《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（2006年1月11日）

第五條 已滿十四周歲不滿十六周歲的人實(shí)施刑法第十七條第二款規(guī)定以外的行為，如果同時(shí)觸犯了刑法第十七條第二款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第十七條第二款的規(guī)定確定罪名，定罪處罰。

第六條 已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪。

第七條 已滿十四周歲不滿十六周歲的人使用輕微暴力或者威脅，強(qiáng)行索要其他未成年人隨身攜帶的生活、學(xué)習(xí)用品或者錢(qián)財(cái)數(shù)量不大，且未造成被害人輕微傷以上或者不敢正常到校學(xué)習(xí)、生活等危害后果的，不認(rèn)為是犯罪。

已滿十六周歲不滿十八周歲的人具有前款規(guī)定情形的，一般也不認(rèn)為是犯罪。

第八條 已滿十六周歲不滿十八周歲的人出于以大欺小、以強(qiáng)凌弱或者尋求精神刺激，隨意毆打其他未成年人、多次對(duì)其他未成年人強(qiáng)拿硬要或者任意損毀公私財(cái)物，擾亂學(xué)校及其他公共場(chǎng)所秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，以尋釁滋事罪定罪處罰。

第九條 已滿十六周歲不滿十八周歲的人實(shí)施盜竊行為未超過(guò)三次，盜竊數(shù)額雖已達(dá)到“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)，但案發(fā)后能如實(shí)供述全部盜竊事實(shí)并積極退贓，且具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“情節(jié)顯著輕微危害不大”，不認(rèn)為是犯罪：

（一）系又聾又啞的人或者盲人；

（二）在共同盜竊中起次要或者輔助作用，或者被脅迫；

（三）具有其他輕微情節(jié)的。

已滿十六周歲不滿十八周歲的人盜竊未遂或者中止的，可不認(rèn)為是犯罪。

已滿十六周歲不滿十八周歲的人盜竊自己家庭或者近親屬財(cái)物，或者盜竊其他親屬財(cái)物但其他親屬要求不予追究的，可以不按犯罪處理。

第十條 已滿十四周歲不滿十六周歲的人盜竊、詐騙、搶奪他人財(cái)物，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，當(dāng)場(chǎng)使用暴力，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故意殺人的，應(yīng)當(dāng)分別以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。

已滿十六周歲不滿十八周歲的人犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百六十九條的規(guī)定定罪處罰；情節(jié)輕微的，可不以搶劫罪定罪處罰。

命題分析

本條規(guī)定了刑事責(zé)任年齡（重點(diǎn)）。

刑事責(zé)任年齡，是指刑法所規(guī)定的，行為人對(duì)實(shí)施刑法所禁止的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任所必須達(dá)到的年齡。如果行為人沒(méi)有達(dá)到刑事責(zé)任年齡，其實(shí)施的行為就不可能成立犯罪，故刑事責(zé)任年齡事實(shí)上是犯罪年齡。達(dá)到刑事責(zé)任年齡，是自然人犯罪主體必須具備的條件之一。

1.刑事責(zé)任年齡計(jì)算的基準(zhǔn)。刑法所規(guī)定的年齡是指實(shí)足年齡，而不是指虛歲。實(shí)足年齡以日計(jì)算，并且按公歷的年、月、日計(jì)算。行為人分別過(guò)了14周歲、16周歲、18周歲生日，從第二天起，才是分別已滿14周歲、16周歲、18周歲。例如，行為人1980年1月1日出生，從1994年1月2日起，才算已滿14周歲。

刑事責(zé)任年齡應(yīng)當(dāng)從出生之日計(jì)算至行為之日而不是結(jié)果發(fā)生之日。例如，行為人在實(shí)施殺人行為時(shí)不滿14周歲但死亡結(jié)果發(fā)生時(shí)已滿14周歲的，不能追究行為人故意殺人罪的刑事責(zé)任。因?yàn)榉缸锸切袨椋淌仑?zé)任能力是辨認(rèn)與控制自己行為的能力，既然刑事責(zé)任能力必須是“行為時(shí)”的辨認(rèn)控制能力，那么，刑事責(zé)任年齡也必須是“行為時(shí)”的年齡。

2.最主要的是要掌握已滿14周歲不滿16周歲的人負(fù)刑事責(zé)任的犯罪范圍。《刑法》第17條第2款規(guī)定的8種犯罪，是指具體犯罪行為而不是具體罪名。注意已滿14周歲不滿16周歲的人僅對(duì)法定的幾種故意犯罪負(fù)刑事責(zé)任，而對(duì)過(guò)失犯罪無(wú)論結(jié)果如何都不負(fù)刑事責(zé)任。

犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡，是指只要故意實(shí)施了殺人、傷害行為并且造成了致人重傷、死亡后果的，都應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。對(duì)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的已滿14周歲不滿16周歲的人綁架人質(zhì)后殺害被綁架人、拐賣(mài)婦女、兒童而故意造成被拐賣(mài)婦女、兒童重傷或死亡的行為，依據(jù)刑法是應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任的。

已滿14周歲不滿16周歲的人故意實(shí)施放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)的行為，符合《刑法》第114條的構(gòu)成要件，即使沒(méi)有致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，也應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。這里的搶劫罪不僅包括《刑法》第263條所規(guī)定的搶劫罪，還包括第269、267條第2款的轉(zhuǎn)化型搶劫。另外，還包括《刑法》第127條的搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險(xiǎn)物質(zhì)罪。毒品犯罪中，已滿14周歲不滿16周歲的人僅對(duì)販賣(mài)毒品的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任。對(duì)基本性質(zhì)和危害程度相當(dāng)?shù)淖咚健⒅圃臁⑦\(yùn)輸毒品的行為不負(fù)刑事責(zé)任。

3.已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，適用刑罰時(shí)有兩個(gè)原則：一是應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰；二是不適用死刑，包括死緩。這里應(yīng)注意的是：都是指實(shí)施犯罪行為時(shí)的年齡，而不是指審判時(shí)的年齡。

4.跨年齡階段的犯罪問(wèn)題。基本的原則是根據(jù)《刑法》第17條的規(guī)定來(lái)判斷，在相應(yīng)的年齡段對(duì)某種行為是否負(fù)刑事責(zé)任。此時(shí)應(yīng)當(dāng)注意兩種情況：（1）行為人已滿16周歲后實(shí)施了某種犯罪，并且在已滿14周歲不滿16周歲期間也實(shí)施過(guò)相同的行為，至于應(yīng)否一并追究刑事責(zé)任，則應(yīng)具體分析。如果已滿14周歲不滿16周歲期間所實(shí)施的是《刑法》第17條第2款規(guī)定的特定犯罪，則應(yīng)一并追究刑事責(zé)任；否則，就只能追究已滿16周歲以后所犯之罪的刑事責(zé)任。（2）行為人在已滿14周歲不滿16周歲期間，實(shí)施了《刑法》第17條第2款規(guī)定的特定犯罪，并在未滿14周歲時(shí)也實(shí)施過(guò)相同行為的，對(duì)此不能一并追究刑事責(zé)任，而只能追究已滿14周歲后實(shí)施的特定犯罪的刑事責(zé)任。

5.在包括司法考試在內(nèi)的各種法律考試中，如果題目中對(duì)行為實(shí)施者的年齡、刑事責(zé)任能力、有無(wú)精神病等沒(méi)有特別交代，就應(yīng)當(dāng)視為正常而不需要特別考慮。只有當(dāng)題目中明確提到這些因素，才應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)規(guī)定對(duì)這些因素進(jìn)行分析，也就是在這種情況下，這些因素才是題目的考核點(diǎn)。

例題1：已滿14周歲不滿16周歲的人實(shí)施下列哪些行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任?（）（2006年試卷二第51題）

A.參與運(yùn)送他人偷越國(guó)（邊）境，造成被運(yùn)送人死亡的

B.參與綁架他人，致使被綁架人死亡的

C.參與強(qiáng)迫賣(mài)淫集團(tuán)，為迫使婦女賣(mài)淫，對(duì)婦女實(shí)施了強(qiáng)奸行為的

D.參與走私，并在走私過(guò)程中暴力抗拒緝私，造成緝私人員重傷的

答案：CD 根據(jù)《刑法》第17條的規(guī)定，已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣(mài)毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。這八種犯罪是指具體犯罪行為而不是具體罪名。因此C、D應(yīng)選。A、B中只要其沒(méi)有實(shí)施殺人行為，就不能追究其刑事責(zé)任。

例題2：關(guān)于犯罪主體，下列哪一選項(xiàng)是正確的?（）（2009年試卷二第2題）

A.甲（女，43歲）吸毒后強(qiáng)制猥褻、侮辱孫某（智障女，19歲），因強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的主體只能是男性，故甲無(wú)罪

B.乙（15歲）攜帶自制火藥槍奪取婦女張某的挎包，因乙未使用該火藥槍?zhuān)蕬?yīng)當(dāng)構(gòu)成搶奪罪

C.丙（15歲）在幫助李某扣押被害人王某索取債務(wù)時(shí)致王某死亡，丙不應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任

D.丁是司法工作人員，也可構(gòu)成放縱走私罪

答案：C 選項(xiàng)A中，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的主體為一般主體，婦女也可以構(gòu)成直接正犯，故選項(xiàng)A錯(cuò)誤。選項(xiàng)B中，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，攜帶兇器搶奪以搶劫罪論處不以使用兇器為必要條件，乙構(gòu)成搶劫罪，選項(xiàng)B錯(cuò)誤。選項(xiàng)C中，非法拘禁他人導(dǎo)致他人死亡的，構(gòu)成非法拘禁罪，丙未滿16周歲，不須對(duì)非法拘禁罪負(fù)刑事責(zé)任，選項(xiàng)C正確。放縱走私罪的主體為海關(guān)工作人員，選項(xiàng)D錯(cuò)誤。

例題3：甲（十五周歲）的下列哪一行為成立犯罪?（2010年試卷二第4題）

A.春節(jié)期間放鞭炮，導(dǎo)致鄰居失火，造成十多萬(wàn)元財(cái)產(chǎn)損失

B.騙取他人數(shù)額巨大財(cái)物，為抗拒抓捕，當(dāng)場(chǎng)使用暴力將他人打成重傷

C.受意圖騙取保險(xiǎn)金的張某指使，將張某的汽車(chē)推到懸崖下毀壞

D.因偷拿蘋(píng)果遭攤主喝罵，遂掏出水果刀將其刺成輕傷

答案：B根據(jù)《刑法》第17條的規(guī)定，已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣(mài)毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。選項(xiàng)A中，甲的行為符合失火罪的構(gòu)成要件，選項(xiàng)C中，甲的行為符合故意毀壞財(cái)物罪的構(gòu)成要件，選項(xiàng) D中，甲的行為符合故意傷害罪（致人輕傷），根據(jù)上述規(guī)定，甲實(shí)施的以上三個(gè)行為都不負(fù)刑事責(zé)任。選項(xiàng)B中，雖然甲對(duì)其實(shí)施的騙取他人數(shù)額巨大財(cái)物的詐騙行為不負(fù)刑事責(zé)任，但是，其當(dāng)場(chǎng)使用暴力將他人打成重傷的行為屬于故意傷害致人重傷的行為，根據(jù)上述規(guī)定，甲要對(duì)該行為負(fù)刑事責(zé)任，因此選項(xiàng)B是正確的。

強(qiáng)化自測(cè)

練 甲某14周歲生日這天，和15周歲的乙某、16周歲的丙某約定“弄點(diǎn)兒錢(qián)慶祝”，三人見(jiàn)鄰居家的小孩在玩耍，便將其騙到后山山坡上，并給家人打電話要求支付5萬(wàn)元現(xiàn)金贖回小孩。后來(lái)丙某聞?dòng)嵭『⒓胰藞?bào)警，并告知甲某、乙某。甲某和乙某一怒之下將小孩掐死，后三人被抓獲。請(qǐng)問(wèn)甲某和乙某、丙某分別應(yīng)怎樣定罪?（）

A.三人均為綁架罪

B.三人均為故意殺人罪

C.甲某乙某無(wú)罪，丙某為綁架罪

D.甲某無(wú)罪、乙某為故意殺人罪、丙某綁架罪

講 D。甲某實(shí)施綁架行為的當(dāng)天是14周歲生日。根據(jù)相關(guān)司法解釋?zhuān)?4周歲生日第二天起才算“滿14周歲”，因此某甲未滿14周歲，不負(fù)刑事責(zé)任。乙某15周歲，屬于相對(duì)刑事責(zé)任年齡。根據(jù)相關(guān)司法解釋?zhuān)袨槿酥灰獙?shí)施了刑法17條第2款規(guī)定的相關(guān)行為就要承擔(dān)刑事責(zé)任，因此乙某雖然對(duì)綁架行為不負(fù)刑事責(zé)任，卻對(duì)殺人行為負(fù)刑事責(zé)任。丙某16周歲，為完全刑事責(zé)任年齡，應(yīng)以綁架罪追究刑事責(zé)任。

第十七條之一【已滿七十五周歲的人的刑事責(zé)任】已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過(guò)失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。

第十八條【特殊人員的刑事責(zé)任能力】精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令他的家屬或者監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和醫(yī)療；在必要的時(shí)候，由政府強(qiáng)制醫(yī)療。

間歇性的精神病人在精神正常的時(shí)候犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是可以從輕或者減輕處罰。

醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

命題分析

本條規(guī)定了刑事責(zé)任能力（重點(diǎn)）。

1.精神病人有3種，即完全喪失辨認(rèn)或者控制能力、間歇性、尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力。他們的刑事責(zé)任不同。是否屬于精神病人應(yīng)以其在實(shí)施犯罪行為時(shí)的精神狀態(tài)為準(zhǔn)。

2.醉酒的人犯罪應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，并且不能從輕或者減輕處罰。但醉酒的情節(jié)也不是法定從重處罰的情節(jié)。醉酒應(yīng)該僅包括生理性醉酒，不包括病理性醉酒。病理性醉酒的人首次實(shí)施危害社會(huì)的行為，不構(gòu)成犯罪。但明知自己有病理性醉酒的事實(shí)而仍使自己處于病理性醉酒狀態(tài)而實(shí)施危害行為的，可以成立犯罪。這就是刑法理論上的原因自由行為。

第十九條【又聾又啞的人或盲人犯罪的刑事責(zé)任】又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰。

命題分析

注意兩點(diǎn)：一是必須是又聾又啞的人或者盲人，單純的聾人或啞人不適用本條；二是可以從輕、減輕或者免除處罰，而非應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。

第二十條【正當(dāng)防衛(wèi)】為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。

正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。

命題分析

本條規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)（重點(diǎn)）。

1.正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)具備防衛(wèi)起因（現(xiàn)實(shí)的不法侵害）、意圖、對(duì)象（針對(duì)不法侵害者本人）、時(shí)間（不法侵害正在進(jìn)行）、限度（沒(méi)有明顯超限并造成重大損害）五個(gè)條件。

注意幾個(gè)問(wèn)題：（1）在財(cái)產(chǎn)性犯罪的情況下，行為雖然已經(jīng)既遂，但在現(xiàn)場(chǎng)還來(lái)得及挽回?fù)p失的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不法侵害尚未結(jié)束，可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。（2）預(yù)先安裝防衛(wèi)裝置的問(wèn)題。安裝防衛(wèi)裝置時(shí)并無(wú)正在進(jìn)行的不法侵害，其效果發(fā)生時(shí)則存在正在進(jìn)行的不法侵害，一般認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)。但如果預(yù)先安裝的防衛(wèi)裝置具有危害公共安全的性質(zhì)，如架設(shè)電網(wǎng)等“防盜”致人死亡的，則屬于防衛(wèi)不適時(shí)，不論被電擊死者是否是不法侵害人，通常都是認(rèn)定為故意犯罪。（3）至于不法侵害者是否達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡、是否具有刑事責(zé)任能力，并不影響正當(dāng)防衛(wèi)的成立。因此精神病人以及未成年人實(shí)施的危害行為也屬于不法侵害，故可對(duì)其進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。當(dāng)然如果防衛(wèi)人知道進(jìn)行侵害的人是未成年人或者是精神病人，應(yīng)該盡量采取其他方法躲避侵害，只有在迫不得已的情況下，才允許實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。另外對(duì)于動(dòng)物的侵襲，一般不屬于不法侵害，將動(dòng)物打死可按緊急避險(xiǎn)論處。但是，如果飼養(yǎng)人唆使其飼養(yǎng)的動(dòng)物侵害他人，動(dòng)物是飼養(yǎng)人進(jìn)行不法侵害的工具，防衛(wèi)人將該動(dòng)物打死打傷的，事實(shí)上屬于以給不法侵害人的財(cái)產(chǎn)造成損害的方法進(jìn)行的正當(dāng)防衛(wèi)。

2.不屬于正當(dāng)防衛(wèi)的情形

（1）在不法侵害尚未開(kāi)始或者已經(jīng)結(jié)束時(shí)，進(jìn)行所謂“防衛(wèi)”的，稱(chēng)為防衛(wèi)不適時(shí)。防衛(wèi)不適時(shí)有兩種情況：一是事前加害或事前防衛(wèi)；二是事后加害或事后防衛(wèi)。防衛(wèi)不適時(shí)構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

（2）不法侵害必須是現(xiàn)實(shí)存在的。如果并不存在不法侵害，但行為人誤認(rèn)為存在不法侵害，因而進(jìn)行所謂防衛(wèi)的，屬于假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)不是正當(dāng)防衛(wèi)，如果行為人主觀上有過(guò)失，且刑法規(guī)定為過(guò)失犯罪的，就按過(guò)失犯罪處理；如果行為人主觀上沒(méi)有過(guò)失，則按意外事件處理。

（3）防衛(wèi)行為明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。防衛(wèi)過(guò)當(dāng)不是獨(dú)立罪名，而應(yīng)根據(jù)其符合的犯罪構(gòu)成要件確定罪名。通說(shuō)認(rèn)為，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)在主觀上一般是過(guò)失，也可能是間接故意，但不可能是直接故意。

（4）防衛(wèi)挑撥，是指為了侵害對(duì)方，故意挑起對(duì)方對(duì)自己進(jìn)行侵害，然后以正當(dāng)防衛(wèi)為借口，給對(duì)方造成侵害的行為。這種行為不具有防衛(wèi)意識(shí)，是濫用正當(dāng)防衛(wèi)的行為，因而是故意犯罪。

（5）偶然防衛(wèi)，是指故意侵害他人合法權(quán)益的行為，巧合了正當(dāng)防衛(wèi)的其他條件。如甲故意用槍射擊乙時(shí)，乙剛好在持槍瞄準(zhǔn)丙實(shí)行故意殺人行為，但甲對(duì)乙的行為一無(wú)所知。我國(guó)刑法理論的通說(shuō)認(rèn)為，甲的行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。

（6）互相斗毆，是指雙方以侵害對(duì)方身體的意圖進(jìn)行相互攻擊的行為。由于斗毆的雙方都具有不法侵害他人的意圖，而沒(méi)有防衛(wèi)意識(shí)，故不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，符合犯罪構(gòu)成要件的，成立聚眾斗毆罪、故意傷害罪等。注意互相斗毆在兩種情況下成立正當(dāng)防衛(wèi)：一是一方求饒或者逃走，另一方繼續(xù)侵害；二是在一般的輕微斗毆中，一方突然使用殺傷力很強(qiáng)的兇器，另一方生命受到嚴(yán)重威脅的，后者可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

3.注意無(wú)過(guò)當(dāng)防衛(wèi)，或稱(chēng)無(wú)限防衛(wèi)權(quán)的條件，除了防衛(wèi)起因與防衛(wèi)限度外，其他條件與一般的正當(dāng)防衛(wèi)相同。《刑法》第20條第3款規(guī)定的特殊防衛(wèi)，其前提條件必須是嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，不能以其行為最終成立何種罪名為標(biāo)準(zhǔn)得出結(jié)論。搶劫罪等雖然在一般情況下視為是一種暴力犯罪，但并不是在任何情況下都以暴力方式實(shí)施，更不是在任何情況下，都嚴(yán)重危及人身安全。

例題1：陳某搶劫出租車(chē)司機(jī)甲，用匕首刺甲一刀，強(qiáng)行搶走財(cái)物后下車(chē)逃跑。甲發(fā)動(dòng)汽車(chē)追趕，在陳某往前跑了40米處將其撞成重傷并奪回財(cái)物。關(guān)于甲的行為性質(zhì)，下列哪一選項(xiàng)是正確的?（）（2007年試卷二第2題）

A.法令行為

B.緊急避險(xiǎn)

C.正當(dāng)防衛(wèi)

D.自救行為

答案：C 該題的難點(diǎn)在于如何理解正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件的“正在進(jìn)行的不法侵害”。一般情況下，正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害結(jié)束的時(shí)間通常為侵害人被制服、喪失侵害能力、自動(dòng)中止、逃離現(xiàn)場(chǎng)等。本題中，陳某搶走甲的財(cái)物時(shí)尚未逃離現(xiàn)場(chǎng)，所以不法侵害尚未結(jié)束，屬于正當(dāng)防衛(wèi)。

例題2：關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的?（）（2009年試卷二第3題）

A.制服不法侵害人后，又對(duì)其實(shí)施加害行為，成立故意犯罪

B.搶劫犯使用暴力取得財(cái)物后，對(duì)搶劫犯立即進(jìn)行追擊的，由于不法侵害尚未結(jié)束，屬于合法行為

C.動(dòng)物被飼主唆使侵害他人的，其侵害屬于不法侵害；但動(dòng)物對(duì)人的自發(fā)侵害，不是不法侵害

D.基于過(guò)失而實(shí)施的侵害行為，不是不法侵害

答案：D 選項(xiàng)A屬于事后防衛(wèi)，應(yīng)按故意犯罪處理，選項(xiàng)A正確。在財(cái)產(chǎn)性犯罪的情況下，行為雖然已經(jīng)既遂，但現(xiàn)場(chǎng)還來(lái)得及挽回?fù)p失的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不法侵害尚未結(jié)束，可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，選項(xiàng)B正確。如果飼養(yǎng)人唆使其飼養(yǎng)的動(dòng)物侵害他人，防衛(wèi)人將該動(dòng)物打死打傷的，事實(shí)上屬于以給不法侵害人的財(cái)產(chǎn)造成損害的方法進(jìn)行的正當(dāng)防衛(wèi)，如果是動(dòng)物對(duì)人的自發(fā)侵害，一般不認(rèn)為是不法侵害，將動(dòng)物打死可按緊急避險(xiǎn)論處，選項(xiàng)C正確。基于過(guò)失而實(shí)施的侵害行為也是不法侵害，選項(xiàng)D錯(cuò)誤。

例題3：甲對(duì)正在實(shí)施一般傷害的乙進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，致乙重傷（仍在防衛(wèi)限度之內(nèi)）。乙已無(wú)侵害能力，求甲將其送往醫(yī)院，但甲不理會(huì)而離去。乙因流血過(guò)多死亡。關(guān)于本案，下列哪一選項(xiàng)是正確的?（2013年試卷二第7題）

A.甲的不救助行為獨(dú)立構(gòu)成不作為的故意殺人罪

B.甲的不救助行為獨(dú)立構(gòu)成不作為的過(guò)失致人死亡罪

C.甲的行為屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)

D.甲的行為僅成立正當(dāng)防衛(wèi)

答案：C 甲對(duì)乙的一般傷害行為進(jìn)行防衛(wèi)，如果僅僅造成重傷后果，且根據(jù)題中的“仍在防衛(wèi)限度之內(nèi)”，則甲的行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。但本題中甲的行為最終造成的結(jié)果是乙因流血過(guò)多死亡，乙的死亡與甲的防衛(wèi)行為具有刑法上的因果關(guān)系，甲針對(duì)乙一般傷害行為的防衛(wèi)行為超出了防衛(wèi)限度造成了死亡后果，甲的行為構(gòu)成刑法上的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。因此，C正確。本題的關(guān)鍵在于，應(yīng)當(dāng)從整體上評(píng)價(jià)甲的行為，甲自始至終只實(shí)施了一個(gè)刑法意義上的行為，即針對(duì)乙的傷害行為進(jìn)行防衛(wèi)。如果認(rèn)為甲的正當(dāng)防衛(wèi)行為也會(huì)帶來(lái)刑法上的作為義務(wù)，進(jìn)而認(rèn)定甲構(gòu)成不作為的故意殺人罪或者過(guò)失致人死亡罪，則實(shí)際上是從主觀上割裂了甲的行為，并分別進(jìn)行評(píng)價(jià)。ABD的錯(cuò)誤之處都在于此。故，本題的正確答案為C。

第二十一條【緊急避險(xiǎn)】為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。

緊急避險(xiǎn)超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

第一款中關(guān)于避免本人危險(xiǎn)的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人。

命題分析

本條規(guī)定了緊急避險(xiǎn)（理解）。

1.緊急避險(xiǎn)的條件

包括起因條件（合法權(quán)益面臨現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)）、時(shí)間條件（危險(xiǎn)正在發(fā)生）、對(duì)象條件（無(wú)辜第三者的權(quán)益）、主觀條件（具有避險(xiǎn)意識(shí)）、限制條件（不得已而為之）和限度條件（沒(méi)有超過(guò)必要限度）等。

注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

（1）危險(xiǎn)的來(lái)源主要有大自然的自發(fā)力量導(dǎo)致的危險(xiǎn)、動(dòng)物的襲擊帶來(lái)的危險(xiǎn)、疾病等特殊情況形成的危險(xiǎn)、人的危害行為造成的危險(xiǎn)。現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)并不包括職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人所面臨的對(duì)本人的危險(xiǎn)（參見(jiàn)《刑法》第21條第3款）。例如，執(zhí)勤的人民警察在面臨罪犯的不法侵害時(shí)，不能為了自己的利益進(jìn)行緊急避險(xiǎn)；發(fā)生火災(zāi)時(shí)，消防人員不能為了避免火災(zāi)對(duì)本人的危險(xiǎn)，而采取緊急避險(xiǎn)。

（2）如果事實(shí)上并不存在危險(xiǎn)，而行為人誤認(rèn)為存在危險(xiǎn)，實(shí)施所謂避險(xiǎn)行為的，屬于假想避險(xiǎn)。對(duì)此，應(yīng)按照處理假想防衛(wèi)的原則予以處理。

（3）在危險(xiǎn)尚未發(fā)生或者已經(jīng)消除的情況下實(shí)行避險(xiǎn)的，屬于避險(xiǎn)不適時(shí)，其處理原則與防衛(wèi)不適時(shí)的處理原則相同。

（4）故意引起危險(xiǎn)后以緊急避險(xiǎn)為借口侵犯他人合法權(quán)益的，屬于故意犯罪，而非緊急避險(xiǎn)。根本沒(méi)有避險(xiǎn)意識(shí)，其故意或者過(guò)失實(shí)施的侵害行為巧合緊急避險(xiǎn)客觀要件的，屬于偶然避險(xiǎn)。根據(jù)通說(shuō)，偶然避險(xiǎn)不是緊急避險(xiǎn)，而是違法犯罪行為。

2.緊急避險(xiǎn)與正當(dāng)防衛(wèi)的區(qū)別

（1）危險(xiǎn)來(lái)源不同。正當(dāng)防衛(wèi)的危險(xiǎn)來(lái)源是不法侵害；而緊急避險(xiǎn)的危險(xiǎn)來(lái)源可以是不法侵害，也可以是自然災(zāi)害、動(dòng)物的侵襲。

（2）行為的對(duì)象不同。正當(dāng)防衛(wèi)的行為必須針對(duì)不法侵害者本人實(shí)施；如果為了躲避不法侵害，而損害第三人的利益，則屬于緊急避險(xiǎn)的范疇。

（3）實(shí)施行為的條件不同。緊急避險(xiǎn)必須是在迫不得已的情況下實(shí)施；而正當(dāng)防衛(wèi)則沒(méi)有這一條件的限制。

（4）判斷“過(guò)當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)不同。正當(dāng)防衛(wèi)只要沒(méi)有明顯超過(guò)必要的限度造成重大損害，就不算過(guò)當(dāng)。正當(dāng)防衛(wèi)造成的損害可以等于甚至大于被保護(hù)的合法權(quán)益。緊急避險(xiǎn)造成的損害必須小于所保護(hù)的利益，否則即為過(guò)當(dāng)。

（5）對(duì)行為主體的要求不同。緊急避險(xiǎn)不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上有特定責(zé)任的人員。正當(dāng)防衛(wèi)對(duì)于行為主體沒(méi)有限制。

3.避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)、假想避險(xiǎn)

避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)、假想避險(xiǎn)方面的制度與防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、假想防衛(wèi)相同。

4.其他排除犯罪事由

除了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)這兩種法定的違法阻卻事由之外，在刑事司法實(shí)務(wù)中以及刑法理論上還有以下幾種情形：

（1）依法執(zhí)行命令的行為。指依照有效的法律、法規(guī)所實(shí)施的行使權(quán)利、履行義務(wù)或執(zhí)行命令的行為。該行為在形式上似乎符合某種犯罪的特征，但因?yàn)槠涫且罁?jù)法律法規(guī)而實(shí)施的，不具備社會(huì)危害性和違法性，故不存在構(gòu)成犯罪的問(wèn)題，典型例子如依法對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)施逮捕的行為。

（2）正當(dāng)業(yè)務(wù)行為。指行為人根據(jù)其所從事的正當(dāng)業(yè)務(wù)的要求所實(shí)施的行為，如醫(yī)生鋸掉病人壞死的雙腿。

（3）經(jīng)權(quán)利人承諾的行為。即指經(jīng)權(quán)利人同意或者要求，損害其某種合法權(quán)益的行為。需要注意的是，經(jīng)權(quán)利人承諾而免責(zé)有嚴(yán)格的條件限制：①承諾人對(duì)被侵害的法益有處分權(quán)。通說(shuō)認(rèn)為人的生命權(quán)是不能放棄的，故經(jīng)請(qǐng)求或同意剝奪他人生命的行為不能排除故意殺人罪的成立，如安樂(lè)死在我國(guó)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)故意殺人罪的責(zé)任。②承諾人有意志自由。如幼女同意下的奸淫行為因承諾人不具備意志自由而不能免除責(zé)任。③損害沒(méi)有超出承諾的范圍，否則應(yīng)對(duì)超出承諾的部分承擔(dān)責(zé)任。④經(jīng)承諾實(shí)施的行為本身不違法。

（4）自救行為。指合法權(quán)益受到侵害的人，在通過(guò)法律程序、依靠國(guó)家機(jī)關(guān)不可能或者明顯難以恢復(fù)的情況下，依靠自己的力量進(jìn)行救濟(jì)的行為。需要注意的是，自救行為免責(zé)也有嚴(yán)格的條件限制：①合法權(quán)益已經(jīng)受到了非法侵害，即不法侵害已經(jīng)結(jié)束。②通過(guò)法定程序、依靠國(guó)家機(jī)關(guān)已經(jīng)不可能或者來(lái)不及挽回?fù)p失，只有當(dāng)場(chǎng)實(shí)施自救才能恢復(fù)。這是自救行為與事后報(bào)復(fù)的區(qū)別。③救濟(jì)手段具有適當(dāng)性，即所造成的侵害同所救濟(jì)的權(quán)益具有相當(dāng)性。

（5）義務(wù)沖突。指行為人同時(shí)存在兩個(gè)不相容的義務(wù)，為了履行一種義務(wù)而不得已放棄其他義務(wù)的情形。典型如律師為了維護(hù)被告人的合法權(quán)益而不得已泄露他人隱私。義務(wù)沖突也受到嚴(yán)格的條件限制：①同時(shí)存在兩個(gè)以上的義務(wù)；②必須權(quán)衡輕重，履行相對(duì)重要的義務(wù)而放棄相對(duì)較輕的義務(wù)。

例題1：甲遭乙追殺，情急之下奪過(guò)丙的摩托車(chē)騎上就跑，丙被摔骨折。乙開(kāi)車(chē)?yán)^續(xù)追殺，甲為逃命飛身跳下疾駛的摩托車(chē)奔入樹(shù)林，丙一萬(wàn)元的摩托車(chē)被毀。關(guān)于甲行為的說(shuō)法，下列哪一選項(xiàng)是正確的?（）（2009年試卷二第4題）

A.屬于正當(dāng)防衛(wèi)

B.屬于緊急避險(xiǎn)

C.構(gòu)成搶奪罪

D.構(gòu)成故意傷害罪、故意毀壞財(cái)物罪

答案：B 正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象須是不法侵害人的人身或財(cái)產(chǎn)，丙并不是不法侵害人，因此不成立正當(dāng)防衛(wèi)。本題中甲的生命安全受到乙的危險(xiǎn)，其搶奪丙的摩托車(chē)使丙骨折輕傷的行為乃犧牲較小的合法權(quán)益以保全較大的合法權(quán)益，符合緊急避險(xiǎn)的條件，故本題正確答案為B。

例題2：關(guān)于被害人承諾，下列哪一選項(xiàng)是正確的?（）（2008年試卷二第5題）

A.兒童趙某生活在貧困家庭，甲征得趙某父母的同意，將趙某賣(mài)至富貴人家。甲的行為得到了趙某父母的有效承諾，并有利于兒童的成長(zhǎng)，故不構(gòu)成拐賣(mài)兒童罪

B.在錢(qián)某家發(fā)生火災(zāi)之際，乙獨(dú)自闖入錢(qián)某的住宅搬出貴重物品。由于乙的行為事后并未得到錢(qián)某的認(rèn)可，故應(yīng)當(dāng)成立非法侵入住宅罪

C.孫某為戒掉網(wǎng)癮，讓其妻子丙將其反鎖在沒(méi)有電腦的房間一星期。孫某對(duì)放棄自己人身自由的承諾是無(wú)效的，丙的行為依然成立非法拘禁罪

D.李某同意丁砍掉自己的一個(gè)小手指，而丁卻砍掉了李某的大拇指。丁的行為成立故意傷害罪

答案：D 參見(jiàn)前文命題分析中對(duì)“經(jīng)權(quán)利人承諾的行為”的解析即可得出正確答案。

第二節(jié) 犯罪的預(yù)備、未遂和中止

第二十二條【犯罪預(yù)備】為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。

對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。

命題分析

本條規(guī)定了犯罪預(yù)備（理解）。

1.犯罪預(yù)備與犯罪預(yù)備階段、犯罪預(yù)備行為雖有密切聯(lián)系，但不是等同概念。預(yù)備階段和預(yù)備行為概念，不以預(yù)備行為由于意志以外的原因未能著手為前提，即使已經(jīng)著手實(shí)行犯罪乃至犯罪既遂，也存在預(yù)備階段和預(yù)備行為，只是該預(yù)備行為對(duì)定罪一般沒(méi)有獨(dú)立意義。犯罪預(yù)備作為一種形態(tài)，只能存在于犯罪預(yù)備階段，沒(méi)有預(yù)備行為就沒(méi)有犯罪預(yù)備，在成立犯罪預(yù)備的情況下，預(yù)備行為是定罪的客觀事實(shí)根據(jù)。但在一般情況下，這3個(gè)概念都可以用犯罪預(yù)備來(lái)表示，也即犯罪預(yù)備可以表達(dá)3種含義，要具體情況具體分析。

2.犯罪預(yù)備必須具備4個(gè)條件：主觀上為了犯罪；客觀上實(shí)施了犯罪預(yù)備行為；事實(shí)上未著手實(shí)行犯罪；未能著手實(shí)行犯罪是行為人意志以外的原因所致。

3.犯罪預(yù)備與犯意表示的區(qū)別。犯意表示僅是犯罪意圖的流露，而沒(méi)有犯罪行為，不是犯罪。如果表露犯罪意圖不是單純地流露自己的犯意，而帶有一定的目的，即為了尋找共同犯罪人或者教唆、誘騙他人犯罪，就轉(zhuǎn)化為具有社會(huì)危害性的犯罪行為。因此，犯意表示本身必須具有非傳授性和非誘唆性。

4.犯罪預(yù)備與犯罪未遂、犯罪中止的區(qū)別。犯罪預(yù)備與犯罪未遂的關(guān)鍵區(qū)別是是否已經(jīng)著手實(shí)行犯罪。犯罪預(yù)備與犯罪中止的關(guān)鍵區(qū)別是是否出于意志以外的因素。

5.犯罪預(yù)備的量刑。

例題：下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的?（）（2006年試卷二第54題）

A.甲、乙二人合謀搶劫出租車(chē)，準(zhǔn)備兇器和繩索后攔住一輛出租車(chē)，謊稱(chēng)去郊區(qū)某地。出租車(chē)行駛到檢查站，檢查人員見(jiàn)甲、乙二人神色慌張便進(jìn)一步檢查，在檢查時(shí)甲、乙意圖逃離出租車(chē)被抓獲。甲、乙二人的行為構(gòu)成搶劫（未遂）罪

B.甲深夜?jié)撊肽炽y行儲(chǔ)蓄所行竊，正在撬保險(xiǎn)柜時(shí)，聽(tīng)到窗外有響動(dòng)，以為有人來(lái)了，因害怕被抓就悄悄逃離。甲的行為構(gòu)成盜竊（未遂）罪

C.甲意圖殺害乙，經(jīng)過(guò)跟蹤，掌握了乙每天上下班的路線。某日，甲準(zhǔn)備了兇器，來(lái)到乙必經(jīng)的路口等候。在乙經(jīng)過(guò)的時(shí)間快要到時(shí)，甲因口渴到旁邊的小賣(mài)部買(mǎi)飲料。待甲返回時(shí)，乙因提前下班已經(jīng)過(guò)了路口。甲等了一陣兒不見(jiàn)乙經(jīng)過(guò)，就準(zhǔn)備回家，在回家路上因兇器暴露被抓獲。甲的行為構(gòu)成故意殺人（未遂）罪

D.甲意圖陷害乙，遂捏造了乙受賄10萬(wàn)元并與他人通奸的所謂犯罪事實(shí)，寫(xiě)了一封匿名信給檢察院反貪局。檢察機(jī)關(guān)經(jīng)初查發(fā)現(xiàn)根本不存在受賄事實(shí)，對(duì)乙未追究刑事責(zé)任。甲欲使乙受到刑事追究的意圖未能得逞。甲的行為構(gòu)成誣告陷害（未遂）罪

答案：ACD 犯罪預(yù)備與犯罪未遂的重要區(qū)別在于是否著手實(shí)施了犯罪。根據(jù)刑法的一般理論，“著手實(shí)施犯罪”的“著手”，就是開(kāi)始實(shí)施具體犯罪構(gòu)成要件客觀方面行為的一剎那。一般認(rèn)為，在奔赴犯罪途中，尾隨、跟蹤被害人或者埋伏守候被害人，都屬于未著手實(shí)施犯罪。故本題中的A、C選項(xiàng)都屬于未著手實(shí)施犯罪的犯罪預(yù)備情形。而B(niǎo)項(xiàng)中甲正在撬保險(xiǎn)柜，已經(jīng)著手實(shí)施盜竊罪構(gòu)成要件客觀方面的行為，由于意志以外的原因而未得逞，應(yīng)為盜竊（未遂）罪。B項(xiàng)正確。D項(xiàng)中，誣告陷害屬于行為犯，不以被害人受到刑事處分為必要，故甲的行為構(gòu)成誣告陷害（既遂）罪。

第二十三條【犯罪未遂】已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

命題分析

本條規(guī)定了犯罪未遂（重點(diǎn)）。

1.犯罪未遂的特征

犯罪未遂的三個(gè)特征也是其與故意犯罪的其他停止形態(tài)相區(qū)別的標(biāo)志：

（1）行為人已經(jīng)著手實(shí)施犯罪（區(qū)別于犯罪預(yù)備）。這里的“著手”，是指行為人已經(jīng)開(kāi)始實(shí)施刑法分則具體犯罪構(gòu)成要件中的具體行為。

（2）犯罪未得逞（區(qū)別于犯罪既遂）。這里的“未得逞”不等于沒(méi)有發(fā)生任何損害結(jié)果，而是指沒(méi)有具備和行為人主觀心態(tài)相一致的刑法分則條文規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成的全部要件，比如沒(méi)有發(fā)生法定的危害結(jié)果、沒(méi)有具備法定的危險(xiǎn)狀態(tài)等。

（3）犯罪未得逞是犯罪分子意志以外的原因所導(dǎo)致的（區(qū)別于犯罪中止）。這里的“意志以外”通常包括：①被害人的強(qiáng)烈反抗；②第三人的出現(xiàn)；③自身能力不足；④自然力的破壞；⑤認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。

2.犯罪未遂的類(lèi)型

犯罪未遂可分為能犯未遂和不能犯未遂。

（1）能犯未遂。是指犯罪實(shí)際上可能達(dá)到既遂狀態(tài)，但由于行為人意志以外的原因未能達(dá)到既遂而停止下來(lái)的情況。如犯罪分子在飯里投毒，但該飯團(tuán)被狗叼走。

（2）不能犯未遂。是指行為人對(duì)有關(guān)犯罪事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，而使該犯罪行為在當(dāng)時(shí)不可能達(dá)到既遂狀態(tài)。不能犯未遂包括對(duì)象不能犯未遂與工具不能犯未遂。

①對(duì)象不能犯未遂，即指由于行為人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使得其犯罪行為所指向的犯罪對(duì)象在行為當(dāng)時(shí)不在犯罪行為的有效作用范圍內(nèi)。例如誤將稻草人當(dāng)作真人射擊。

②工具不能犯未遂（手段不能犯未遂），即指由于行為人認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，使用了客觀上不可能實(shí)現(xiàn)犯罪意圖的手段，以致犯罪未遂，如將白糖當(dāng)作砒霜投毒。

需要區(qū)分工具不能犯未遂和迷信犯。所謂迷信犯是指由于行為人的迷信無(wú)知而采用的在任何情況下都不會(huì)造成實(shí)際損害結(jié)果的迷信方法來(lái)意圖實(shí)現(xiàn)自己所追求的某種危害結(jié)果的行為。如行為人通過(guò)念咒施法來(lái)詛咒某人。由于迷信犯對(duì)自己行為的認(rèn)識(shí)是違反常識(shí)和科學(xué)的，在任何情況下都不會(huì)造成危害結(jié)果，是不具有社會(huì)危害性的，因此不存在犯罪的問(wèn)題。而工具不能犯則對(duì)自己的行為及可能發(fā)生的結(jié)果有符合人類(lèi)社會(huì)常識(shí)的、符合規(guī)律的認(rèn)識(shí)，其“手段不能”只是簡(jiǎn)單的疏忽所致，很容易得到扭轉(zhuǎn)，是具有社會(huì)危害性的，因此按犯罪未遂認(rèn)定。

例題1：甲深夜?jié)撊胍壹倚懈`，發(fā)現(xiàn)留長(zhǎng)發(fā)穿花布睡衣的乙正在睡覺(jué)，意圖奸淫，便撲在乙身上強(qiáng)脫其衣。乙驚醒后大聲喝問(wèn)，甲發(fā)現(xiàn)乙是男人，慌忙逃跑被抓獲。甲的行為（）（2005年試卷二第7題）

A.屬于強(qiáng)奸預(yù)備 B.屬于強(qiáng)奸未遂

C.屬于強(qiáng)奸中止 D.不構(gòu)成強(qiáng)奸罪

答案：B 參見(jiàn)前文命題分析對(duì)于“對(duì)象不能犯”的解析。

例題2：下列案例中哪一項(xiàng)成立犯罪未遂?（）（2004年試卷二第4題）

A.甲對(duì)胡某實(shí)施詐騙行為，被胡某識(shí)破騙局。但胡某覺(jué)得甲窮困潦倒實(shí)在可憐，就給其3000元錢(qián)，甲得款后離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)

B.乙為了殺死劉某，持槍尾隨劉某，行至偏僻處時(shí)，乙向劉某開(kāi)了一槍?zhuān)瑳](méi)有打中；在還可以繼續(xù)開(kāi)槍的情況下，乙害怕受刑罰處罰，沒(méi)有繼續(xù)開(kāi)槍

C.丙綁架趙某，并要求其親屬交付100萬(wàn)元。在提出勒索要求后，并害怕受刑罰處罰，將趙某釋放

D.丁抓住婦女李某的手腕，欲綁架李某然后出賣(mài)。李為脫身，便假裝說(shuō)：“我有性病，不會(huì)有人要。”丁信以為真，于是垂頭喪氣地離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)

答案：A A項(xiàng)中，甲實(shí)施詐騙行為，被人識(shí)破，屬于“意志以外的原因”。其后胡某給錢(qián)的行為只是道義上的幫助，并非因甲的詐騙行為。因此甲的行為成立犯罪未遂。B項(xiàng)中屬于放棄可以重復(fù)侵害的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪中止。C項(xiàng)中丙已經(jīng)實(shí)施了綁架的行為，犯罪已經(jīng)達(dá)到了既遂。D項(xiàng)丁欲綁架李某時(shí)以為李某有性病而停止。李某有性病并不足夠阻礙丁的犯罪意志，因此丁停止犯罪的行為可以認(rèn)定為具有自動(dòng)性，是犯罪中止。

強(qiáng)化自測(cè)

練 下列行為屬于犯罪未遂的是（）

A.某甲搶奪趙某現(xiàn)金20萬(wàn)元，后發(fā)現(xiàn)全部是假幣

B.甲欲毒死乙，在乙的飲食里下了砒霜，不料該砒霜是假的，乙食用后安然無(wú)恙

C.陳某欲殺死仇人，因此托朋友買(mǎi)了把匕首，在取匕首的途中暴露被抓獲

D.張某欲拐賣(mài)兒童丁某，但抱走途中見(jiàn)丁某十分可愛(ài)，心生不忍，將丁某送回原地

B。A項(xiàng)中的假幣仍然是一種財(cái)物，具有一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，某甲構(gòu)成搶奪罪既遂；B項(xiàng)屬于工具（手段）不能未遂，C項(xiàng)屬于犯罪預(yù)備，D項(xiàng)屬于犯罪中止。

第二十四條【犯罪中止】在犯罪過(guò)程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。

對(duì)于中止犯，沒(méi)有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。

命題分析

本條規(guī)定了犯罪中止（重點(diǎn)）。

1.犯罪中止的條件

（1）時(shí)間條件。在犯罪過(guò)程中，即從犯罪預(yù)備到犯罪既遂之前的過(guò)程。如果犯罪已經(jīng)既遂，則不存在中止的可能。因此對(duì)于自動(dòng)放棄可以重復(fù)侵害的行為，刑法理論上一般認(rèn)為應(yīng)作為犯罪中止處理。

（2）自動(dòng)性。這是其與犯罪預(yù)備、犯罪未遂相區(qū)別的關(guān)鍵。自動(dòng)性是指行為人出于自己的意志而放棄了自認(rèn)為當(dāng)時(shí)本可繼續(xù)實(shí)施和完成的犯罪，即“能達(dá)目的而不欲”。這里的“能”應(yīng)以行為人的主觀認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，而不是根據(jù)客觀事實(shí)進(jìn)行判斷。常見(jiàn)的自動(dòng)放棄的情況有：①真誠(chéng)悔悟，良心發(fā)現(xiàn)；②因被害人的哀求、第三人的勸說(shuō)而停止；③因?yàn)楹ε露Ｖ埂＿@個(gè)害怕通常是指害怕犯罪遭到報(bào)應(yīng)、受到懲罰。

（3）客觀性，即客觀上要有中止行為。在犯罪預(yù)備階段以及實(shí)行行為尚未實(shí)行終了時(shí)，只要不繼續(xù)實(shí)施行為就不會(huì)發(fā)生犯罪結(jié)果的情況下，中止行為表現(xiàn)為放棄繼續(xù)實(shí)施犯罪，即不再繼續(xù)實(shí)施犯罪行為。在這種情況下，行為人必須是真實(shí)地放棄犯罪行為，而不是等待時(shí)機(jī)繼續(xù)實(shí)施該行為。在實(shí)行行為終了、不采取有效措施就會(huì)發(fā)生犯罪結(jié)果的情況下，中止行為表現(xiàn)為采取積極有效措施防止犯罪結(jié)果發(fā)生。有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生的行為，不以行為人單獨(dú)實(shí)施為必要，但行為人必須作出了真摯的努力，其行為對(duì)防止犯罪結(jié)果發(fā)生起到了決定性作用，否則不成立犯罪中止。

（4）有效性。不論哪種中止，都必須具有有效性，即沒(méi)有發(fā)生行為人原本所追求的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果。值得注意的是犯罪中止并非沒(méi)有發(fā)生任何結(jié)果，而是沒(méi)有發(fā)生行為人原本所追求的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果。

（5）徹底性，即徹底地放棄了原來(lái)的犯罪，但并不要求行為人在以后任何時(shí)候都不再犯同種犯罪。

2.犯罪中止的最根本的特征是自動(dòng)性。

例題1：犯罪中止可以發(fā)生在：（）（2005年試卷二第57題）

A.犯罪的預(yù)備階段

B.犯罪的實(shí)行階段

C.犯罪行為尚未實(shí)行完畢的情形下

D.犯罪行為已經(jīng)實(shí)行完畢的情形下

答案：ABCD 參見(jiàn)前文命題分析的犯罪中止的時(shí)間條件。

例題2：關(guān)于犯罪中止，下列哪些選項(xiàng)是正確的?（2010年試卷二第57題）

A.甲欲殺乙，埋伏在路旁開(kāi)槍射擊但未打中乙。甲槍內(nèi)尚有子彈，但擔(dān)心殺人后被判處死刑，遂停止射擊。甲成立犯罪中止

B.甲入戶搶劫時(shí)，看到客廳電視正在播放庭審紀(jì)實(shí)片，意識(shí)到犯罪要受刑罰處罰，于是向被害人賠禮道歉后離開(kāi)。甲成立犯罪中止

C.甲潛入乙家原打算盜竊巨額現(xiàn)金，入室后發(fā)現(xiàn)大量珠寶，便放棄盜竊現(xiàn)金的意思，僅竊取了珠寶。對(duì)于盜竊現(xiàn)金，甲成立犯罪中止

D.甲向乙的飲食投放毒藥后，乙嘔吐不止，甲頓生悔意急忙開(kāi)車(chē)送乙去醫(yī)院，但由于交通事故耽誤一小時(shí)，乙被送往醫(yī)院時(shí)死亡。醫(yī)生證明，早半小時(shí)送到醫(yī)院乙就不會(huì)死亡。甲的行為仍然成立犯罪中止

答案：AB 根據(jù)《刑法》第24條的規(guī)定，在犯罪過(guò)程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。犯罪中止的條件包括中止的時(shí)間性、自動(dòng)性、客觀性與有效性。因此，選項(xiàng)A、B是正確的。在實(shí)行行為尚未終了的情況下，中止的客觀性表現(xiàn)為放棄繼續(xù)實(shí)施犯罪。選項(xiàng)C中，甲并沒(méi)有放棄犯罪，而只是更改了犯罪對(duì)象，因此缺乏中止的客觀性，故不能認(rèn)為其對(duì)盜竊現(xiàn)金成立犯罪中止，因此選項(xiàng)C是錯(cuò)誤的。中止的有效性，是指沒(méi)有發(fā)生作為既遂標(biāo)志的犯罪結(jié)果；選項(xiàng)D中，由于犯罪結(jié)果最終發(fā)生，而且交通事故并沒(méi)有中斷甲的投毒行為與乙死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系，故甲的行為已經(jīng)構(gòu)成既遂而不成立犯罪中止，選項(xiàng)D是錯(cuò)誤的。

例題3：藥店?duì)I業(yè)員李某與王某有仇。某日王某之妻到藥店買(mǎi)藥為王某治病，李某將一包砒霜混在其中交給王妻。后李某后悔，于第二天到王家欲取回砒霜，而王某謊稱(chēng)已服完，李某見(jiàn)王某沒(méi)有什么異常，就沒(méi)有將真相告訴王某。幾天后，王某因服用李某提供的砒霜而死亡。李某的行為屬于：（）（2004年試卷二第2題）

A.犯罪中止 B.犯罪既遂

C.犯罪未遂 D.犯罪預(yù)備

答案：B 本題考查的是犯罪中止的有效性問(wèn)題。李某雖然后悔，但未能有效阻止危害結(jié)果的發(fā)生，因此不構(gòu)成犯罪中止，成立犯罪既遂。

強(qiáng)化自測(cè)

練 李某打算殺死仇人王某，于是趁黑夜在無(wú)人的小道用自制的刀具連捅下班的王某三刀。對(duì)方苦苦求饒，李某發(fā)現(xiàn)自己刺傷的并非王某，便停止了繼續(xù)行兇并叫救護(hù)車(chē)，對(duì)方因得到及時(shí)救治而免于死亡。本題中李某的行為屬于：（）

A.實(shí)行階段的犯罪中止

B.實(shí)行階段的犯罪未遂

C.實(shí)行終了的犯罪中止

D.實(shí)行終了的犯罪未遂

講 A。本題的實(shí)質(zhì)和上文例題2類(lèi)似。李某基于殺人故意并實(shí)施了殺人行為，但在行為實(shí)施終了之前停止了犯罪并且有效阻止了危害結(jié)果的發(fā)生，屬于實(shí)行階段的犯罪中止。

第三節(jié) 共 同 犯 罪

第二十五條【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同過(guò)失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。

命題分析

本條規(guī)定了共同犯罪（重點(diǎn)）。

1.共同犯罪的成立條件：（1）犯罪主體必須二人以上。（2）必須具有共同故意。首先，共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行為的性質(zhì)、危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生，但這種故意只要求在刑法規(guī)定的范圍內(nèi)相同，不要求故意的形式與具體內(nèi)容完全相同。就故意的形式而言，雙方均為直接故意、雙方均為間接故意以及一方為直接故意另一方為間接故意時(shí)，只要是同一犯罪的故意，皆可成立共同犯罪；就故意的具體內(nèi)容來(lái)說(shuō)，只要求各共犯人具有法定的認(rèn)識(shí)因素與意志因素，即使故意的具體內(nèi)容不完全相同，也可成立共同犯罪。例如，實(shí)行犯與教唆犯的故意，在具體內(nèi)容上就有差異，但不影響共同犯罪的成立。其次，共同犯罪故意要求各共犯人主觀上相互溝通，彼此聯(lián)絡(luò)，都認(rèn)識(shí)到自己不是在孤立地實(shí)施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。此外，共同故意必須是雙向的，且該共同故意形成于事前或事中，不能是事后。（3）必須具有共同的行為。不是相同行為，但該共同的行為侵犯的客體是相同的。

此外，關(guān)于共謀共犯，在理論上一般認(rèn)為有共謀就足以認(rèn)定具有共犯的行為與故意，可以成立共犯；有共謀而未參與犯罪實(shí)行的，不管原因如何，也成立共同犯罪。

另外注意，在司法考試中，現(xiàn)在一般采用部分犯罪共同說(shuō)。這種學(xué)說(shuō)認(rèn)為，只要二人以上就部分犯罪具有共同的行為與共同的故意，那么在重合犯罪內(nèi)，可以成立共同犯罪。但在此前提下，又可分別定罪。主要存在如下情形：（1）當(dāng)刑法的兩個(gè)條文之間存在法條競(jìng)合時(shí)，其條文所規(guī)定的犯罪便存在重合性質(zhì)。如盜竊罪和盜竊槍支罪。（2）雖然不存在法條競(jìng)合關(guān)系，但當(dāng)兩種犯罪所侵犯的法益有相同之處，其中一種犯罪比另一種犯罪更為嚴(yán)重，從規(guī)范意義上說(shuō)嚴(yán)重犯罪包含了非嚴(yán)重犯罪的內(nèi)容時(shí)，也存在重合性質(zhì)（可能是法條競(jìng)合，也可能是想象競(jìng)合）。比如故意殺人罪和故意傷害罪，綁架罪與非法拘禁罪，搶劫罪與搶奪罪，搶劫罪與敲詐勒索罪，為境外竊取、刺探、收買(mǎi)、非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)罪與非法提供國(guó)家秘密罪。（3）在法定轉(zhuǎn)化犯的情況下，如果數(shù)人共同實(shí)施了轉(zhuǎn)化前的犯罪行為，而部分犯罪人實(shí)施了轉(zhuǎn)化行為，但他人不知情的，應(yīng)就轉(zhuǎn)化前的犯罪成立共同犯罪。

同時(shí)，共同犯罪的成立還有一個(gè)例外。最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條第2款規(guī)定：“交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車(chē)輛所有人、承包人或者乘車(chē)人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。”交通肇事罪是典型的過(guò)失犯罪，在這種情況下也存在共同犯罪實(shí)屬例外。

2.不成立共同犯罪的情形：（1）共同過(guò)失犯罪不成立共同犯罪。雖然外表上有共同行為，但行為人無(wú)共同犯意的交流。（2）故意犯罪行為與過(guò)失犯罪行為不成立共同犯罪。故意（過(guò)失）行為與無(wú)罪過(guò)行為，更不可能成立共同犯罪。（3）同時(shí)犯不成立共同犯罪。同時(shí)犯是指二人以上同時(shí)以各自行為侵害同一對(duì)象，但彼此之間無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的情況。（4）先后故意實(shí)施的相關(guān)犯罪行為，彼此沒(méi)有主觀聯(lián)系的，不成立共同犯罪。（5）超出共同故意之外的犯罪，即實(shí)行過(guò)限不是共同犯罪。（6）事前無(wú)通謀的窩藏、包庇、窩贓、銷(xiāo)贓行為，不構(gòu)成共同犯罪，應(yīng)分別成立窩藏、包庇、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益、洗錢(qián)等罪。但如果事前有通謀的，則成立共同犯罪。如果在行為人實(shí)施犯罪的過(guò)程中，他人在行為人同意的情況下加入進(jìn)來(lái)，共同實(shí)施犯罪，從而成立共同犯罪的這種情況屬于事中共犯，又稱(chēng)為承繼的共同犯罪。事中共犯包括事中實(shí)行犯和事中幫助犯。（7）間接正犯，即間接實(shí)行犯，指利用不為罪或者非共犯的第三人的實(shí)行行為實(shí)行犯罪，由于與他人缺乏共同的犯罪故意，不成立共犯，而由利用者對(duì)被利用者的行為獨(dú)立負(fù)責(zé)。間接正犯包括利用無(wú)刑事責(zé)任能力人實(shí)施犯罪、利用他人的合法行為或者過(guò)失行為實(shí)施犯罪等情況。（8）在單位犯罪中，直接負(fù)責(zé)的主管人員及其他直接責(zé)任人員，與該單位本身不成立共同犯罪，其單位內(nèi)部直接參與實(shí)施犯罪的人之間也不是共同犯罪的關(guān)系。

3.共同犯罪的犯罪形態(tài)

（1）既遂、未遂、預(yù)備的認(rèn)定：①共同正犯：全體共同犯罪人都是實(shí)行犯，按照一部分行為全員負(fù)責(zé)的原則解決，即只要有一人將犯罪實(shí)行到犯罪既遂的，該共同犯罪既遂，全體共犯人承擔(dān)既遂的責(zé)任。②在復(fù)雜共犯的場(chǎng)合，教唆犯和幫助犯從屬于正犯。

（2）犯罪中止的認(rèn)定：共同犯罪人一致自動(dòng)放棄犯罪的，自然是犯罪中止。那么部分自動(dòng)放棄犯罪，部分執(zhí)意要將犯罪進(jìn)行到底的是否成立犯罪中止，關(guān)鍵是理解有效性。共同犯罪的中止要求在放棄本人的犯罪行為時(shí)，還必須有效地制止其他共同犯罪人的犯罪行為，防止犯罪行為的發(fā)生。單個(gè)的共同犯罪人，僅是消極地自動(dòng)放棄個(gè)人的實(shí)行行為，但沒(méi)有積極阻止其他共同犯罪人的犯罪行為，并有效地防止共同犯罪結(jié)果的發(fā)生，不成立犯罪中止。可以根據(jù)正犯與幫助犯、教唆犯、脅從犯來(lái)確定不同情況下的犯罪中止。要注意的是，共同犯罪中各犯罪人的犯罪形態(tài)可能不同，即有的是中止，有的是未遂。

4.共同犯罪的分類(lèi)

共同犯罪可以分為任意的共同犯罪與必要的共同犯罪、簡(jiǎn)單的共同犯罪與復(fù)雜的共同犯罪。尤其是應(yīng)掌握聚眾共同犯罪的幾個(gè)問(wèn)題：

（1）聚眾犯罪要求參加犯罪的人數(shù)必須為3人以上，屬于必要的共犯。但是至于聚眾犯罪的參與人是否都構(gòu)成犯罪則要根據(jù)分則條文的具體規(guī)定來(lái)確定。根據(jù)分則條文的規(guī)定，參與聚眾犯罪的人的刑事責(zé)任有3種情況：①所有的參加者都應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，這通常是那些性質(zhì)嚴(yán)重的聚眾犯罪，如聚眾劫獄罪、組織越獄罪、組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪等。②首要分子與積極參加者負(fù)刑事責(zé)任，如武裝叛亂、暴亂罪、聚眾哄搶罪、聚眾擾亂社會(huì)秩序罪、聚眾斗毆罪、聚眾淫亂罪等。這是最常見(jiàn)的形式。③只有首要分子才構(gòu)成犯罪。最常見(jiàn)的是聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪、聚眾阻礙解救被收買(mǎi)的婦女、兒童罪。在②、③兩個(gè)場(chǎng)合，首要分子和積極參加者或者首要分子不一定是3人以上，因此聚眾犯罪，未必都是有3人以上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

（2）注意“片面共犯”的問(wèn)題。片面共犯是指參與同一犯罪的人中，一方認(rèn)識(shí)到自己是在和他人共同犯罪，而另一方?jīng)]有認(rèn)識(shí)到有他人和自己共同犯罪。片面共犯可能存在3種情況：一是片面的共同實(shí)行，即實(shí)行的一方?jīng)]有認(rèn)識(shí)到另一方的實(shí)行行為。例如，乙正欲對(duì)丙實(shí)施強(qiáng)奸行為時(shí)，甲在乙不知情的情況下，使用暴力將丙打傷，乙得以順利實(shí)施奸淫行為。二是片面的教唆，即被教唆者沒(méi)有意識(shí)到自己被教唆的情況。例如，甲將乙的妻子丙與他人通奸的照片和一支槍放在乙的桌子上，乙發(fā)現(xiàn)后立即產(chǎn)生殺人故意，將丙殺死。三是片面的幫助，即實(shí)行的一方?jīng)]有認(rèn)識(shí)到另一方的幫助行為。例如，甲明知乙正在追殺丙，由于其與丙有仇，便暗中設(shè)置障礙物將丙絆倒，從而使乙順利地殺害丙。我國(guó)刑法理論大多肯定片面的幫助犯。

例題1：關(guān)于共同犯罪，下列哪些選項(xiàng)是正確的?（2013年試卷二第55題）

A.乙因妻丙外遇而決意殺之。甲對(duì)此不知曉，出于其他原因慫恿乙殺丙。后乙殺害丙。甲不構(gòu)成故意殺人罪的教唆犯

B.乙基于敲詐勒索的故意恐嚇丙，在丙交付財(cái)物時(shí)，知情的甲中途加入幫乙取得財(cái)物。甲構(gòu)成敲詐勒索罪的共犯

C.乙、丙在五金店門(mén)前互毆，店員甲旁觀。乙邊打邊掏錢(qián)向甲買(mǎi)一羊角錘。甲遞錘時(shí)對(duì)乙說(shuō)“你打傷人可與我無(wú)關(guān)”。乙用該錘將丙打成重傷。賣(mài)羊角錘是甲的正常經(jīng)營(yíng)行為，甲不構(gòu)成故意傷害罪的共犯

D.甲極力勸說(shuō)丈夫乙（國(guó)家工作人員）接受丙的賄賂，乙堅(jiān)決反對(duì)，甲自作主張接受該筆賄賂。甲構(gòu)成受賄罪的間接正犯

答案：AB A選項(xiàng)中，雖然甲實(shí)施了教唆行為，但在此之前乙已有殺害其妻的故意，甲的行為并未使他人產(chǎn)生犯罪意圖，因此不構(gòu)成故意殺人罪的教唆犯。A的說(shuō)法正確。如果先行為人已實(shí)施一部分實(shí)行行為后，后行為人以共同犯罪的意思參與實(shí)行或者提供幫助，則為承繼的共同犯罪。B選項(xiàng)中，乙基于敲詐勒索的故意實(shí)施了恐嚇丙的行為，在丙交付財(cái)物時(shí)，甲在知情的情況下中途加入幫助乙取得財(cái)物，甲、乙是承繼的共犯，即甲構(gòu)成敲詐勒索罪的共犯，所以B是正確的。C選項(xiàng)中，乙、丙斗毆的地點(diǎn)在五金店門(mén)口，乙花錢(qián)買(mǎi)錘子，甲目擊乙、丙斗毆，且已充分意識(shí)到乙購(gòu)買(mǎi)錘子的目的在于傷害他人，在此情況下仍將錘子賣(mài)給乙，已構(gòu)成故意傷害罪的幫助犯。所以C錯(cuò)誤。間接正犯通過(guò)操縱他人實(shí)施犯罪，本人并不親自實(shí)施危害行為。但是D選項(xiàng)中甲并無(wú)成立賄賂罪的主體身份，而且甲要求乙接受賄賂而被拒絕，是由甲擅自做主接受賄賂，乙并非甲操縱實(shí)施犯罪的工具，因此甲不成立受賄罪的間接正犯，所以D是錯(cuò)誤的。故，本題的正確答案為AB。

例題2：關(guān)于共同犯罪的論述，下列哪一選項(xiàng)是正確的?（2012年試卷二第10題）

A.甲為劫財(cái)將陶某打成重傷，陶某拼死反抗。張某路過(guò)，幫甲掏出陶某隨身財(cái)物。2人構(gòu)成共犯，均須對(duì)陶某的重傷結(jié)果負(fù)責(zé)

B.乙明知黃某非法種植毒品原植物，仍按黃某要求為其收取毒品原植物的種子。2人構(gòu)成非法種植毒品原植物罪的共犯

C.丙明知李某低價(jià)銷(xiāo)售的汽車(chē)系盜竊所得，仍向李某購(gòu)買(mǎi)該汽車(chē)。2人之間存在共犯關(guān)系

D.丁系國(guó)家機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人，召集領(lǐng)導(dǎo)層開(kāi)會(huì)，決定以單位名義將國(guó)有資產(chǎn)私分給全體職工。丁和職工之間存在共犯關(guān)系

答案：B A項(xiàng)，本項(xiàng)結(jié)合搶劫罪考查承繼共犯的成立及刑事責(zé)任，甲與張某構(gòu)成搶劫罪的共犯，但張某不對(duì)甲重傷陶某的結(jié)果負(fù)責(zé)，即張某不適用搶劫致人重傷的加重情形。B項(xiàng)，乙與黃某構(gòu)成共犯，乙是幫助犯。C項(xiàng)，丙若事前通謀屬于共犯，分工不同；丙事后明知贓物而購(gòu)買(mǎi)，刑法獨(dú)立規(guī)定為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，不是共犯。D項(xiàng)，私分國(guó)有資產(chǎn)罪要求必須是集體私分給單位的所有成員或多數(shù)人，處罰的是直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人，因此丁與職工間不存在共犯關(guān)系。若丁以集體名義私分給少數(shù)人，則可能構(gòu)成貪污罪的共犯。

例題3：關(guān)于共犯，下列哪一選項(xiàng)是正確的?（）（2007年試卷二第3題）

A.為他人組織賣(mài)淫提供幫助的，以組織賣(mài)淫罪的幫助犯論處

B.以出賣(mài)為目的，為拐賣(mài)婦女的犯罪分子接送、中轉(zhuǎn)被拐賣(mài)的婦女的，以拐賣(mài)婦女罪的幫助犯論處

C.應(yīng)走私犯的要求，為其提供資金、賬號(hào)的，以走私罪的共犯處

D.為他人偷越國(guó)（邊）境提供偽造的護(hù)照的，以偷越國(guó)（邊）境罪的共犯論處

答案：C 本題考查考生對(duì)法條有關(guān)共犯的一般和特別規(guī)定的記憶準(zhǔn)確程度。

根據(jù)《刑法》第358條第3款的規(guī)定，為他人組織賣(mài)淫提供幫助的構(gòu)成協(xié)助組織賣(mài)淫罪，而不是以組織賣(mài)淫罪的幫助犯論處，因此選項(xiàng)A錯(cuò)誤。《刑法》第240條第2款規(guī)定可知，拐賣(mài)、綁架、收買(mǎi)、販賣(mài)、接送、中轉(zhuǎn)是拐賣(mài)婦女、兒童罪的實(shí)行行為，因此選項(xiàng)B錯(cuò)誤。根據(jù)《刑法》第156條規(guī)定，選項(xiàng)C正確。根據(jù)《刑法》第320條的規(guī)定為他人提供偽造的護(hù)照的，構(gòu)成提供偽造、變?cè)斓某鋈刖匙C件罪，因此D選項(xiàng)錯(cuò)誤。故本題的正確答案為C。

強(qiáng)化自測(cè)

練 下列與犯罪故意和共犯有關(guān)的說(shuō)法哪些是正確的?（）

A.甲一開(kāi)始不知道現(xiàn)住自己家的張三是罪犯而收留，但在知道其是殺人犯后仍然加以隱藏的，可以構(gòu)成窩藏罪

B.乙為發(fā)展公司業(yè)務(wù)而正常申請(qǐng)貸款100萬(wàn)元，取得貸款后不久公司業(yè)務(wù)停滯，乙便將貸款轉(zhuǎn)貸牟利，不構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪

C.丙發(fā)現(xiàn)李四挪用公款所取得的款項(xiàng)放在家中尚未使用，就“借用”李四的公款50萬(wàn)元購(gòu)買(mǎi)毒品，丙屬于挪用公款的共犯

D.丁（非國(guó)家工作人員）一開(kāi)始并不知道丈夫田某多次受賄的事實(shí)，但在行賄人王五告知丁其有求于田某時(shí)，丁接受了王五的財(cái)物，丁構(gòu)成受賄罪

練 AB。選項(xiàng)ABC選擇與否可根據(jù)《刑法》第310條、第175條、第384條確定。但須注意的是，選項(xiàng)D根據(jù)《刑法修正案（七）》出臺(tái)前的理論，丁應(yīng)按受賄罪的共犯處理，《刑法修正案（七）》實(shí)施后，丁構(gòu)成利用影響力受賄罪。

第二十六條【主犯】組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)。

對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。

對(duì)于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。

命題分析

本條規(guī)定了主犯（重點(diǎn)）。

1.主犯的認(rèn)定。主犯主要有以下3類(lèi)：（1）在犯罪集團(tuán)中起組織、領(lǐng)導(dǎo)、策劃作用的犯罪分子；（2）在聚眾犯罪中起組織、領(lǐng)導(dǎo)、策劃作用的犯罪分子；（3）在犯罪集團(tuán)或一般共犯中起主要作用的犯罪分子。

首要分子是否一律都是主犯，要區(qū)別而論。（1）犯罪集團(tuán)首要分子都是主犯。（2）在聚眾犯罪構(gòu)成共同犯罪的情況下，原則上也可以認(rèn)定其中的首要分子是主犯。（3）但是在聚眾犯罪不構(gòu)成共同犯罪的情況下，不存在主犯和從犯之分，其中首要分子當(dāng)然無(wú)所謂主犯。所以，首要分子不一定是主犯。如聚眾阻礙解救被收買(mǎi)的婦女、兒童罪、聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪，法律規(guī)定只有首要分子才構(gòu)成犯罪，如果不是首要分子就不構(gòu)成犯罪。這時(shí)如果認(rèn)為首要分子是主犯，則意味著行為人是首要分子這一個(gè)事實(shí)，既是構(gòu)成犯罪的根據(jù)，也是認(rèn)定其為主犯的根據(jù)，這屬于對(duì)首要分子這一事實(shí)進(jìn)行了雙重評(píng)價(jià)，是違反刑法理論的。另外，如果首要分子就是一個(gè)人，也就不存在主犯的問(wèn)題。（4）有的分則條文對(duì)特定聚眾犯罪的首要分子和積極參加者已經(jīng)專(zhuān)門(mén)規(guī)定了較重法定刑，如武裝叛亂、暴亂罪、聚眾劫獄罪等，在這種情況下，不宜再將首要分子認(rèn)定為主犯。所以，首要分子不一定是主犯。

2.主犯的處罰。主犯不再是從重處罰的法定情節(jié)。另外，還應(yīng)注意主犯尤其是犯罪集團(tuán)中主犯對(duì)共同犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍。犯罪集團(tuán)的首要分子按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰，即不但要對(duì)自己直接實(shí)施的具體犯罪行為及其結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，還要對(duì)集團(tuán)其他成員按照該集團(tuán)犯罪計(jì)劃所犯的全部罪行承擔(dān)刑事責(zé)任。注意不是按集團(tuán)全體成員所犯的全部罪行處罰，對(duì)集團(tuán)成員超出集團(tuán)犯罪計(jì)劃，獨(dú)自實(shí)施的犯罪行為，不屬于犯罪集團(tuán)所犯的罪行，首要分子對(duì)此不承擔(dān)刑事責(zé)任。

3.犯罪集團(tuán)。犯罪集團(tuán)是指3人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織。集團(tuán)犯罪是一種特殊的共同犯罪。犯罪集團(tuán)通常具有以下特征：（1）人數(shù)較多，即3人以上，2人不足以成為集團(tuán)。（2）相對(duì)固定。表現(xiàn)為有明顯的首要分子；重要成員固定或者基本固定；集團(tuán)成員以首要分子為核心結(jié)合得比較緊密；實(shí)施一次或數(shù)次犯罪后，其組織形式往往繼續(xù)存在。（3）目的明確。犯罪集團(tuán)的形成是為了反復(fù)多次實(shí)施一種或者數(shù)種犯罪行為。

第二十七條【從犯】在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。

對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。

第二十八條【脅從犯】對(duì)于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。

命題分析

本條規(guī)定了從犯、脅從犯（了解）。

1.從犯的概念和處罰原則：從犯是相對(duì)于主犯而言的，在共同犯罪中，可以只有主犯沒(méi)有從犯，但不能只有從犯而沒(méi)有主犯。

2.從犯包括兩種人：一是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，即對(duì)共同犯罪的形成與共同犯罪行為的實(shí)施、完成起次于主犯作用的犯罪分子；二是在共同犯罪中起輔助作用的犯罪分子，即為共同犯罪提供有利條件的犯罪分子，通常是指幫助犯。刑法分則中有個(gè)別地方將從犯的行為單獨(dú)規(guī)定為犯罪，如組織賣(mài)淫犯罪的幫助行為，就被定為協(xié)助組織賣(mài)淫罪，而不是定為組織賣(mài)淫共同犯罪中的從犯。這種情況在教唆犯中也存在。

3.脅從犯的概念和處罰原則：脅從犯不包括被誘騙的形式，現(xiàn)在只有被脅迫一種形式。對(duì)于脅從犯，處罰原則是“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。

第二十九條【教唆犯】教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。

如果被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。

命題分析

本條規(guī)定了教唆犯（重點(diǎn)）。

1.教唆犯的概念。對(duì)于教唆犯，應(yīng)當(dāng)按照他所教唆的罪定罪，而不能籠統(tǒng)地定為教唆罪。

2.教唆犯可以是主犯、從犯，但不能是脅從犯。

3.根據(jù)刑法理論，教唆犯所教唆的對(duì)象必須是達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人。否則不成立教唆犯，而成立間接正犯。

4.當(dāng)刑法分則條文將教唆他人實(shí)施特定犯罪的行為規(guī)定為獨(dú)立犯罪時(shí)，對(duì)教唆者不能依所教唆的罪定罪，而應(yīng)直接依照刑法分則的規(guī)定定罪，不再適用刑法總則關(guān)于教唆犯的規(guī)定。這屬于總則共犯規(guī)定與分則專(zhuān)門(mén)規(guī)定產(chǎn)生了競(jìng)合。

5.教唆犯的處罰原則。

6.教唆未遂的情形。包括被教唆人拒絕接受教唆、被教唆人雖接受教唆但沒(méi)有實(shí)施犯罪行為、被教唆人實(shí)施犯罪但并不是教唆犯的教唆行為所致等等。

另外，《刑法》第29條第2款中的“如果被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪”應(yīng)理解為：被教唆的人既沒(méi)有實(shí)施預(yù)備行為，也沒(méi)有實(shí)施實(shí)行行為。

例題1：丁某教唆17歲的肖某搶奪他人手機(jī)，肖某在搶奪得手后，為抗拒抓捕將追趕來(lái)的被害人打成重傷。關(guān)于本案，下列哪些選項(xiàng)是正確的?（）（2007年試卷二第60題）

A.丁某構(gòu)成搶奪罪的教唆既遂

B.肖某構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫

C.對(duì)丁某教唆肖某犯罪的行為應(yīng)當(dāng)從重處罰

D.丁某與肖某之間不構(gòu)成共同犯罪

答案：ABC 本題丁某實(shí)施了教唆行為，且肖某實(shí)施并完成了被教唆的搶奪行為，因此丁某構(gòu)成搶奪罪的教唆既遂，選項(xiàng)A正確。肖某的行為符合轉(zhuǎn)化型搶劫的構(gòu)成要件，選項(xiàng)B正確。肖某為未成年人，故丁某應(yīng)當(dāng)從重處罰，選項(xiàng)C正確。丁某與肖某構(gòu)成共同犯罪（搶奪階段），選項(xiàng)D不正確。

例題2：關(guān)于教唆犯，下列哪一選項(xiàng)是正確的?（）（2009年試卷二第6題）

A.甲唆使不滿16周歲的乙強(qiáng)奸婦女丙，但乙只是搶奪了丙的財(cái)物一萬(wàn)元后即離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)，甲應(yīng)成立強(qiáng)奸罪、搶奪罪的教唆犯

B.教唆犯不可能是實(shí)行犯，但可能是幫助犯

C.教唆他人吸食、注射毒品的，成立吸食、注射毒品罪的教唆犯

D.有的教唆犯是主犯，但所有的幫助犯都是從犯

答案：D 教唆犯僅對(duì)教唆范圍內(nèi)的犯罪承擔(dān)責(zé)任，被教唆人未犯被教唆之罪的，應(yīng)認(rèn)定為教唆未遂。教唆他人吸食、注射毒品的，根據(jù)刑法規(guī)定應(yīng)獨(dú)立成罪，不以教唆犯論處。教唆犯可能是實(shí)行犯，也可能是幫助犯。從犯分為兩種：一是起次要作用的；二是幫助犯，選項(xiàng)D說(shuō)法正確。

強(qiáng)化自測(cè)

練 下列幫助、教唆行為中，能獨(dú)立構(gòu)成犯罪，不按共犯處理的有哪些?（）

A.協(xié)助他人實(shí)施組織賣(mài)淫犯罪

B.煽動(dòng)他人顛覆國(guó)家政權(quán)

C.有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，向犯罪分子通風(fēng)報(bào)信、提供便利，幫助犯罪分子逃避處罰

D.幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的

講 ABCD。根據(jù)《刑法》第358條第3款的規(guī)定，協(xié)助組織他人賣(mài)淫的，構(gòu)成協(xié)助組織賣(mài)淫罪。選項(xiàng)B根據(jù)《刑法》第105條第2款的規(guī)定構(gòu)成煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)罪。選項(xiàng)C根據(jù)《刑法》第417條的規(guī)定構(gòu)成幫助犯罪分子逃避處罰罪。選項(xiàng)D根據(jù)《刑法》第307條第2款規(guī)定構(gòu)成幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。這四種幫助、教唆行為都能獨(dú)立成罪，不能按共犯處理。

第四節(jié) 單 位 犯 罪

第三十條【單位負(fù)刑事責(zé)任的范圍】公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

第三十一條【單位犯罪的處罰原則】單位犯罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定。

命題分析

本條規(guī)定了單位犯罪（重點(diǎn)）。

單位犯罪，一般是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體為本單位謀取非法利益或者以單位名義為本單位全體成員或多數(shù)成員謀取非法利益，由單位的決策機(jī)構(gòu)按照單位的決策程序決定，由直接責(zé)任人員具體實(shí)施，且刑法有明文規(guī)定的犯罪。我們對(duì)刑法明文規(guī)定的單位犯罪罪名做了一個(gè)大致的總結(jié)，其罪名與分布見(jiàn)本書(shū)附錄Ⅰ，以供考生參考。考生在掌握單位犯罪時(shí)需要注意以下問(wèn)題：

1.單位犯罪的特征

（1）單位犯罪是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體犯罪，即單位本身犯罪，而不是單位的各個(gè)成員的犯罪之集合。

（2）單位犯罪是由單位的決策機(jī)構(gòu)按照單位的決策程序決定，由直接責(zé)任人員實(shí)施的。單位犯罪是在單位整體意志支配下實(shí)施的。

（3）單位犯罪是為本單位謀取非法利益或者以單位名義為本單位全體成員或多數(shù)成員謀取非法利益的行為。僅僅為單位少數(shù)成員謀取非法利益的行為，不成立單位犯罪。

（4）單位犯罪以刑法有明文規(guī)定為前提，即只有當(dāng)刑法規(guī)定了單位可以成為某種犯罪的行為主體時(shí)，才可能將單位認(rèn)定為犯罪主體。如果某種犯罪行為由單位實(shí)施，但刑法沒(méi)有將單位規(guī)定為行為主體時(shí)，應(yīng)當(dāng)而且只能對(duì)自然人定罪量刑。

2.單位犯罪中單位的范圍

單位犯罪中的單位既包括國(guó)有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。但必須是依法成立的，如果是非法成立的，則不是單位犯罪，而是個(gè)人犯罪。不具有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)等公司、企業(yè)、事業(yè)單位，不能成為單位犯罪的主體。

單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門(mén)以本機(jī)構(gòu)（部門(mén)）的名義實(shí)施犯罪，違法所得亦歸該機(jī)構(gòu)（部門(mén)）所有的，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。

3.單位犯罪的處罰

（1）單位犯罪原則上采取雙罰制，即對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。

（2）少數(shù)單位犯罪采取單罰制，即只處罰直接責(zé)任人員，不處罰單位本身。采取單罰制的單位犯罪有工程重大安全事故罪（137條）、違規(guī)披露、不披露重要信息罪（161條）、妨害清算罪（162條）、虛假破產(chǎn)罪（162條之二）、雇用童工從事危重勞動(dòng)罪（244條之一）、私分國(guó)有資產(chǎn)罪（396條）、私分罰沒(méi)財(cái)物罪（396條）等。

（3）單位承擔(dān)刑事責(zé)任的方式只能是罰金。

（4）涉嫌犯罪的單位被撤銷(xiāo)、注銷(xiāo)、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者宣告破產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法關(guān)于單位犯罪的關(guān)聯(lián)規(guī)定，對(duì)實(shí)施犯罪行為的該單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任，對(duì)該單位不再追訴。

4.單位犯罪與個(gè)人犯罪的區(qū)別與聯(lián)系

尤其是要掌握名為單位犯罪實(shí)為個(gè)人犯罪的情形。構(gòu)成單位犯罪必須符合兩個(gè)條件：一是經(jīng)單位全體成員或者單位決策機(jī)構(gòu)集體作出決定，而不是單位中的某個(gè)人以個(gè)人名義擅自作出的決定；二是非法所得歸單位所有。

個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處。盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。

5.單位犯罪不同于共同犯罪。一個(gè)單位犯罪時(shí)，該單位是犯罪主體，就單位而言，只有一個(gè)主體，因而不同于共同犯罪。單位犯罪中該單位成員不一定是犯罪人，該單位也不一定是非法組織，因而單位犯罪不同于集團(tuán)犯罪。

6.為單位利益實(shí)施非單位犯罪的處理。有關(guān)人員為謀取單位利益組織實(shí)施盜竊行為，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)以盜竊罪追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。單位十分明顯地以非法占有為目的，利用簽訂、履行借款合同詐騙銀行或其他金融機(jī)構(gòu)貸款的，不構(gòu)成貸款詐騙罪，因?yàn)橘J款詐騙罪不是單位犯罪，如果符合合同詐騙罪構(gòu)成要件的，應(yīng)以合同詐騙罪定罪處罰。

7.單位犯罪的主、從犯問(wèn)題。在審理單位故意犯罪案件時(shí)，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，可不區(qū)分主犯、從犯，按照其在單位犯罪中所起的作用判處刑罰。

8.單位犯罪的分類(lèi)

（1）純正的單位犯罪與不純正的單位犯罪。①純正的單位犯罪，是指只能由單位實(shí)施而不可能由自然人單獨(dú)實(shí)施的犯罪。例如《刑法》第389條規(guī)定的單位受賄罪，該罪只能由單位實(shí)施，而不可能由自然人單獨(dú)實(shí)施。②不純正的單位犯罪，是指在某種犯罪既可以由單位實(shí)施也可以由自然人實(shí)施的情況下，由單位所實(shí)施的犯罪。例如，票據(jù)詐騙罪、信用證詐騙罪，單位和自然人都可以實(shí)施。當(dāng)這種犯罪由單位實(shí)施時(shí)，就是不純正的單位犯罪。

（2）一般單位犯罪與特殊單位犯罪。①一般單位犯罪，是指任何公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體都可能實(shí)施的犯罪。例如《刑法》第427條規(guī)定的走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品罪，任何單位都可以成為該罪的主體。②特殊單位犯罪，是指刑法對(duì)作為犯罪主體的單位作出特殊限制的單位犯罪。我國(guó)刑法分則規(guī)定的特殊單位犯罪主要包括：其一，特定的所有制，如國(guó)有單位。《刑法》第327條規(guī)定的非法出售、私贈(zèng)文物藏品罪的犯罪主體只能是國(guó)有的博物館、圖書(shū)館等單位。其二，特定的職能。例如，《刑法》第137條工程重大安全事故罪規(guī)定的犯罪主體包括建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位，這是從單位所具有的特定職能的角度作出的特殊規(guī)定，而不看其所有制性質(zhì)。其三，特定的義務(wù)。比如，《刑法》第201條規(guī)定的逃稅罪的主體包括納稅人和扣繳義務(wù)人，第211條規(guī)定單位可以成為逃稅罪主體。這也就表明，只有負(fù)有納稅義務(wù)或者扣繳義務(wù)的單位，才能成為逃稅罪單位犯罪的主體。刑法事實(shí)上要求構(gòu)成單位犯罪的單位具有某種特定義務(wù)。

例題1：關(guān)于單位犯罪的主體，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的?（）（2006年試卷二第5題）

A.不具有法人資格的私營(yíng)企業(yè)，也可以成為單位犯罪的主體

B.刑法分則規(guī)定的只能由單位構(gòu)成的犯罪，不可能由自然人單獨(dú)實(shí)施

C.單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，可以成為單位犯罪的主體

D.為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不能成為單位犯罪的主體

答案：A 單位犯罪中的單位既包括國(guó)有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。不具有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)等公司、企業(yè)、事業(yè)單位，不能成為單位犯罪的主體。所以A錯(cuò)誤，應(yīng)選。個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處。所以D項(xiàng)正確。只能由單位構(gòu)成的犯罪，稱(chēng)為“純正的單位犯罪”，不可能由自然人單獨(dú)實(shí)施，所以B項(xiàng)正確。以單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門(mén)的名義實(shí)施犯罪，違法所得主要?dú)w分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門(mén)所有的，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。因此單位的分支機(jī)構(gòu)或內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)在某些情況下也可能成為犯罪主體。C項(xiàng)正確。

例題2：下列有關(guān)單位犯罪的說(shuō)法哪一項(xiàng)是錯(cuò)誤的?（）（2005年試卷二第4題）

A.信用卡詐騙罪的主體可以是單位，但貸款詐騙罪的主體只能是自然人

B.行政機(jī)關(guān)可以成為單位犯罪的主體

C.不具備法人資格的私營(yíng)企業(yè)不能成為單位犯罪的主體

D.經(jīng)企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定并實(shí)施的盜竊電力的行為，可以成立單位犯罪，但不對(duì)單位判處罰金，只處罰作出該決定的單位領(lǐng)導(dǎo)和直接實(shí)施盜竊行為的責(zé)任人員

答案：AD本題旨在考查單位犯罪的特征及不以單位犯罪論處的情形。信用卡詐騙罪不是單位犯罪，其主體只能是自然人，所以A錯(cuò)誤，應(yīng)選。本題公布的參考答案僅選D，參考答案是錯(cuò)誤的。構(gòu)成單位犯罪要求刑法明文規(guī)定可以由單位實(shí)施，據(jù)此，盜竊罪不是單位犯罪。所以D錯(cuò)誤，應(yīng)選。

例題3：關(guān)于單位犯罪，下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的?（）（2010年試卷二第53題）

A.單位只能成為故意犯罪的主體，不能成為過(guò)失犯罪的主體

B.單位犯罪時(shí)，單位本身與直接負(fù)責(zé)的主管人員、直接責(zé)任人員構(gòu)成共同犯罪

C.對(duì)單位犯罪一般實(shí)行雙罰制，但在實(shí)行單罰制時(shí)，只對(duì)單位處以罰金，不處罰直接負(fù)責(zé)的主管人員與直接責(zé)任人員

D.對(duì)單位犯罪只能適用財(cái)產(chǎn)刑，既可能判處罰金，也可能判處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)

答案：ABCD 單位既可能是故意犯罪的主體，也可能是過(guò)失犯罪的主體，如《刑法》第137條規(guī)定的工程重大安全事故罪就是以單位為主體的過(guò)失犯罪。因此選項(xiàng)A是錯(cuò)誤的。單位犯罪不同于共同犯罪，單位本身與直接負(fù)責(zé)的主管人員等無(wú)法形成共同故意，因此不能歸入共同犯罪的范疇，選項(xiàng)B是錯(cuò)誤的。根據(jù)《刑法》第31條的規(guī)定，對(duì)單位犯罪一般實(shí)行雙罰制，但根據(jù)刑法分則有關(guān)條文，如《刑法》第396條、第137條及第161條的規(guī)定，實(shí)行單罰制時(shí)，只處罰直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，對(duì)單位不處罰，因此選項(xiàng)C是錯(cuò)誤的。根據(jù)《刑法》第31條的規(guī)定，對(duì)單位應(yīng)當(dāng)判處罰金，而不判處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；同時(shí)刑法分則中也沒(méi)有作出對(duì)單位判處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑的例外規(guī)定，因此選項(xiàng)D是錯(cuò)誤的。

強(qiáng)化自測(cè)

練 1.關(guān)于單位犯罪，下列選項(xiàng)錯(cuò)誤的是：（）

A.甲注冊(cè)某咨詢公司后一直虧損，后發(fā)現(xiàn)為他人虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票可以盈利，即以此為主要業(yè)務(wù)，該行為屬于咨詢公司單位犯罪

B.乙公司在實(shí)施保險(xiǎn)詐騙罪以后，因?yàn)闆](méi)有年檢而被工商管理局吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。案發(fā)后對(duì)該公司不再追訴，只能對(duì)原公司中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任

C.丙虛報(bào)注冊(cè)資本成立進(jìn)出口公司，主要從事正當(dāng)業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)，后經(jīng)公司股東集體討論，以公司的名義走私汽車(chē)，利益均分。由于該進(jìn)出口公司成立時(shí)不符合法律規(guī)定，該走私行為屬于個(gè)人犯罪

D.丁等5名房地產(chǎn)公司領(lǐng)導(dǎo)以公司名義非法經(jīng)營(yíng)煙草業(yè)務(wù)，所得利益歸5人均分。該行為屬于單位犯罪

2.從2005年到2008年，A廠的效益每況愈下。2008年冬，A廠領(lǐng)導(dǎo)班子決定停止對(duì)本單位的職工宿舍供暖，以節(jié)省開(kāi)支。但是這一舉措得到工人們的堅(jiān)決反對(duì)。后廠長(zhǎng)胡某提議盜接市供熱站的供熱管道，這樣既可以解決取暖問(wèn)題，又可以將更多的資金用在工廠的發(fā)展上。這一提議得到整個(gè)領(lǐng)導(dǎo)班子一致贊成。廠長(zhǎng)胡某指派工會(huì)主席肖某負(fù)責(zé)此事。至案發(fā)時(shí)A廠免費(fèi)使用的取暖總價(jià)值已達(dá)200萬(wàn)元。則應(yīng)如何處理此案?（）

A.A廠構(gòu)成盜竊罪，胡某和肖某作為主要負(fù)責(zé)人與A廠共同承擔(dān)責(zé)任

B.A廠構(gòu)成盜竊罪，胡某和肖某不用承擔(dān)責(zé)任

C.A廠不構(gòu)成犯罪，胡某和肖某也不構(gòu)成犯罪

D.A廠不構(gòu)成犯罪，胡某和肖某構(gòu)成盜竊罪

3.學(xué)生們對(duì)單位犯罪進(jìn)行討論，下列說(shuō)法哪些是正確的（）

A.甲同學(xué)說(shuō)：?jiǎn)挝徊荒軜?gòu)成貸款詐騙罪的主體，如果單位有貸款詐騙的行為，可以合同詐騙罪進(jìn)行定罪處罰

B.乙同學(xué)說(shuō)：?jiǎn)挝还ぷ魅藛T盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由其私分的，不構(gòu)成單位犯罪

C.丙同學(xué)說(shuō)：如果某公司既經(jīng)營(yíng)合法業(yè)務(wù)，又經(jīng)營(yíng)非法業(yè)務(wù)，但是非法業(yè)務(wù)是主要業(yè)務(wù)，不成立單位犯罪

D.丁同學(xué)說(shuō)：不具有法人資格的獨(dú)資、合伙企業(yè)實(shí)施犯罪的，按照個(gè)人犯罪論處

講 1.ACD。本題旨在考查不以單位犯罪論處的情形。A項(xiàng)中的行為屬于成立公司后以犯罪為主要活動(dòng)的情形，不是單位犯罪，所以A錯(cuò)誤，應(yīng)選。涉嫌犯罪的單位被撤銷(xiāo)、注銷(xiāo)、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照或宣告破產(chǎn)的，對(duì)實(shí)施犯罪行為的該單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任，對(duì)單位不再追訴。所以B正確，不選。C項(xiàng)中成立公司并不是為了實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，所以股東集體決定走私，利益均分，成立單位犯罪。所以C錯(cuò)誤，應(yīng)選。盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得歸個(gè)人的，不是單位犯罪，所以D錯(cuò)誤，不選。

2.D。單位犯罪必須是刑法明文規(guī)定可以由單位實(shí)施的犯罪，據(jù)此，盜竊罪不是單位犯罪，所以AB錯(cuò)誤，不選。胡某策劃、肖某實(shí)施盜竊行為，兩人構(gòu)成盜竊罪，所以C錯(cuò)誤，不選，D正確，應(yīng)選。

3.ABCD。見(jiàn)前述相關(guān)解析。

第三章 刑 罰

導(dǎo)讀

本章理論性較弱，記憶性內(nèi)容較多。尤其須注意主刑和附加刑的適用條件、各種刑種刑期的計(jì)算等常考又容易被考生忽視的內(nèi)容。

第一節(jié) 刑罰的種類(lèi)

第三十二條【主刑和附加刑】刑罰分為主刑和附加刑。

命題分析

1.刑罰的目的（了解）

刑罰的目的，是指國(guó)家制定、適用、執(zhí)行刑罰的目的，也即國(guó)家的刑事立法采用刑罰作為對(duì)付犯罪現(xiàn)象的強(qiáng)制措施及其具體適用和執(zhí)行所預(yù)期實(shí)現(xiàn)的效果。我國(guó)刑罰預(yù)防犯罪的目的包括特殊預(yù)防與一般預(yù)防。

（1）特殊預(yù)防，即預(yù)防犯罪人重新犯罪。特殊預(yù)防是通過(guò)兩種途徑實(shí)現(xiàn)的：一是通過(guò)對(duì)罪行極其嚴(yán)重的犯罪人適用死刑，永遠(yuǎn)剝奪其重新犯罪的能力。這種方式需要受到國(guó)家極其嚴(yán)格的法定條件和法定程序的限制，在現(xiàn)代法治文明社會(huì)不應(yīng)成為實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的主要途徑。二是通過(guò)對(duì)犯罪人適用刑罰，主要是不同程度的限制、剝奪犯罪人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、政治權(quán)利和其他權(quán)利，使犯罪人不能犯罪、不敢犯罪乃至不愿犯罪。

（2）一般預(yù)防，即預(yù)防尚未犯罪的人實(shí)施犯罪。一般預(yù)防的對(duì)象不是犯罪人，而是犯罪人以外的社會(huì)成員。主要包括：①危險(xiǎn)分子，即具有犯罪危險(xiǎn)的人。②不穩(wěn)定分子，即容易犯罪的人。③犯罪被害人，即直接或間接受到犯罪行為侵犯的人。

特殊預(yù)防與一般預(yù)防是一個(gè)有機(jī)整體，密不可分，二者不可偏廢。事實(shí)上，制定、適用和執(zhí)行刑罰，都具有對(duì)犯罪人的特殊預(yù)防和對(duì)社會(huì)上其他人的一般預(yù)防兩方面的目的。特殊預(yù)防的實(shí)現(xiàn)，有利于一般預(yù)防的實(shí)現(xiàn)；同樣，一般預(yù)防的實(shí)現(xiàn)，也有助于特殊預(yù)防的實(shí)現(xiàn)。

2.刑罰權(quán)（理解）

刑罰權(quán)與刑罰概念密切相關(guān)，刑罰權(quán)是基于犯罪行為對(duì)犯罪人實(shí)行刑罰懲罰的國(guó)家權(quán)能，是國(guó)家主權(quán)的組成部分，其內(nèi)容表現(xiàn)為國(guó)家對(duì)犯罪人實(shí)行刑罰懲罰。

刑罰權(quán)的內(nèi)容包括制刑權(quán)、求刑權(quán)、量刑權(quán)與行刑權(quán)。（1）制刑權(quán)是國(guó)家立法機(jī)關(guān)在刑事立法中創(chuàng)制刑罰的權(quán)力，其內(nèi)容主要包括確定刑種、建立刑罰體系、規(guī)定刑罰裁量的原則、刑罰執(zhí)行方法與制度以及具體犯罪的法定刑。（2）求刑權(quán)是指對(duì)犯罪行為提起刑事訴訟的權(quán)力。這種權(quán)力原則上由檢察機(jī)關(guān)行使，但國(guó)家也將部分輕微犯罪的求刑權(quán)賦予被害人（告訴才處理的犯罪）。（3）量刑權(quán)是法院對(duì)犯罪人決定科處刑罰的權(quán)力。這種權(quán)力只能由法院在認(rèn)定有罪的基礎(chǔ)上行使，其內(nèi)容為決定是否判處刑罰、判處何種刑罰以及是否適用緩刑等。（4）行刑權(quán)是特定機(jī)關(guān)將法院對(duì)犯罪人所判處的刑罰付諸現(xiàn)實(shí)執(zhí)行的權(quán)力。執(zhí)行非刑罰措施不是行刑權(quán)的內(nèi)容。

第三十三條【主刑種類(lèi)】主刑的種類(lèi)如下：

（一）管制；

（二）拘役；

（三）有期徒刑；

（四）無(wú)期徒刑；

（五）死刑。

第三十四條【附加刑種類(lèi)】附加刑的種類(lèi)如下：

（一）罰金；

（二）剝奪政治權(quán)利；

（三）沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。

附加刑也可以獨(dú)立適用。

第三十五條【驅(qū)逐出境】對(duì)于犯罪的外國(guó)人，可以獨(dú)立適用或者附加適用驅(qū)逐出境。

命題分析

1.我國(guó)刑法中的刑罰分為主刑和附加刑，主刑有5種，附加刑有3種。驅(qū)逐出境也是一種附加刑，但只能對(duì)犯罪的外國(guó)人適用。

2.主刑只能獨(dú)立適用，一個(gè)罪只能判處一個(gè)主刑；附加刑既可獨(dú)立適用，也可附加適用。

3.驅(qū)逐出境是強(qiáng)迫犯罪的外國(guó)人離開(kāi)中國(guó)國(guó)（邊）境的刑罰方法。由于驅(qū)逐出境既可以獨(dú)立適用也可以附加適用，故符合附加刑的基本特征；由于驅(qū)逐出境僅適用于犯罪的外國(guó)人（包括具有外國(guó)國(guó)籍與無(wú)國(guó)籍的人），故是一種特殊的附加刑。

第三十六條【賠償經(jīng)濟(jì)損失與民事優(yōu)先原則】由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟(jì)損失的，對(duì)犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟(jì)損失。

承擔(dān)民事賠償責(zé)任的犯罪分子，同時(shí)被判處罰金，其財(cái)產(chǎn)不足以全部支付的，或者被判處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)對(duì)被害人的民事賠償責(zé)任。

命題分析

本條第2款是重點(diǎn)內(nèi)容。民事責(zé)任與刑事責(zé)任中的財(cái)產(chǎn)刑發(fā)生沖突時(shí)的處理原則是先民后刑。

例題：甲在一刑事附帶民事訴訟中，被法院依法判處罰金并賠償被害人損失，但甲的財(cái)產(chǎn)不足以全部支付罰金和承擔(dān)民事賠償。下列關(guān)于如何執(zhí)行本案判決的表述哪一項(xiàng)是正確的?（）（2005年試卷二第5題）

A.刑事優(yōu)先，應(yīng)當(dāng)先執(zhí)行罰金

B.應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)民事賠償責(zé)任

C.按比例執(zhí)行罰金和承擔(dān)民事賠償責(zé)任

D.承擔(dān)民事賠償責(zé)任后減免罰金

答案：B 依據(jù)《刑法》第36條第2款規(guī)定。

第三十七條【非刑罰性處置措施】對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門(mén)予以行政處罰或者行政處分。

第二節(jié) 管 制

第三十八條【管制的期限與執(zhí)行機(jī)關(guān)】管制的期限，為三個(gè)月以上二年以下。

判處管制，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人。

對(duì)判處管制的犯罪分子，依法實(shí)行社區(qū)矯正。

違反第二款規(guī)定的禁止令的，由公安機(jī)關(guān)依照《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》的規(guī)定處罰。

第三十九條【被管制罪犯的義務(wù)與權(quán)利】被判處管制的犯罪分子，在執(zhí)行期間，應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：

（一）遵守法律、行政法規(guī)，服從監(jiān)督；

（二）未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，不得行使言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利；

（三）按照?qǐng)?zhí)行機(jī)關(guān)規(guī)定報(bào)告自己的活動(dòng)情況；

（四）遵守執(zhí)行機(jī)關(guān)關(guān)于會(huì)客的規(guī)定；

（五）離開(kāi)所居住的市、縣或者遷居，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

對(duì)于被判處管制的犯罪分子，在勞動(dòng)中應(yīng)當(dāng)同工同酬。

第四十條【管制期滿解除】被判處管制的犯罪分子，管制期滿，執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)即向本人和其所在單位或者居住地的群眾宣布解除管制。

第四十一條【管制刑期的計(jì)算和折抵】管制的刑期，從判決執(zhí)行之日起計(jì)算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期二日。

命題分析

本節(jié)規(guī)定了管制刑（重點(diǎn)）。

1.管制的期限和刑期計(jì)算、刑期折抵。根據(jù)《刑法》第38條、第40條與第41條的規(guī)定，管制的期限為3個(gè)月以上2年以下，數(shù)罪并罰時(shí)不得超過(guò)3年。管制的刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算；判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押1日折抵刑期2日。

2.管制的執(zhí)行機(jī)關(guān)，要結(jié)合其他刑罰的執(zhí)行機(jī)關(guān)來(lái)一起掌握。

3.管制期間應(yīng)遵守的規(guī)定，要結(jié)合緩刑和假釋期間應(yīng)遵守的規(guī)定一起掌握。有關(guān)《刑法修正案（八）》新增的禁止令的具體內(nèi)容，見(jiàn)緩刑的“關(guān)聯(lián)規(guī)定”中的《關(guān)于對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問(wèn)題的規(guī)定（試行）》。言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利是否被限制，是管制犯與緩刑犯、假釋犯義務(wù)相區(qū)別的地方。上述自由是否被剝奪，是與剝奪政治權(quán)利相區(qū)別的地方。

4.主刑的五個(gè)刑種比較

例題：依據(jù)法律規(guī)定，在管制的判決和執(zhí)行方面，下列說(shuō)法哪些是不正確的?（）（2003年試卷二第45題）

A.管制的期限為3個(gè)月以上2年以下，數(shù)罪并罰時(shí)不得超過(guò)3年

B.被判處管制的犯罪分子，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行

C.對(duì)于被判處管制的犯罪分子，在勞動(dòng)中應(yīng)酌量發(fā)給報(bào)酬

D.管制的刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日

答案：BCD（原答案為CD）根據(jù)《刑法》第38條，A正確。根據(jù)《刑法修正案（八）》和2012年《刑事訴訟法》第258條的規(guī)定，被判處管制的犯罪分子，由社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)執(zhí)行。因此B錯(cuò)誤，應(yīng)選。被判處管制的犯罪分子參加勞動(dòng)，應(yīng)同工同酬，被判處拘役的犯罪分子參加勞動(dòng)的，可以酌量發(fā)給報(bào)酬，所以C錯(cuò)誤，應(yīng)選。管制執(zhí)行前先行羈押的，羈押1日折抵刑期2日，所以D錯(cuò)誤，應(yīng)選。

第三節(jié) 拘 役

第四十二條【拘役的期限】拘役的期限，為一個(gè)月以上六個(gè)月以下。

第四十三條【拘役的執(zhí)行】被判處拘役的犯罪分子，由公安機(jī)關(guān)就近執(zhí)行。

在執(zhí)行期間，被判處拘役的犯罪分子每月可以回家一天至兩天；參加勞動(dòng)的，可以酌量發(fā)給報(bào)酬。

第四十四條【拘役刑期的計(jì)算和折抵】拘役的刑期，從判決執(zhí)行之日起計(jì)算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。

命題分析

本節(jié)規(guī)定了拘役（了解）。

拘役的執(zhí)行機(jī)關(guān)、刑期計(jì)算和管制相同，但服刑期間勞動(dòng)報(bào)酬不同。對(duì)管制犯的勞動(dòng)報(bào)酬的計(jì)算方式是同工同酬，對(duì)拘役犯則是酌量發(fā)給報(bào)酬。另外，判決執(zhí)行前先行羈押的，折抵的刑期與管制也不同。

由于拘役是刑罰方法，所以它與行政拘留、刑事拘留、司法拘留在法律屬性、適用對(duì)象、適用機(jī)關(guān)、適用依據(jù)、適用程序、適用期限上都有明顯區(qū)別。

例題：下列關(guān)于刑期起算的哪些選項(xiàng)是正確的?（）（2006年試卷二第55題）

A.管制、拘役的刑期，從判決執(zhí)行之日起計(jì)算

B.有期徒刑的刑期，從判決確定之日起計(jì)算

C.死刑緩期執(zhí)行減為有期徒刑的刑期，從死刑緩期執(zhí)行期滿之日起計(jì)算

D.附加剝奪政治權(quán)利的刑期，從徒刑、拘役執(zhí)行完畢之日或從假釋期滿之日起計(jì)算

答案：AC 有期徒刑的刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，所以B錯(cuò)誤，不選。附加剝奪政治權(quán)利的刑期，從徒刑、拘役執(zhí)行完畢之日或從假釋之日起計(jì)算，所以D錯(cuò)誤，不選。

第四節(jié) 有期徒刑、無(wú)期徒刑

第四十五條【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十條、第六十九條規(guī)定外，為六個(gè)月以上十五年以下。

第四十六條【有期徒刑與無(wú)期徒刑的執(zhí)行】被判處有期徒刑、無(wú)期徒刑的犯罪分子，在監(jiān)獄或者其他執(zhí)行場(chǎng)所執(zhí)行；凡有勞動(dòng)能力的，都應(yīng)當(dāng)參加勞動(dòng)，接受教育和改造。

第四十七條【有期徒刑刑期的計(jì)算與折抵】有期徒刑的刑期，從判決執(zhí)行之日起計(jì)算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。

命題分析

本節(jié)規(guī)定了有期徒刑和無(wú)期徒刑（了解）。

1.有期徒刑的刑期，尤其是數(shù)罪并罰時(shí)，總和刑期不滿35年的，不能超過(guò)20年；總和刑期在35年以上的，不能超過(guò)25年。

2.有期徒刑的計(jì)算方法。有期徒刑的計(jì)算方法與管制、拘役相同，都是從判決執(zhí)行之日起算。刑法中關(guān)于刑期計(jì)算的規(guī)定較多，因刑種、情況不同，刑期起算點(diǎn)也不同，這里對(duì)刑期計(jì)算做一個(gè)總結(jié)：（1）刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算的有：管制、拘役、有期徒刑；（2）刑期從判決確定之日起計(jì)算的有：死緩；（3）死緩減為有期徒刑的，刑期從死緩執(zhí)行期滿之日起計(jì)算；（4）無(wú)期徒刑減為有期徒刑的刑期，從裁定減刑之日起計(jì)算；（5）附加剝奪政治權(quán)利的刑期，從徒刑、拘役執(zhí)行完畢之日或從假釋之日起計(jì)算。

根據(jù)《刑法》第45條與第47條的規(guī)定，有期徒刑的期限除有特別規(guī)定外，一般為6個(gè)月以上15年以下；刑期從判決執(zhí)行之日起開(kāi)始計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押1日折抵刑期1日。有期徒刑的下限與拘役的上限相銜接，也使得有期徒刑與拘役相區(qū)別。

3.有期徒刑的執(zhí)行場(chǎng)所除了監(jiān)獄外，還包括未成年犯管教所。在被交付執(zhí)行前，剩余刑期在3個(gè)月以下的，由看守所代為執(zhí)行。

4.無(wú)期徒刑是自由刑中最嚴(yán)厲的刑罰方法，主要表現(xiàn)在剝奪犯罪人終身人身自由。因此刑法對(duì)非常嚴(yán)重的犯罪規(guī)定了無(wú)期徒刑，主要有兩種方式：一是對(duì)于規(guī)定了死刑的犯罪，一般同時(shí)將無(wú)期徒刑規(guī)定為選擇刑；二是將無(wú)期徒刑規(guī)定為最高的法定刑，在這種情況下同時(shí)將較長(zhǎng)的有期徒刑規(guī)定為選擇刑。

需要注意的是，根據(jù)《刑法》第57條的規(guī)定，對(duì)于被判處無(wú)期徒刑的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)附加剝奪政治權(quán)利終身。

從法律規(guī)定與理論上說(shuō)，無(wú)期徒刑是剝奪犯罪人終身自由，但結(jié)合法律同時(shí)規(guī)定的減刑、假釋等制度，事實(shí)上被判處無(wú)期徒刑的犯罪人實(shí)際服刑的時(shí)間大都是“有期”的。

第五節(jié) 死 刑

第四十八條【死刑立即執(zhí)行和死緩的適用對(duì)象及核準(zhǔn)程序】死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行。

死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。死刑緩期執(zhí)行的，可以由高級(jí)人民法院判決或者核準(zhǔn)。

命題分析

本條規(guī)定了死刑（重點(diǎn)）。

死刑是剝奪犯罪人生命的刑罰方法，包括立即執(zhí)行與緩期二年執(zhí)行兩種情況。我國(guó)刑法貫徹了保留死刑、堅(jiān)持少殺、防止錯(cuò)殺的政策，適用死刑時(shí)也必須以這一政策為指導(dǎo)。

根據(jù)刑法的規(guī)定，在適用死刑時(shí)應(yīng)注意：

1.嚴(yán)格遵守罪刑法定原則。只有對(duì)分則條文明確規(guī)定了死刑的犯罪，才可能判處死刑。

2.應(yīng)當(dāng)把握法律對(duì)于死刑規(guī)定的精神。不能認(rèn)為對(duì)刑法分則規(guī)定了死刑的犯罪都應(yīng)當(dāng)適用死刑。（1）從總則規(guī)定來(lái)看，第一，《刑法》第48條明文規(guī)定“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”。因此，適用死刑時(shí)，必須綜合評(píng)價(jià)所有情節(jié)，判斷犯罪人的罪行是否極其嚴(yán)重。第二，總則規(guī)定了死刑緩期執(zhí)行制度。在適用死刑時(shí)，不能只適用死刑立即執(zhí)行，而應(yīng)適當(dāng)適用死刑緩期執(zhí)行。（2）從刑法分則的規(guī)定來(lái)看，首先，刑法將可以判處死刑的犯罪及其情節(jié)規(guī)定得較為具體，因而并非觸犯了死刑條款的行為都必須判處死刑。死刑總是與極其嚴(yán)重犯罪的最嚴(yán)重情節(jié)相聯(lián)系，故即使是極其嚴(yán)重的犯罪如果沒(méi)有最嚴(yán)重的情節(jié)，也不意味著一定要判處死刑。再次，考生需要記住刑法分則中極少數(shù)關(guān)于絕對(duì)死刑的規(guī)定，典型如根據(jù)《刑法》第239條的規(guī)定，綁架罪中行為人致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑。在這種情況下，除根據(jù)刑法總則的規(guī)定具有法定減輕情節(jié)外，沒(méi)有回旋的余地。

3.此外，考生需要結(jié)合刑事訴訟法的規(guī)定掌握死刑審判、復(fù)核及執(zhí)行的有關(guān)程序，主要有：根據(jù)《刑事訴訟法》第20條規(guī)定，死刑案件只能由中級(jí)以上人民法院進(jìn)行一審；根據(jù)《刑法》第48條以及《刑事訴訟法》第236～238條的規(guī)定，死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)；根據(jù)《刑事訴訟法》第252條第2款規(guī)定，死刑采用槍決或者注射等方法執(zhí)行，等等。

4.關(guān)于死緩的問(wèn)題。本條規(guī)定確立了死刑緩期二年執(zhí)行制度，簡(jiǎn)稱(chēng)死緩。死緩不是獨(dú)立的刑種，而是一個(gè)運(yùn)用死刑的刑罰制度。宣告死緩應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)條件：（1）應(yīng)當(dāng)判處死刑，即根據(jù)刑法的規(guī)定與罪行的嚴(yán)重程度，應(yīng)當(dāng)判處死刑。（2）不是必須立即執(zhí)行的，即根據(jù)案件的具體情況，可以不立即執(zhí)行死刑。刑法對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪有明文規(guī)定，但對(duì)哪些屬于“不是必須立即執(zhí)行的”情況沒(méi)有明確描述。根據(jù)刑事審判經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)當(dāng)判處死刑，但具有下列情形之一的，可以視為“不是必須立即執(zhí)行的”：犯罪后自首、立功或者有其他法定任意從輕情節(jié)的；在共同犯罪中罪行不是最嚴(yán)重的或者其他在同一或同類(lèi)案件中罪行不是最嚴(yán)重的；被害人的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致被告人激憤犯罪或者有其他表明犯罪人容易改造的情節(jié)的；有令人憐憫的情節(jié)的；有其他應(yīng)當(dāng)留有余地情況的。

例題：依據(jù)法律規(guī)定，下列關(guān)于死刑的說(shuō)法哪些是不正確的?（）（2003年試卷二第33題）

A.對(duì)不屬于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子，既不能判處死刑立即執(zhí)行，也不能判處死刑緩期執(zhí)行

B.死刑緩期執(zhí)行的判決，可以由高級(jí)人民法院核準(zhǔn)

C.對(duì)犯罪時(shí)不滿18周歲的人，不能判處死刑立即執(zhí)行，但可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行

D.對(duì)審判時(shí)懷孕的婦女，可以判處死刑，但必須在其生育或者流產(chǎn)后才能執(zhí)行死刑判決

答案：CD 對(duì)犯罪的時(shí)候不滿18周歲的人，不能判處死刑，包括死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行，所以C錯(cuò)誤，應(yīng)選。對(duì)審判時(shí)懷孕的婦女，不能判處死刑，所以D錯(cuò)誤，應(yīng)選。

第四十九條【死刑適用對(duì)象的限制】犯罪的時(shí)候不滿十八周歲的人和審判的時(shí)候懷孕的婦女，不適用死刑。

審判的時(shí)候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。

命題分析

注意對(duì)“審判的時(shí)候懷孕的婦女”的理解：懷孕婦女因涉嫌犯罪在羈押期間自然流產(chǎn)后，又因同一事實(shí)被起訴、交付審判的，應(yīng)視為“審判時(shí)懷孕的婦女”，依法不適用死刑；對(duì)案件起訴到人民法院之前，被告人在關(guān)押期間做人工流產(chǎn)的，應(yīng)視為“審判時(shí)懷孕的婦女”不能判處死刑，更不能為了判處死刑而強(qiáng)制懷孕的被告人做人工流產(chǎn)。

例題1：《刑法》第49條規(guī)定：_______的時(shí)候不滿18周歲的人和_______時(shí)候懷孕的婦女，不適用死刑。_______的時(shí)候已滿75周歲的人，不適用死刑，但_______的除外。下列哪一選項(xiàng)與題干空格內(nèi)容相匹配?（2012年試卷二第11題）

A.犯罪——審判——犯罪——故意犯罪致人死亡

B.審判——審判——犯罪——故意犯罪致人死亡

C.審判——審判——審判——以特別殘忍手段致人死亡

D.犯罪——審判——審判——以特別殘忍手段致人死亡

答案：D 直接考查《刑法》第49條內(nèi)容的填空題，無(wú)需多說(shuō)。至此，死刑在2012年度考試中已經(jīng)被考查2次2分。

例題2：下列情形不適用死刑的有：（）（2005年試卷二第91題）

A.審判的時(shí)候懷孕的婦女

B.羈押受審期間已自然流產(chǎn)的婦女

C.羈押受審期間已人工流產(chǎn)的婦女

D.犯罪時(shí)不滿18周歲的人

答案：ABCD《刑法》第49條規(guī)定。

例題3：審判的時(shí)候懷孕的婦女依法不適用死刑。對(duì)這一規(guī)定的理解，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的?（）（2001年試卷二第4題）

A.關(guān)押期間人工流產(chǎn)的，屬于審判的時(shí)候懷孕的婦女

B.關(guān)押期間自然流產(chǎn)的，屬于審判的時(shí)候懷孕的婦女

C.不適用死刑，是指不適用死刑立即執(zhí)行但可適用死緩

D.不適用死刑，既包括不適用死刑立即執(zhí)行，也包括不適用死緩

答案：C《刑法》第49條規(guī)定。

第五十條【死緩變更】判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒(méi)有故意犯罪，二年期滿以后，減為無(wú)期徒刑；如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿以后，減為二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查證屬實(shí)的，由最高人民法院核準(zhǔn)，執(zhí)行死刑。

對(duì)被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定對(duì)其限制減刑。

第五十一條【死緩期間及減為有期徒刑的刑期計(jì)算】死刑緩期執(zhí)行的期間，從判決確定之日起計(jì)算。死刑緩期執(zhí)行減為有期徒刑的刑期，從死刑緩期執(zhí)行期滿之日起計(jì)算。

命題分析

1.死刑適用對(duì)象的限制。一是犯罪時(shí)未滿18周歲的人，18周歲應(yīng)從生日的第2天起計(jì)算，生日的當(dāng)天仍應(yīng)是不滿18周歲；二是審判時(shí)懷孕的婦女；三是審判時(shí)已滿75周歲的人（原則上不適用，但以特別殘忍手段致人死亡的除外）。要注意：一是不適用死刑包括不適用死刑緩期執(zhí)行，即最高刑是無(wú)期徒刑；二是不要將不滿18周歲的人與懷孕的婦女、已滿75周歲的人的時(shí)間前提弄混淆。前者是犯罪時(shí)，后者是審判時(shí)。對(duì)審判時(shí)應(yīng)作廣義的理解，即從羈押、審判到執(zhí)行的全過(guò)程。

2.死緩的三種處理結(jié)果：（1）在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒(méi)有故意犯罪，2年期滿以后，減為無(wú)期徒刑。（2）在死刑緩期執(zhí)行期間，如果確有重大立功表現(xiàn)，2年期滿以后，減為25年有期徒刑。其中的重大立功表現(xiàn)，應(yīng)根據(jù)《刑法》第78條予以確定。（3）在死刑緩期執(zhí)行期間，如果故意犯罪，查證屬實(shí)的，由最高人民法院核準(zhǔn)，執(zhí)行死刑。對(duì)于在死刑緩刑期執(zhí)行期間實(shí)施過(guò)失犯罪的，應(yīng)根據(jù)《刑法》第70條的規(guī)定實(shí)行并罰，并從新的判決確定之日起重新計(jì)算死刑緩期執(zhí)行的期間。

3.死刑核準(zhǔn)權(quán)。死刑立即執(zhí)行一律由最高人民法院核準(zhǔn)；死刑緩期執(zhí)行的核準(zhǔn)權(quán)可以由高級(jí)人民法院行使。

4.死刑緩期執(zhí)行的期間，從判決確定之日起計(jì)算。具體而言，從判決或裁定核準(zhǔn)死刑緩期兩年執(zhí)行的法律文書(shū)宣告或送達(dá)之日起計(jì)算。死刑緩期執(zhí)行減為有期徒刑的刑期，從死刑緩期執(zhí)行期滿之日起計(jì)算，死緩判決之前先行羈押的時(shí)間，不計(jì)入緩期兩年的期限之內(nèi)。

強(qiáng)化自測(cè)

1.某女子張某，伙同李某等三人為劫取財(cái)物共殺害15人，造成了極其嚴(yán)重的危害后果。偵查人員將其逮捕關(guān)押于看守所。張某聽(tīng)說(shuō)懷孕的婦女不會(huì)被判處死刑，就請(qǐng)求看守所的工作人員王某與其發(fā)生性關(guān)系，并許諾只要自己懷孕就會(huì)給王某豐厚的報(bào)酬。王某答應(yīng)。至案件交付審判之時(shí)，張某向法院聲稱(chēng)自己已經(jīng)懷孕。經(jīng)鑒定，張某確實(shí)已經(jīng)懷孕一個(gè)月，則下列說(shuō)法正確的是：（）

A.不可對(duì)張某適用死刑立即執(zhí)行，也不可對(duì)其適用死刑緩期兩年執(zhí)行

B.不可對(duì)張某適用死刑立即執(zhí)行，但可以對(duì)其適用死刑緩期兩年執(zhí)行

C.可以對(duì)張某適用死刑立即執(zhí)行，因?yàn)樗龖言械臅r(shí)間在被逮捕以后

D.可以對(duì)張某適用死刑立即執(zhí)行，因?yàn)樗秊榱吮苊獗慌兴佬逃幸鈶言?/p>

2.王某，女，因涉嫌故意殺人罪被公安機(jī)關(guān)逮捕，當(dāng)時(shí)王某已有一個(gè)月的身孕。羈押期間，由于王某心情抑郁，看守所條件較差，結(jié)果導(dǎo)致王某自然流產(chǎn)。兩個(gè)月后王某的案件被移送起訴到法院，法院審理后認(rèn)為王某的行為不構(gòu)成故意殺人罪，而應(yīng)被認(rèn)定為搶劫罪。法院還認(rèn)為王某罪大惡極，應(yīng)對(duì)其判處死刑立即執(zhí)行。但這時(shí)王某的辯護(hù)人向法院陳述了王某曾在偵查階段懷孕的事實(shí)。則下列說(shuō)法中正確的是：（）

A.法院可以判處王某死刑立即執(zhí)行，因?yàn)閷徟袝r(shí)王某并未懷孕

B.法院可以判處王某死刑立即執(zhí)行，因?yàn)橥跄成嫦庸室鈿⑷俗锒涣b押導(dǎo)致流產(chǎn)，法院則以搶劫罪判處其死刑

C.法院不可判處王某死刑立即執(zhí)行，但可判處其死刑緩期兩年執(zhí)行

D.法院不可判處王某死刑立即執(zhí)行，最多只能判處其無(wú)期徒刑

3.2006年3月4日，李某因強(qiáng)奸罪被一審人民法院判處死刑緩期兩年執(zhí)行。在上訴期內(nèi)李某未上訴，檢察機(jī)關(guān)未抗訴。李某在監(jiān)獄服刑期間負(fù)責(zé)搬運(yùn)石塊。2007年2月2日，李某不慎將石塊滑落，將同監(jiān)的王某腳趾砸斷，王某未聲張。2008年3月5日李某服刑的監(jiān)獄向有關(guān)機(jī)關(guān)遞交了李某的減刑申請(qǐng)。當(dāng)日李某同胡某發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，用刀片割破胡某靜脈，致其失血過(guò)多死亡。在偵查該案件的過(guò)程中，偵查人員無(wú)意間了解到李某曾將王某腳趾砸斷的事。則下列說(shuō)法正確的是：（）

A.李某在被減刑之前故意傷害胡某致其死亡，應(yīng)被執(zhí)行死刑

B.李某在考驗(yàn)期內(nèi)構(gòu)成過(guò)失致人重傷罪，應(yīng)被執(zhí)行死刑

C.李某在考驗(yàn)期內(nèi)故意傷害胡某致其死亡，應(yīng)被執(zhí)行死刑

D.除非因故意傷害胡某致其死亡被判處死刑，李某不可被執(zhí)行死刑

4.王某是國(guó)家工作人員，因受賄罪被判處死刑，緩期兩年執(zhí)行。緩刑執(zhí)行一年后，王某向司法機(jī)關(guān)檢舉揭發(fā)張某貪污公款500萬(wàn)元的犯罪行為，經(jīng)查證屬實(shí)。則對(duì)王某的處理方式中，錯(cuò)誤的是：（）

A.2年期滿后減為25年有期徒刑

B.2年期滿后減為無(wú)期徒刑

C.立即減為無(wú)期徒刑

D.立即減為25年有期徒刑

講 1.A。《刑法》第49條“審判時(shí)懷孕的婦女”是指從羈押、審判到執(zhí)行的過(guò)程中懷孕的婦女，至于婦女如何懷孕，懷孕的意圖何在，都在所不問(wèn)。張某在羈押期間懷孕，雖然是為了逃避死刑，但《刑法》第49條規(guī)定意在保護(hù)懷孕婦女，只要審判期間婦女懷孕，就不能對(duì)其適用死刑。所以CD錯(cuò)誤，不選。不適用死刑包括不適用死刑立即執(zhí)行和死刑緩期兩年執(zhí)行，所以B錯(cuò)誤，不選，答案為A。

2.D。懷孕婦女因涉嫌犯罪在羈押期間自然流產(chǎn)后，又因同一事實(shí)被起訴、交付審判的，應(yīng)視為“審判時(shí)懷孕的婦女”，對(duì)其不能適應(yīng)死刑。王某雖因涉嫌故意殺人罪被逮捕，以搶劫罪被定罪，但是被逮捕與被起訴、審判是基于同一事實(shí)，所以王某應(yīng)視為“審判時(shí)懷孕的婦女”，對(duì)其不能適用死刑。因此ABC錯(cuò)誤，答案為D。

3.D。死緩期間故意犯罪的，由最高人民法院核準(zhǔn)，執(zhí)行死刑。所以李某死緩期間過(guò)失至胡某重傷，不應(yīng)執(zhí)行死刑，B錯(cuò)誤，不選。2008年3月5日，李某已過(guò)緩刑考驗(yàn)期，所以C錯(cuò)誤，不選。緩刑考驗(yàn)期后減刑之前故意犯罪的，先減刑，然后以減刑后之刑期與新犯之罪的刑期并罰，所以A錯(cuò)誤，不選，答案為D。

4.BCD。死緩期間無(wú)故意犯罪的，兩年期滿后，減為無(wú)期徒刑；死緩期間確有重大立功表現(xiàn)的，兩年期滿后，減為25年有期徒刑。所以CD錯(cuò)誤，應(yīng)選。《刑法》第78條規(guī)定，檢舉監(jiān)獄內(nèi)外重大犯罪活動(dòng)，經(jīng)查證屬實(shí)的，是重大立功。本題中王某檢舉張某貪污500萬(wàn)元，數(shù)額巨大，屬于重大犯罪活動(dòng)，且經(jīng)查證屬實(shí)，王某是重大立功。所以對(duì)王某應(yīng)在兩年期滿后減為25年有期徒刑。因此A正確，不選，B錯(cuò)誤，應(yīng)選。

第六節(jié) 罰 金

第五十二條【罰金數(shù)額的裁量】判處罰金，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。

第五十三條【罰金的繳納】罰金在判決指定的期限內(nèi)一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強(qiáng)制繳納。對(duì)于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時(shí)候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)追繳。如果由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍繳納確實(shí)有困難的，可以酌情減少或者免除。

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