邊）境（第318條）、運送他人偷越國邊境（第321條）、走私、販賣、運輸、制造毒品，又以暴力、威脅方法抗拒查處的。其他一般都是數罪并罰。所以答案為A。

例題2：甲盜割正在使用中的鐵路專用電話線，在構成犯罪的情況下，對甲應按照下列哪一選項處理?（）（2006年試卷二第10題）

A.破壞公用電信設施罪

B.破壞交通設施罪

C.甲盜竊罪與破壞交通設施罪中處罰較重的犯罪

D.盜竊罪與破壞公用電信設施罪中處罰較重的犯罪

答案：C 本題旨在考查盜竊罪與危害公共安全犯罪的想象競合。司法考試對罪數中一罪的考查一般是結合分則的具體罪名進行，學習中應將分則與總則的規定結合起來。

例題3：關于罪數的認定，下列哪些選項是正確的?（）（2007年試卷二第57題）

A.甲使用暴力強迫趙某與自己進行商品交易，造成趙某重傷。對甲的行為應以故意傷害罪與強迫交易罪實行并罰

B.乙借用李某的摩托車后藏匿不想歸還。李某要求歸還時，乙謊稱摩托車被盜。乙欺騙李某的行為不單獨構成詐騙罪

C.丙為殺人而盜竊槍支，未及實施殺人行為而被抓獲，丙的行為構成故意殺人（預備）罪與盜竊槍支罪的想象競合犯

D.丁盜竊信用卡并使用的行為，屬于盜竊罪與信用卡詐騙罪的吸收犯

答案：BC A項中甲的行為構成強迫交易罪與故意傷害罪的想象競合犯，應從一重罪以故意傷害罪定罪處罰。所以A錯誤，不選。B項中乙的行為構成侵占罪，其后的欺騙行為屬于侵占罪的不可罰的事后行為，不單獨構成詐騙罪。所以B正確，應選。想象競合犯是指一個行為觸犯了數個罪名的情況。C項中丙的行為同時構成故意殺人罪（預備）和盜竊槍支罪，屬于想象競合犯。所以C正確。《刑法》第196條第3款規定，盜竊信用卡并使用的，依照本法第264條（盜竊罪）的規定定罪處罰。盜竊信用卡后的使用行為屬于盜竊罪的不可罰的事后行為。所以D錯誤，不選。

第五節 緩 刑

第七十二條【緩刑的適用條件】對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑：

（一）犯罪情節較輕；

（二）有悔罪表現；

（三）沒有再犯罪的危險；

（四）宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。

宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。

被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執行。

第七十三條【緩刑的考驗期限】拘役的緩刑考驗期限為原判刑期以上一年以下，但是不能少于二個月。

有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。

第七十四條【累犯不適用緩刑】對于累犯和犯罪集團的首要分子，不適用緩刑。

第七十五條【緩刑犯應遵守的規定】被宣告緩刑的犯罪分子，應當遵守下列規定：

（一）遵守法律、行政法規，服從監督；

（二）按照考查機關的規定報告自己的活動情況；

（三）遵守考查機關關于會客的規定；

（四）離開所居住的市、縣或者遷居，應當報經考查機關批準。

第七十六條【緩刑的考驗及其積極后果】被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，依法實行社區矯正，如果沒有本法第七十七條規定的情形，緩刑考驗期滿，原判的刑罰就不再執行，并公開予以宣告。

第七十七條【緩刑的撤銷及其處理】被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發現的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。

被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，違反法律、行政法規或者國務院公安部門有關緩刑的監督管理規定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節嚴重的，應當撤銷緩刑，執行原判刑罰。

關聯規定

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規定（試行）》（2011年4月28）

第一條 對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子，人民法院根據犯罪情況，認為從促進犯罪分子教育矯正、有效維護社會秩序的需要出發，確有必要禁止其在管制執行期間、緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定人的，可以根據刑法第38條第2款、第72條第2款的規定，同時宣告禁止令。

第二條 人民法院宣告禁止令，應當根據犯罪分子的犯罪原因、犯罪性質、犯罪手段、犯罪后的悔罪表現、個人一貫表現等情況，充分考慮與犯罪分子所犯罪行的關聯程度，有針對性地決定禁止其在管制執行期間、緩刑考驗期限內“從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人”的一項或者幾項內容。

第三條 人民法院可以根據犯罪情況，禁止判處管制、宣告緩刑的犯罪分子在管制執行期間、緩刑考驗期限內從事以下一項或者幾項活動：

（一）個人為進行違法犯罪活動而設立公司、企業、事業單位或者在設立公司、企業、事業單位后以實施犯罪為主要活動的，禁止設立公司、企業、事業單位；

（二）實施證券犯罪、貸款犯罪、票據犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的，禁止從事證券交易、申領貸款、使用票據或者申領、使用信用卡等金融活動；

（三）利用從事特定生產經營活動實施犯罪的，禁止從事相關生產經營活動；

（四）附帶民事賠償義務未履行完畢，違法所得未追繳、退賠到位，或者罰金尚未足額繳納的，禁止從事高消費活動；

（五）其他確有必要禁止從事的活動。

第四條 人民法院可以根據犯罪情況，禁止判處管制、宣告緩刑的犯罪分子在管制執行期間、緩刑考驗期限內進入以下一類或者幾類區域、場所：

（一）禁止進入夜總會、酒吧、迪廳、網吧等娛樂場所；

（二）未經執行機關批準，禁止進入舉辦大型群眾性活動的場所；

（三）禁止進入中小學校區、幼兒園園區及周邊地區，確因本人就學、居住等原因，經執行機關批準的除外；

（四）其他確有必要禁止進入的區域、場所。

第五條 人民法院可以根據犯罪情況，禁止判處管制、宣告緩刑的犯罪分子在管制執行期間、緩刑考驗期限內接觸以下一類或者幾類人員：

（一）未經對方同意，禁止接觸被害人及其法定代理人、近親屬；

（二）未經對方同意，禁止接觸證人及其法定代理人、近親屬；

（三）未經對方同意，禁止接觸控告人、批評人、舉報人及其法定代理人、近親屬；

（四）禁止接觸同案犯；

（五）禁止接觸其他可能遭受其侵害、滋擾的人或者可能誘發其再次危害社會的人。

第六條 禁止令的期限，既可以與管制執行、緩刑考驗的期限相同，也可以短于管制執行、緩刑考驗的期限，但判處管制的，禁止令的期限不得少于3個月，宣告緩刑的，禁止令的期限不得少于2個月。

判處管制的犯罪分子在判決執行以前先行羈押以致管制執行的期限少于3個月的，禁止令的期限不受前款規定的最短期限的限制。

禁止令的執行期限，從管制、緩刑執行之日起計算。

第七條 人民檢察院在提起公訴時，對可能判處管制、宣告緩刑的被告人可以提出宣告禁止令的建議。當事人、辯護人、訴訟代理人可以就應否對被告人宣告禁止令提出意見，并說明理由。

公安機關在移送審查起訴時，可以根據犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的情況，就應否宣告禁止令及宣告何種禁止令，向人民檢察院提出意見。

第八條 人民法院對判處管制、宣告緩刑的被告人宣告禁止令的，應當在裁判文書主文部分單獨作為一項予以宣告。

第九條 禁止令由司法行政機關指導管理的社區矯正機構負責執行。

第十條 人民檢察院對社區矯正機構執行禁止令的活動實行監督。發現有違反法律規定的情況，應當通知社區矯正機構糾正。

第十一條 判處管制的犯罪分子違反禁止令，或者被宣告緩刑的犯罪分子違反禁止令尚不屬情節嚴重的，由負責執行禁止令的社區矯正機構所在地的公安機關依照《中華人民共和國治安管理處罰法》第60條的規定處罰。

第十二條 被宣告緩刑的犯罪分子違反禁止令，情節嚴重的，應當撤銷緩刑，執行原判刑罰。原作出緩刑裁判的人民法院應當自收到當地社區矯正機構提出的撤銷緩刑建議書之日起1個月內依法作出裁定。人民法院撤銷緩刑的裁定一經作出，立即生效。

違反禁止令，具有下列情形之一的，應當認定為“情節嚴重”：

（一）3次以上違反禁止令的；

（二）因違反禁止令被治安管理處罰后，再次違反禁止令的；

（三）違反禁止令，發生較為嚴重危害后果的；

（四）其他情節嚴重的情形。

第十三條 被宣告禁止令的犯罪分子被依法減刑時，禁止令的期限可以相應縮短，由人民法院在減刑裁定中確定新的禁止令期限。

命題分析

本節規定了緩刑（重點）。

1.緩刑的條件。主要應掌握對象條件，并注意與死緩制度、監外執行制度相區別。緩刑不同于死刑緩期執行：（1）緩刑適用于被判處拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪人；死緩適用于應當判處死刑但不是必須立即執行的犯罪人。（2）對于宣告緩刑的犯罪人不予關押；對于宣告死緩的犯罪人必須予以監禁，并強迫勞動改造，以觀后效。（3）緩刑依所判處的刑種與刑期不同而有不同的法定考驗期限；死緩的考驗期為2年。（4）緩刑的后果要么是原判刑罰不再執行，要么是執行原判刑罰乃至數罪并罰；死緩的后果根據情況既可能是減為無期徒刑或有期徒刑，也可能是執行死刑。

2.緩刑的考驗期限、期限的起算。緩刑的考驗期限可否縮短，即緩刑犯可不可以適用減刑?根據最高人民法院2012年1月17日《關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律若干問題的規定》第13條的規定，緩刑一般不適用減刑，但在考驗期間有重大立功表現的也可以減刑，即減輕原判刑期并相應縮短緩刑考驗期限。

3.緩刑的考查機關。緩刑的考查機關是社區矯正機構。

4.緩刑犯考驗期限內應遵守的規定。應與管制、假釋的有關內容結合起來掌握。

5.緩刑的撤銷有三種情形。另外注意，對被宣告緩刑的犯罪分子撤銷緩刑執行原判刑罰的，對其在宣告緩刑前羈押的時間應當折抵刑期。同時，根據《刑法》第77條的規定，對于在緩刑考驗期滿后才發現行為人在緩刑考驗期限內所犯新罪的，也應當撤銷緩刑，這是因為在考驗期限內行為人犯新罪表明了其對社會的危害性仍然存在，而對于在考驗期滿后才發現原判決宣告前還有漏罪的，則不能撤銷緩刑，只是考慮對漏罪進行處理。

6.緩刑與戰時緩刑制度的區別。戰時緩刑與一般緩刑的適用條件、適用方法和法律后果均有所不同。《刑法》第449條規定，在戰時，對被判處3年以下有期徒刑沒有現實危險宣告緩刑的犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現時，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處。不難看出，戰時緩刑雖然可謂一種特殊緩刑，但實際上是刑事責任消滅的一種特殊方式。

7.緩刑與數罪并罰。數罪并罰判處3年以下有期徒刑的，可以適用緩刑；犯法定最低刑為3年有期徒刑的罪的，在宣判刑為3年有期徒刑時，也可以適用緩刑；累犯和犯罪集團的首要分子不適用緩刑。

例題1：關于禁止令，下列哪些選項是錯誤的?（）（2012年試卷二第56題）

A.甲因盜掘古墓葬罪被判刑7年，在執行5年后被假釋，法院裁定假釋時，可對甲宣告禁止令

B.乙犯合同詐騙罪被判處緩刑，因附帶民事賠償義務尚未履行，法院可在禁止令中禁止其進入高檔飯店消費

C.丙因在公共廁所猥褻兒童被判處緩刑，法院可同時宣告禁止其進入公共廁所

D.丁被判處管制，同時被禁止接觸同案犯，禁止令的期限應從管制執行完畢之日起計算

答案：ACD“新法必考”的司考鐵律再次得到驗證。本題選項設計較為難以判斷的是AD項，陷阱較深。A項如果沒有特別比較記憶，容易與社區矯正的對象混淆；D項如果沒有看到相應條文，容易理解為類似附加剝奪政治權利的執行期限。BC項均從情理上即可判斷，稍難的為C項，有些干擾因素。

A項，禁止令的適用對象為被判處管制或緩刑的犯罪分子，不包括被假釋的犯罪犯罪分子。與社區矯正的對象相比少了被假釋的犯罪的分子和暫予監外執行的犯罪分子。B項，根據《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規定（試行）》相關規定，本項情形禁止高消費活動。C項，從情理上即可判斷禁止進入的特定場所，不應包括公共衛生間類似的應急場所。上述司法解釋也是如此規定的。D項，禁止令的執行期限，自緩刑、管制執行之日起計算，即同時計算。綜上，ACD項當選。

例題2：關于緩刑，下列哪一選項是錯誤的?（）（2006年試卷二第8題）

A.對于累犯不適用緩刑

B.對于危害國家安全的犯罪分子，不適用緩刑

C.對于數罪并罰但宣告刑為3年以下有期徒刑的犯罪分子，可以適用緩刑

D.雖然故意殺人罪的法定最低刑為3年有期徒刑，但只要符合緩刑條件，仍然可以適用緩刑

答案：B 危害國家安全的犯罪分子可以適用緩刑，所以B錯誤，應選。

例題3：關于緩刑，下列哪一選項是正確的?（）（2008年四川試卷二第10題）

A.對累犯以及殺人、傷害等暴力性犯罪，不得宣告緩刑

B.被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期內，只要沒有再犯新罪的，緩刑考驗期滿，原判刑罰就不再執行

C.緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算

D.被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期內犯新罪的，應當撤銷緩刑，將前罪和后罪所判處的刑罰，依照先減后并的方法決定應當執行的刑罰

答案：C 殺人、傷害等暴力犯罪不適用假釋，但可以適用緩刑，所以A錯誤，不選。在緩刑考驗期內發現“漏罪”的，應撤銷緩刑，執行原判刑罰，所以B錯誤，不選。緩刑考驗期內犯新罪的，先撤銷緩刑，然后將前罪和后罪所判處的刑罰依照《刑法》第69條規定的方法并罰，而非采取“先減后并”的方法。所以D錯誤，不選。

例題4：2000年8月21日，甲因犯詐騙罪被人民法院判處有期徒刑3年，緩刑5年。2005年6月20日，甲又犯盜竊罪。對于甲的量刑，下列表述哪些是正確的?（）（2005年試卷二第64題）

A.甲具有法定從重處罰情節

B.甲不構成累犯

C.對甲的盜竊罪不能適用緩刑

D.對甲應當數罪并罰

答案：BD 甲在考驗期內又犯新罪，根據《刑法》第77條的規定，對甲應當撤銷緩刑，實行數罪并罰。所以D項正確。緩刑不是刑罰執行方式，無論緩刑考驗期滿后還是期滿前，都不能成立累犯。所以B項正確，A項錯誤。根據《刑法》第74條的規定累犯不適用緩刑，甲的盜竊罪不成立累犯，也有可能適用緩刑，所以C項是錯誤的。

強化自測

1.甲因虐待罪被判處2年有期徒刑，緩期2年執行。2年執行期滿后公安機關發現甲在考驗期間犯有故意傷害罪。則對甲應當怎么處理?（）

A.以故意傷害罪處罰

B.構成累犯，以故意傷害罪從重處罰

C.對甲所犯的故意傷害罪與虐待罪依照先減后并的方法實行并罰

D.對故意傷害罪作出判決，再將判處的刑罰與虐待罪判處的2年有期徒刑實行并罰

2.關于緩刑的適用，下列哪些選項是正確的?（）

A.被宣告緩刑的犯罪分子，在考驗期內再犯罪的，應當數罪并罰，且不得再次宣告緩刑

B.對于被宣告緩刑的犯罪分子，可以同時禁止其從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人

C.對于黑社會性質組織的首要分子，不得適用緩刑

D.被宣告緩刑的犯罪分子，在考驗期內由公安機關考查，所在單位或者基層組織予以配合

3.王某因詐騙罪被判處有期徒刑3年，考慮其有積極退贓并檢舉他人犯罪的情節，法院決定宣告緩刑3年。考驗期滿后，公安機關又查獲王某在被判決詐騙罪之前還犯有交通肇事罪。對王某的行為，應當如何處理?（）

A.不撤銷原判宣告的緩刑，以累犯從重處罰

B.不撤銷原判宣告的緩刑，以交通肇事罪處罰

C.撤銷原判宣告的刑罰，以慣犯從重處罰

D.撤銷原判宣告的刑罰，前罪與后罪數罪并罰

1.D。緩刑考驗期內犯新罪，應先撤銷緩刑，然后將原判刑罰與新罪的刑罰依照《刑法》第69條的規定并罰。所以答案為D。緩刑不是刑罰執行方式，無論緩刑考驗期滿后還是期滿前，都不能成立累犯。

2.ABC。A項正確，緩刑考驗期內再次犯罪，前罪的緩刑當然要被撤銷，但對于新罪是否應該適用緩刑，考慮到由于犯罪分子在前罪的緩刑考驗期內再次犯罪，沒有悔改表現，因此，不能對新罪適用緩刑。在緩刑考驗期內犯新罪的，應當撤銷緩刑，對新犯的罪作出判決，將前罪和后罪所判處的刑罰，依照《刑法》第69條的規定，決定執行的刑罰（即使決定執行的刑罰符合緩刑的條件，也不得再宣告緩刑）。在緩刑考驗期內發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新發現的罪（漏罪）作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照《刑法》第69條的規定，決定執行的刑罰（符合緩刑條件的，仍可再次宣告緩刑）。周光權教授認為，凡是緩刑犯沒有遵守上述有關條件，就表明其并未真誠悔改，仍繼續危害社會，主觀惡性深，人身危險性大，這樣，就難以只在維持原判刑罰效力的條件下自覺進行改造，不實際執行刑罰就難以收到預防犯罪的效果。根據《刑法》第72條第2款，B項正確。根據《刑法》第74條規定，C項正確。

D項錯誤，《刑法修正案（八）》將《刑法》第76條修改為：對宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，實行社區矯正，如果沒有本法第77條規定的情形，緩刑考驗期滿，原判的刑罰就不再執行，并公開予以宣告。所以，緩刑的考查機關不限于公安機關。又據2012年《刑事訴訟法》第258條規定，對宣告緩刑的罪犯，依法實行社區矯正，由社區矯正機構負責執行。

3.B。緩刑考驗期內發現漏罪的，才撤銷緩刑，執行原判刑罰。本題是考驗期滿發現漏罪，不能撤銷緩刑，只處理漏罪即可。

第六節 減 刑

第七十八條【減刑條件與限度】被判處管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在執行期間，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現的，或者有立功表現的，可以減刑；有下列重大立功表現之一的，應當減刑：

（一）阻止他人重大犯罪活動的；

（二）檢舉監獄內外重大犯罪活動，經查證屬實的；

（三）有發明創造或者重大技術革新的；

（四）在日常生產、生活中舍己救人的；

（五）在抗御自然災害或者排除重大事故中，有突出表現的；

（六）對國家和社會有其他重大貢獻的。

減刑以后實際執行的刑期不能少于下列期限：

（一）判處管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；

（二）判處無期徒刑的，不能少于十三年；

（三）人民法院依照本法第五十條第二款規定限制減刑的死刑緩期執行的犯罪分子，緩期執行期滿后依法減為無期徒刑的，不能少于二十五年，緩期執行期滿后依法減為二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。

第七十九條【減刑程序】對于犯罪分子的減刑，由執行機關向中級以上人民法院提出減刑建議書。人民法院應當組成合議庭進行審理，對確有悔改或者立功事實的，裁定予以減刑。非經法定程序不得減刑。

第八十條【無期徒刑減刑的刑期計算】無期徒刑減為有期徒刑的刑期，從裁定減刑之日起計算。

關聯規定