中華人民共和國刑法[1]

（1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過 1997年3月14日第八屆全國人民代表大會第五次會議修訂 1997年3月14日中華人民共和國主席令第83號公布 自1997年10月1日起施行）

導讀

刑法是規定犯罪與刑罰的基本法律，包括總則和分則兩部分。刑法總則部分的重點內容主要有：（1）刑法的各種解釋方法、刑法的基本原則、刑法的適用范圍；（2）犯罪主體、行為、對象、結果與因果關系；（3）犯罪故意與過失、刑事責任年齡、刑事責任能力；（4）正當防衛、緊急避險以及其他排除犯罪事由；（5）犯罪預備、未遂和中止；（6）共同犯罪的認定及刑事責任；（7）單位犯罪認定及處罰原則；（8）刑罰的種類、死刑的適用；（9）量刑的法定情節、累犯、自首與立功的成立條件、緩刑的適用、數罪并罰的方法；（10）減刑、假釋的具體運用。刑法總則101條，雖然只有刑法條文總數的1/4不到，但是由于其每個條文都有可考性，而且又貫穿、指導整個刑法分則始終，所以其分值將近占到刑法試題總分值的一半，考生應特別重視。

刑法分則部分包括10大類犯罪，條文數量很多，內容龐雜，但重點內容比較顯著，有些重點章節和罪名不僅每年都考查，而且同一年試題中也多處考查。分則部分重點內容主要有：（1）危害公共安全罪；（2）破壞社會主義市場經濟秩序罪；（3）侵犯公民人身權利、民主權利罪；（4）侵犯財產罪；（5）妨害社會管理秩序罪；（6）貪污賄賂罪；（7）瀆職罪。

刑法在司法考試中的地位自不待言，這可以從歷年刑法分值表現出來，2004年至今刑法分值都在80分左右徘徊。并且隨著刑法在司法考試中的重要性越來越大，司法考試對刑法的考查也越來越靈活，題目難度也逐年增大，對理論知識的考查也越來越深入，也更加注重法條的交叉運用。這一切都對考生理論水平提出了較高要求，如司考這兩年對因果關系、事實認識錯誤的各種處理意見的考查都體現了這一要求，因此考生要重視基礎理論的學習。而這最后都要反映到對刑法法條的掌握上，因此復習刑法必須注重法條之間的邏輯聯系，掌握相關的司法解釋，在頭腦中有一個整體清晰的知識框架，惟其如此才能應對司考的要求。

第一編 總則

導讀

本章作為刑法典第一章，規定了刑法的任務、適用范圍等基本內容。就司法考試而言，本章的考試重點突出，集中于刑法解釋、刑法的三大基本原則和刑法的空間效力、時間效力。由于刑法典中沒有與刑法的基本理論相對應的法條，我們將相關內容放在與其最為關聯的第三條罪刑法定原則的命題分析里加以講解。

第一章 刑法的任務、基本原則和適用范圍

第一條【立法宗旨】為了懲罰犯罪，保護人民，根據憲法，結合我國同犯罪作斗爭的具體經驗及實際情況，制定本法。

命題分析

1.刑法的分類（了解）

（1）狹義刑法與廣義刑法。狹義的刑法是指我國1997年10月1日起施行的刑法典；廣義的刑法包括刑法典、單行刑法和附屬刑法等。單行刑法是國家以決定、規定、補充規定、條例等名稱頒布的，規定某一類犯罪及其后果的某一事項的法律，如全國人大常委會于1998年12月29日頒布的《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。附屬刑法是指附帶規定于經濟法、行政法等非刑事法律中的罪刑規范。我國目前的附屬刑法尚不存在刑法典之外另行創設有實質意義的犯罪構成要件和法定刑的情況。此外，民族自治地方的省級人民代表大會根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和刑法典的基本原則制定的變通或補充規定，也屬于廣義刑法的內容。

（2）普通刑法與特殊刑法。這個分類的主要意義是解決法條競合的問題，即當一個行為同時觸犯普通刑法條文和特殊刑法條文時，特殊刑法優于普通刑法。刑法典是通常意義的普通刑法。這里的“特殊”可以從兩個角度理解：一是對某種犯罪及其后果的特別規定，例如單行刑法和附屬刑法；二是相關規定的適用地域和人群具有特殊性，例如民族自治地方的變通或補充規定，香港特別行政區、澳門特別行政區“刑法”。

2.刑法的淵源（了解）

刑法的淵源指的是刑法的表現形式。我國刑法的淵源有四類：

（1）刑法典（1997年）。

（2）刑法修正案。指在刑法典生效后，國家最高立法機關在保持刑法典原有體系結構不變的基礎上以修正案的形式集中對刑法典的內容作出修改、補充的法律規范。我國的刑法典自1997年施行以來，到目前為止，全國人大常務委員會共制定了8個刑法修正案。刑法修正案是對既有刑法的修正，與既有刑法具有同等效力，二者不一致的地方適用“新法優于舊法”的原則。

（3）單行刑法和附屬刑法。

（4）自治區、省人民代表大會根據民族自治地方民族的政治、經濟、文化的特點和刑法典的基本原則制定的變通或補充規定。由于此類規定經過了全國人民代表大會常務委員會批準，因此并不和“刑法須由最高立法機關制定”的要求相矛盾。當然，這種規定只適用于特定的民族自治地方，沒有普遍效力。

3.刑法的特質和機能（了解）

刑法作為一個獨立的部門法，主要有以下三方面特質：

（1）調整和保護社會關系的廣泛性和不完整性。刑法調整和保護社會關系的不完整性是刑法謙抑性的要求，在司法實踐中通過對罪刑法定原則的遵守而加以實現。

（2）最后手段性，或稱補充性。刑法的該項屬性是由刑罰制裁的特性決定的。在所有制裁方式中，刑罰制裁通常以剝奪行為人人身自由甚至生命為內容，最具有嚴厲性，因此只有當一般部門法不足以抑制某種危害行為時，才能適用刑法。

（3）保障性，刑法是其他部門法的保障法。從某種意義上講，刑法的后盾是國家機器，其他部門法的后盾是刑法。其他部門法律通常要依靠刑法的威懾力得以施行，刑法是包括憲法在內的其他部門法律的保護法。

刑法的機能，即刑法的功能，是指刑法所應有的功效和作用。關于刑法的機能，學界尚有不同的觀點，但其最核心的、能突出體現刑法特色的機能有以下兩點：

第一，法益保護機能：指刑法具有保護法益不受犯罪侵害與威脅的機能。

第二，人權保障機能：指刑法具有保障公民個人的人權不受國家刑罰權不當侵害的機能。這里的公民，既包括普通公民，也包括犯罪人。

第二條【本法任務】中華人民共和國刑法的任務，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛國家安全，保衛人民民主專政的政權和社會主義制度，保護國有財產和勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的財產，保護公民的人身權利、民主權利和其他權利，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業的順利進行。

第三條【罪刑法定】法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。

命題分析

《刑法》第3～5條規定了刑法的基本原則，即罪刑法定原則、刑法面前人人平等原則、罪責刑相適應原則。刑法的基本原則是指貫穿于全部刑法規范，指導從刑事立法到刑事司法全過程的，體現我國刑事法治基本精神的準則。

刑法的基本原則區別于局部性原則，如對未成年人犯罪從寬處罰原則。此類原則僅適用于刑事司法中的部分情況。

刑法的基本原則區別于理論上的基本原則，如罪責自負、懲罰與教育相結合、主客觀相統一等原則。此類原則對于刑事立法和司法也具有全局性的意義，但并未為刑法規范明確確認。

1.罪刑法定原則概述（了解）

《刑法》第3條規定了罪刑法定原則。罪刑法定原則的經典表述為“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。其思想基礎是民主主義與尊重人權主義。民主主義要求人民擁有規定犯罪與刑罰的權利；尊重人權主義則要求公民能夠事先預測自己行為的性質與后果，即犯罪與刑罰須在事前明文規定。

為了適應社會實踐的需要，罪刑法定原則經過修正，即有了相對的罪刑法定原則。相對的罪刑法定原則的基本內容是：（1）允許有條件地適用類推和嚴格限制的擴大解釋；（2）允許有利于被告的溯及既往；（3）允許有條件地適用習慣法；（4）允許相對的不定期刑。

2.罪刑法定原則的具體要求（重點）

目前世界各國普遍采用相對的罪刑法定原則。相對的罪刑法定原則的具體要求有以下幾點：

（1）規定犯罪與刑罰的法律必須是由立法機關制定的成文法律。在我國，全國人大及其常務委員會以外的機關無權對犯罪與刑罰作出規定，判例、習慣法、行政法規、規章及其他規范性文件均不能作為刑法的淵源。

（2）禁止重法溯及既往。我國在刑法的溯及力問題上采用從舊兼從輕原則。

（3）禁止絕對的不定刑與不定期刑。我國刑法分則大多數罪名的刑罰均設置了量刑區間。

（4）禁止不利于行為人的類推解釋。

（5）刑法的處罰范圍和程度具有合理性，此合理性的判斷標準為現階段一般人的價值觀念。

（6）對犯罪及刑罰的規定必須明確。

（7）禁止不均衡的、殘酷的刑罰。

上述罪刑法定原則的具體要求體現了兩個層面的內容，即罪刑法定原則的形式側面和實質側面。上述具體要求的（1）～（4）是形式側面的要求，體現了形式法治的觀點，旨在規制司法權；（5）～（7）是實質法治的要求，旨在規制立法權。

3.理解罪刑法定原則應注意的誤區（重點）

（1）掌握擴大解釋與類推解釋的區別：①從文義來看，擴大解釋所得出的結論沒有超出刑法用語可能的含義范圍，而類推解釋則超出了用語的可能含義。前者是從用語的通用含義到邊緣含義，后者則是從一個用語推及另一個用語。②從功能來看，擴大解釋是對既定刑法用語含義的闡釋，不創設法律；類推解釋是對既定刑法規范的補充，有創設法律的意味。③從效果來看，擴大解釋不超出公民的預測可能性，類推解釋則超出了公民的預測可能性。④我國刑法允許符合法治精神的擴大解釋，禁止類推解釋。

（2）掌握罪刑法定原則的“明確規定”與“明文規定”的區別：“明確規定”是指人們根據刑法條文的規定能夠明確判斷犯罪與否及相對應的刑罰，要求規定是確定而非模糊的；“明文規定”則是指刑法白紙黑字將犯罪與刑罰書面固定下來。由于絕對明確的刑法只是一種理想狀態，刑法典中存在對某種犯罪有明文規定卻并不明確的情況；同時由于空白罪狀、引證罪狀、簡單罪狀等存在，刑法典中也存在對某種犯罪的構成要件沒有明文規定卻十分明確的情況。

（3）掌握罪刑法定原則的形式合理性與實質合理性的關系：絕對的罪刑法定原則向相對的罪刑法定原則的發展過程較好地說明了該原則的形式合理性與實質合理性的關系。任何原則都服務于特定的價值，同時自身又不總能最為完善地表達該種價值。罪刑法定原則作為保障人權的核心價值下的一項原則，不應當得到機械地遵守，而應該得到全面深入的理解。例如，僅從形式合理性的角度，法不溯及既往的原則須得到嚴格遵守，但從其實質合理性的角度，新法比之舊法往往更具有合理性，如果新法處刑較輕，其既有利于保障被告的權益，也不違背刑法的可預測性，此種情況下的溯及既往應為刑法所允許。

（4）掌握罪刑法定原則與“有利于被告”的關系：在相對的罪刑法定原則的具體要求中，允許有利于行為人的事后法，允許有利于行為人的類推解釋，由此容易造成誤解，即認為罪刑法定原則是一項“有利于被告”的原則。實質上，罪刑法定原則中“有利于被告”情形的適用是受到嚴格的條件限制的。無論是“有利于被告的類推解釋”，還是“有利于被告的事后法”，均是伴隨著人類社會的發展和進步進行的。前者是對既有法律不合理之處的改良，后者是將罪犯納入社會發展和進步的成果的受益對象，體現了人權保障的思想，具有實質的合理性。

例題1：關于罪刑法定原則及其內容，下列哪一選項是正確的?（）（2004年試卷二第16題）

A.罪刑法定原則禁止類推解釋與擴大解釋，但不禁止有利于被告人的類推解釋

B.罪刑法定原則禁止司法機關進行類推解釋，但不禁止立法機關進行類推解釋

C.罪刑法定原則禁止適用不利于行為人的事后法但不禁止適用有利于行為人的事后法

D.罪刑法定原則要求刑法規范的明確性，但不排斥規范的構成要件要素

答案：C 罪刑法定原則不排斥擴大解釋，故選項A錯誤。立法解釋若進行類推解釋將侵犯刑法的可預測性，故選項B錯誤。相對的罪刑法定原則允許有利于行為人的事后法，我國關于刑法的溯及力也采用從舊兼從輕的判斷原則，故選項C正確。

刑法的構成要件要素分為記述的構成要件要素和規范的構成要件要素。記述的構成要件要素不會因為解釋者或司法者的差異而影響其理解適用，如《刑法》就“婦女”、“殺人”的規定；而規范的構成要件要素則受到解釋者或司法者的價值觀念等差異的影響，如《刑法》就“虐待”、“侮辱”的規定。規范的構成要件要素的存在與罪刑法定原則的明確性要求相矛盾。盡管刑法規定不可避免地使用規范的構成要件要素，這仍不能說明罪刑法定原則不排斥規范的構成要件要素，故選項D錯誤。

例題2：關于罪刑法定原則，下列哪一選項是正確的?（）（2006年試卷二第1題）

A.罪刑法定原則的思想基礎之一是民主主義，而習慣最能反映民意，所以將習慣作為刑法的淵源并不違反罪刑法定原則

B.罪刑法定原則中的“法”不僅包括國家立法機關制定的法，而且包括國家最高行政機關制定的法

C.罪刑法定原則禁止不利于行為人的溯及既往，但允許有利于行為人的溯及既往

D.刑法分則的部分條文對犯罪的狀況不作具體描述，只是表述該罪的罪名。這種立法體例違反罪刑法定原則

答案：C 本題A、B、C選項考查罪刑法定原則的具體要求。對照前文講解內容即可得出正確答案。D選項考查的是簡單罪狀的情況。刑法中的簡單罪狀雖然未對犯罪作具體描述，但是人們可以依據一般經驗和生活常識明確理解相關罪名的內容，因此并不喪失明確性，不違反罪刑法定原則。

例題3：“罪刑法定原則的要求是：（1）禁止溯及既往（_______的罪刑法定）；（2）排斥習慣法（_______的罪刑法定）；（3）禁止類推解釋（_______的罪刑法定）；（4）刑罰法規的適當（_______的罪刑法定）。”下列哪一選項與題干空格內容相匹配?（2010年試卷二第1題）

A.事前——成文——確定——嚴格

B.事前——確定——成文——嚴格

C.事前——嚴格——成文——確定

D.事前——成文——嚴格——確定

答案：D 禁止溯及既往，是指犯罪及刑罰必須在行為前預先規定，刑法不得對在其公布、施行前的行為進行追溯適用，因此也稱為“事前的罪刑法定”。排斥習慣法，是指犯罪與刑罰必須由立法者通過特定程序以文字的形式記載下來，刑事司法應該以成文法為準，因此也稱為“成文的罪刑法定”。類推解釋，是指對于法律沒有明文規定的行為，適用有最相類似規定的法律條文予以處罰。禁止類推解釋，即要求對條文的解釋應當嚴格限制在其可能的含義的范圍內，因此也被稱為“嚴格的罪刑法定”。刑罰法規的適當包括刑法明確性、禁止處罰不當罰的行為、禁止不確定刑三方面的內容，因此也被稱為“確定的罪刑法定”。綜上，選項D是正確的。

4.刑法的解釋（重點）

刑法解釋是指對刑法規范含義的說明。

（1）刑法解釋須注意的問題

①原則層面：以罪刑法定原則等刑法基本原則為指導，不能超出刑法用語可能具有的含義，不能損害刑法的可預測性，不能違背保護法益的目的和損害法的公正性。由此出發，類推解釋是不被允許的。

②技術層面：刑法解釋也應注意保持法律法規之間的相互協調與體系完整。

③操作層面：文理解釋優先于論理解釋。

（2）刑法解釋的效力

①立法解釋，通常認為立法解釋包括3種情況：一是在刑法或相關法律中所作的解釋性規定；二是在“法律的起草說明”中所作的解釋；三是在刑法施行過程中對發生歧義的規定所作的解釋。嚴格意義上的立法解釋是指第三種解釋。立法解釋具有與法律同等的效力。從罪刑法定原則出發，立法解釋須在法律規定的范圍內進行，類推解釋的方法在立法解釋中是不被允許的。

②司法解釋，即最高人民法院和最高人民檢察院就審判和檢察工作中如何具體應用法律問題所作的解釋。這類解釋往往針對具體的案件和情況作出，主要服務于司法實踐。司法解釋具有普遍適用的法律效力。司法解釋必須遵守解釋原理，類推解釋的方法在司法解釋中也是不被允許的。

③學理解釋，即未經國家授權的機關、團體、社會組織、學術機構以及公民個人對刑法所作的解釋。學理解釋不具備法律效力，但是對刑事立法和司法活動具有重要的參考價值。

（3）刑法解釋方法

刑法解釋方法可以分為文理解釋和論理解釋兩類。

文理解釋是指根據刑法用語的文義及其通常使用方法闡釋刑法意義的解釋方法。基于罪刑法定原則，法律條文應按照其字面的、文字的最慣用的意義來解釋。因此在刑法解釋方法的效力序列里，文理解釋優于論理解釋。如果文理解釋的結論合理，則沒有必要采用論理解釋方法；如果文理解釋的結論不合理或者并非唯一，則須進行論理解釋。

論理解釋是指參照刑法的產生背景、歷史沿革等相關因素，按照立法精神和立法目的闡明刑法真實含義的解釋方法。論理解釋可分為以下幾種：

①擴大解釋。亦即擴張解釋，是指超過被解釋對象的字面含義或日常含義范圍，但沒有超過該詞語的應有含義范圍的解釋。如《刑法》第116條規定中，“汽車”包含作為交通工具使用的大型拖拉機即屬于擴大解釋。擴大解釋是對用語通常含義的擴張，有“打擦邊球”的意味，不能超出用語可能具有的含義，否則便成了刑法所禁止的類推解釋。

②縮小解釋。亦即限制解釋，是指刑法條文的字面含義比立法原意要廣時所作的比字面含義較窄的解釋。例如將故意殺人罪中的“人”解釋為除行為人以外的其他自然人。縮小解釋有利于縮小刑法打擊面，保障人權。但是其開展仍應在罪刑法定原則的指導下進行，不可一味地追求“有利于被告”，否則將使刑法懲治犯罪的功能大打折扣。

③當然解釋。是指刑法規范雖然沒有明示某一事項，但是根據形式邏輯和為社會所普遍接受的自然道理，將該事項解釋為包括在該規定的使用范圍之內的解釋。典型的例子如上文中對故意殺人罪中“人”的解釋，也屬于當然解釋。

④補正解釋。補正解釋亦即有效地彌補法律的不足和欠缺的解釋方法。例如，刑法中的“減輕”、“從輕”本應是相互排斥的概念，根據《刑法》第63條的規定，減輕處罰是在法定刑以下判處刑罰；而《刑法》第99條又規定了刑法條文中的以上、以下、以內都包括本數，由此，“減輕”和“從輕”則存在著交叉矛盾。在這種情況下將第63條的“以下”解釋為不包括本數則屬于補正解釋。值得注意的是，補正解釋作為刑法所允許的論理解釋的一種，仍須在罪刑法定原則的指導下進行。如果違反了罪刑法定原則，即使是為補足法律缺陷目的進行的解釋，也不為法律所允許。

⑤體系解釋。亦即語境解釋、系統解釋，是指根據刑法條文在整個刑法中的地位，聯系相關法條的規定闡明其含義的解釋方法。體系解釋的目的是避免斷章取義，以便刑法的整體協調。

⑥歷史解釋。亦即法意解釋、沿革解釋，是指根據制定刑法時的歷史背景以及立法過程的變遷闡明刑法條文的真實含義的解釋方法。歷史解釋并非一味追求立法原意，而是參考歷史資料得出符合當前情況的結論。

⑦目的解釋。目的解釋是指根據刑法規范的目的闡明刑法條文的真實含義的解釋方法。前面我們提到了多種解釋方法，但是如果依據此各種解釋方法依然不能得出合理結論或唯一結論時，就以目的解釋來最終決定。目的解釋的前提是正確確定刑法規范的目的。實踐中，刑法規范的目的往往又是隱晦的，立法機關、司法機關和公民可能有不同的理解。因此，對刑法條文目的的把握將直接影響解釋的合理性及社會效果，通常又需要我們通過刑法規范的立法背景和歷史沿革等事項來確定刑法規范的目的。

綜上可以看出，除了擴大解釋、縮小解釋、類推解釋存在相互排斥的情況外，其他解釋方法并非邏輯上的反對概念，往往存在相互交叉的情況。采用縮小解釋方法的同時可能采用當然解釋，目的解釋方法的運用可能又要以體系解釋或歷史解釋為前提。這些解釋方法相輔相成，協調發揮作用。

例題1：關于刑法解釋，下列哪一選項是錯誤的?（2013年試卷二第3題）

A.學理解釋中的類推解釋結論，納入司法解釋后不屬于類推解釋

B.將大型拖拉機解釋為《刑法》第116條破壞交通工具罪的“汽車”，至少是擴大解釋乃至是類推解釋

C.《刑法》分則有不少條文并列規定了“偽造”與“變造”，但不排除在其他一些條文中將“變造”解釋為“偽造”的一種表現形式

D.《刑法》第65條規定，不滿18周歲的人不成立累犯；《刑法》第356條規定，因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節規定之罪的，從重處罰。根據當然解釋的原理，對不滿18周歲的人不適用《刑法》第356條

答案：A 根據罪刑法定原則，《刑法》不允許類推解釋，因此，無論是學理解釋，還是司法解釋、立法解釋都不得違背這一解釋規則。因此，A的說法是錯誤的。擴大解釋是刑法解釋的一種方法，是指《刑法》條文的解釋含義大于條文字面的含義。根據《刑法》第116條規定，破壞交通工具罪的對象是“火車、汽車、電車、船只、航空器”，解釋該條的“汽車”包括大型拖拉機，對該條“汽車”的含義有所擴大，屬于擴大解釋。因為生活中一般不認為“汽車”包括拖拉機。因此，B的說法是正確的。我國《刑法》明確區分了偽造和變造，分別規定為偽造貨幣罪和變造貨幣罪，但并不能以此否定其他假幣犯罪中“偽造的貨幣”可能包括“變造的貨幣”。最高人民法院《關于對變造、倒賣變造郵票行為如何定罪問題的解釋》規定，對變造或者倒賣變造的郵票數額較大的，以偽造、倒賣偽造的有價票證罪定罪處罰。雖然偽造、倒賣偽造的有價票證罪僅規定了“偽造”和倒賣“偽造”的郵票等有價票證的行為，但上述司法解釋肯定了偽造含義的相對性，所以C的說法是正確的。當然解釋是指《刑法》規范雖然沒有明示某一事項，但依形式邏輯、規范目的及事物的當然道理，將該事項解釋為包括在該規定的使用范圍之內。比較《刑法》第65條和第356條分析可以看出，兩者是《刑法》總則與分則的關系，《刑法》第65條的“但書”規定同樣適用于《刑法》第356條。因此，D的說法是正確的。本題的正確答案為A。

例題2：關于刑法解釋的說法，下列哪一選項是正確的?（）（2009年試卷二第1題）

A.將盜竊罪對象的“公私財物”解釋為“他人的財物”，屬于縮小解釋

B.將《刑法》第一百七十一條出售假幣罪中的“出售”解釋為“購買和銷售”，屬于當然解釋

C.對隨身攜帶槍支等國家禁止個人攜帶的器械以外的其他器械進行搶奪的，解釋為以搶劫罪定罪，屬于擴張解釋

D.將信用卡詐騙罪中的“信用卡”解釋為“具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現金等全部功能或者部分功能的電子支付卡”，屬于類推解釋

答案：C 將“公私財物”解釋為“他人的財物”，而將自己的財物等排除在外，是因為自己的財物應當無法盜竊，故屬于當然解釋。將“出售”解釋為“購買和銷售”屬于擴大解釋。將“攜帶兇器搶奪的行為”解釋為以搶劫罪定罪，并未超過“搶劫”可能具有的最大含義，屬于擴大解釋而非類推解釋。D項中的刑法解釋并未超出“信用卡”可能具有的語義范圍，故屬于擴大解釋。

例題3：下列哪種說法是正確的?（）（2006年試卷二第20題）

A.將強制猥褻婦女罪中的“婦女”解釋為包括男性在內的人，屬于擴大解釋

B.將故意殺人罪中的“人”解釋為“精神正常的人”，屬于應當禁止的類推解釋

C.將偽造貨幣罪中的“偽造”解釋為包括變造貨幣，屬于法律允許的類推解釋

D.將為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪中的“情報”解釋為“關系國家安全和利益、尚未公開或者依照有關規定不應公開的事項”，屬于縮小解釋

答案：D 該題的考點是法律解釋方法。A項中將“婦女”解釋為包括男性在內的人，超出了“婦女”一詞的最大邊界，而擴大解釋通常僅偏離原詞的通常意義，仍應在原詞的最大邊界范圍內進行，因此該選項表述錯誤。B項中“人”既包括“精神正常的人”，也包括“精神不正常的人”，將“人”解釋為“精神正常的人”是在原詞范圍內進行的且縮小了原詞的范圍，屬于縮小解釋或稱限制解釋。縮小解釋和類推解釋的概念相斥，此選項表述錯誤。C項中因“偽造”和“變造”是刑法上截然不同的兩個概念，將“偽造貨幣”解釋為包括“變造貨幣”屬于類推解釋，類推解釋為法律所禁止，此選項表述錯誤。D選項中的“情報”外延過寬，從刑法的謙抑性的角度將其解釋為“關系國家安全和利益、尚未公開或者依照有關規定不應公開的事項”，屬于縮小解釋且符合刑法精神。

強化自測

1.①立法解釋是由立法機關作出的解釋。既然立法機關在制定法律時可以規定“攜帶兇器搶奪的”以搶劫罪論處，那么，立法解釋也可以規定“攜帶兇器盜竊的，以搶劫罪論處”。②立法解釋畢竟是解釋，所以立法解釋不得進行類推解釋。③司法解釋也具有法律效力，當司法解釋與立法解釋相抵觸時，應適用新解釋優于舊解釋的原則。④司法解釋的效力低于立法解釋的效力，所以立法解釋可以進行擴大解釋，司法解釋不得進行擴大解釋。關于上述四句話正誤的判斷，下列哪一選項是正確的?（）

A.第①句正確，其他錯誤

B.第②句正確，其他錯誤

C.第③句正確，其他錯誤

D.第④句正確，其他錯誤

2.《醫療事故處理條例》第55條規定：“醫療機構發生醫療事故的，由衛生行政部門根據醫療事故等級和情節，給予警告；情節嚴重的，責令限期停業整頓直至由原發證部門吊銷執業許可證，對負有責任的醫務人員依照刑法關于醫療事故罪的規定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，依法給予行政處分或者紀律處分。”《刑法》第335條規定：“醫務人員由于嚴重不負責任，造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”請結合上述兩個法律條文闡述對刑法的特征和法律地位的理解。

3.關于罪刑法定原則與刑法解釋的關系，下列哪一項表述是正確的?（）

A.罪刑法定原則主要是為了限制司法機關濫用權力，以保障人權，因此，并不排斥立法機關的類推解釋

B.罪刑法定原則禁止類推解釋，因此，被處以治安拘留的違法人員，在拘留期間，主動、如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，不能認定為自首

C.由于罪刑法定原則包含了有利于被告人的思想，因此，將《刑法》第232條故意殺人罪中的“人”限制解釋為精神正常的人，并不違反罪刑法定原則

D.罪刑法定原則要求刑法必須明確，但是，刑法的明確可以由立法和解釋共同實現

4.關于罪刑法定原則，以下說法正確的是：（）

A.罪刑法定原則要求定罪量刑必須以行為時的法律為準，絕對不能以審判時的法律為準

B.如果舊法認為是犯罪，新法不認為是犯罪，或雖然都認為是犯罪，但新法處刑更輕，此時允許適用新法審理舊案

C.罪刑法定原則不允許對刑法進行類推解釋，但允許進行擴大解釋

D.針對實踐中拐賣14周歲以上男少年無法可依的情況，有人建議將拐賣婦女、兒童罪的犯罪對象擴大解釋為包括14周歲以上的男性，這是一種類推解釋，是違反罪刑法定原則的

1.B。該題的考點是立法解釋與司法解釋的區別、類推解釋和擴大解釋的區別。

立法解釋與司法解釋：立法解釋是由立法機關所作的解釋，具有與法律同等的效力，因此其效力高于司法解釋。故③錯誤。由于所有法律解釋都不能違背罪刑法定原則的基本精神，因此所有法律解釋中都不能采用類推的方法，故①錯誤，②正確。與類推解釋不同，擴大解釋是對用語通常意義的擴張，不超出用語可能具有的含義，罪刑法定原則禁止類推解釋，但并不禁止不違背法的可預測性的擴大解釋，立法解釋和司法解釋均可采用擴大解釋的方法。故④錯誤。

2.（1）《醫療事故處理條例》和《刑法》均對醫療機構及醫務人員的職務行為進行了規范，體現了刑法調整社會關系的廣泛性特征。

（2）《醫療事故處理條例》規定“情節嚴重的……依法追究刑事責任”，《刑法》則對此種情況下行為人應承擔的刑事責任作出了具體規定，體現了刑法的補充性特征。

（3）《醫療事故處理條例》和《刑法》均規定只有情節嚴重的才承擔刑事責任，這既體現了刑法調整社會關系的不完整性，又體現了刑法的最后手段性。

（4）由于醫療人員的過失可能對患者造成極大的傷害，因此相關部門對醫療人員的從業要求作出了具體的規定。但僅憑醫療人員的自律以及《醫療事故處理條例》等規定的內部行政措施并不足以保障此類規范得到實施，其必須借助刑法的調整和保護。這體現了刑法的保障性。

（5）此外，《醫療事故處理條例》規定了“情節嚴重”應承擔刑事責任，《刑法》則將“情節嚴重”具體化為“醫務人員由于嚴重不負責任，造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康”，可以由此談談刑法的謙抑性進而駁斥“刑法萬能”的論調。

3.D。罪刑法定原則不但禁止司法的類推解釋，也禁止立法的類推解釋。所以，A選項錯誤。

由于罪刑法定原則包含了有利于被告人的思想，因此，當類推解釋有利于被告人，同時不會與刑法的法益保護機能相沖突時，允許類推解釋。所以，B選項錯誤。但是，根據刑罰法規內容的適當原則，罪刑法定原則禁止一切不合理解釋，所以，C選項錯誤。

罪刑法定原則的形式側面是：法律主義、禁止事后法（禁止溯及既往）、禁止類推解釋、禁止絕對不定期刑；實質側面是：明確性原則與刑罰法規內容的適當原則（禁止處罰不當罰的行為與禁止不均衡的、殘虐的刑罰）。但是，罪刑法定原則并不是說要求刑法本身達到絕對明確，事實上，由于文字本身及其他原因，決定了必須對刑法作出解釋，因此，刑法的明確可以由立法和解釋共同實現，D選項正確。

4.BCD。罪刑法定原則不禁止有利于被告人的溯及既往，故A選項錯誤，B選項正確。雖然學理上相對的罪刑法定原則不禁止有利于被告人的類推，但我國刑法并未對此明確規定，因此根據我國刑法的精神，允許擴大解釋而排斥類推解釋。故C、D選項正確。

第四條【適用刑法人人平等】對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。

命題分析

本條文規定了適用刑法人人平等的原則（理解）。

理解該項原則需要把握以下幾點：

1.該原則是憲法中法律面前人人平等原則在刑法中的具體體現。

2.該原則是指刑法適用上的平等，而非刑法立法上的平等。但這僅表明該原則不涵蓋立法上的平等的內容，而并不表示立法上的平等不應得到貫徹。

3.對平等的含義應辯證地理解，其旨在實現公平、公正，并不意味著不能存在必要的差別，也不排斥特殊情況的刑罰個別化。

第五條【罪責刑相適應】刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。

命題分析

本條文規定了罪責刑相適應原則（理解）。

罪責刑相適應原則又稱罪刑均衡原則、罪刑相稱原則。該原則的內涵的經典表述為：重罪重罰、輕罪輕罰、罪刑相稱、罰當其罪。

罪責刑相適應原則要求刑法給予的處罰要和犯罪性質、犯罪情節、犯罪人的人身危險性等相適應，這就要求刑罰的確定是一個綜合考量的結果。

罪責刑相適應原則作為一項基本原則，貫穿刑事立法、量刑和行刑始終。在立法階段，其要求立法者對各種犯罪的危害程度進行宏觀預測，確立合理的刑罰體系、刑罰制度與法定刑。在量刑階段，要求司法者將量刑放在和定罪同等重要的位置，綜合考慮行為人所犯罪行的危害性、其在犯罪過程及其后表現出來的主觀惡性等因素。我國刑法對犯罪中止、犯罪未遂、防衛過當等情況的從輕、減輕或免除處罰的規定即體現了這一原則。在行刑階段，其要求執法者注重犯罪人的人身危險程度的消長變化情況，合理運用減刑、假釋等制度。

第六條【屬地管轄權】凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法。

凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的，也適用本法。

犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。

第七條【屬人管轄權】中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法，但是按本法規定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法。

第八條【保護管轄權】外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。

第九條【普遍管轄權】對于中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權的，適用本法。

第十條【對外國刑事判決的消極承認】凡在中華人民共和國領域外犯罪，依照本法應當負刑事責任的，雖然經過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。

第十一條【外交代表刑事管轄豁免】享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決。

命題分析

刑法的效力主要解決刑法在什么地方、對什么人和在什么時間內具有效力的問題，包括刑法的空間效力和時間效力。《刑法》第6～11條對刑法的空間效力作出了具體的規定。

刑法的空間效力，是刑法對地域和對人的效力，就是要解決刑事管轄權的問題，是一國主權的體現。我國刑法對空間效力的規定整體上是從維護我國司法主權的角度展開的，這也是理解以下幾項原則的基本出發點。

1.屬地管轄原則（重點）

我國《刑法》第6條規定了刑法的屬地管轄原則。此原則針對的是國內犯，在刑法的空間效力體系中處于基礎地位。理解該項原則須注意以下幾個概念的含義：

（1）“中華人民共和國領域”：本條中的中國領域包括領陸、領水、領空、中國船舶和航空器（租用的也包括在內），不包括國際列車（依據雙邊協議協商解決），通常也不包括我國駐外國使領館。

（2）屬地原則的“地”：包括犯罪的行為地和結果地，只要具備其中一項即可。①對行為地做擴大理解，包括犯罪行為預備地、實行地。②對結果地做擴大理解，在未遂犯的情形下，行為地與行為人希望結果發生之地、可能發生之地均為犯罪地。③共同犯罪中部分行為人的犯罪行為或犯罪結果在國內發生即可適用我國刑法。④在外國駐中國大使館內發生的犯罪，可適用我國刑法。⑤犯罪完成之后的轉移贓物、窩藏罪證等行為不能視為行為地或結果地。

（3）“法律特別規定”，即屬地原則的除外條款。①不適用中國刑法：根據第11條規定，有外交特權和外交豁免權的外國人在我國領域內犯罪的通過外交途徑解決。②不適用刑法典及其他具有普遍效力的刑事法律[2]：我國香港、澳門特別行政區只在戰爭狀態和緊急狀態適用刑法典及我國其他具有普遍效力的刑事法律。③不適用刑法典：我國民族自治地方不能全部適用本法規定的，可以由自治區或者省的人民代表大會根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和本法規定的基本原則，制定變通或者補充規定，報請全國人民代表大會常務委員會批準施行。④不適用刑法典：刑法實施后，新制定的特別刑法、附屬刑法作出了特別規定的情形。

2.屬人管轄與保護管轄（重點）

《刑法》第7條規定了屬人管轄原則，第8條規定了保護管轄原則。這兩條規定可以進行對比理解記憶：

（1）兩種情形均涉及我國公民。屬人管轄原則中，我國公民是犯罪人；保護管轄原則中，我國公民（國家）是受害人。

（2）兩種情形均發生在我國領域外，均屬于國外犯。

（3）屬人管轄原則的管轄權效力高于保護原則。屬人管轄原則以管轄為原則，僅對普通公民在我國領域外犯較輕罪，即“按本法規定的最高刑為三年以下有期徒刑的”作出了讓步，即“可以”不予追究；保護管轄以不管轄為原則，僅對較重罪，即“按本法規定的最低刑為三年以上有期徒刑的”規定了“可以”適用本法，且如果依據犯罪地的法律不受處罰的，亦不適用本法。

3.普遍管轄原則（重點）

《刑法》第9條規定了普遍管轄原則，即我國可以依據國際條約的規定對特定罪行行使刑事管轄權。理解該原則須把握幾點：

（1）特定罪行和我國公民無關，亦不發生在我國領域內，我國刑事管轄權的依據為國際條約。

（2）適用該原則的犯罪通常是危害人類社會共同利益的犯罪，如恐怖犯罪等。

（3）管轄國應是有關公約的締約國或參加國。

（4）管轄國的國內刑法也規定該行為是犯罪。

（5）犯罪人出現在管轄國的領域內。

4.對外國刑事判決的消極承認（了解）

根據《刑法》第10條的規定，外國的審判判決對我

國并不具有約束力，我國保留了此種情況下的刑事管轄權，是我國司法主權的體現。

5.刑事管轄權的確立方法（重點）

在刑事管轄權上，我國規定了上述四項原則，判斷我國對一項犯罪是否有管轄權，通常依據屬地管轄——屬人管轄——保護管轄——普遍管轄的順序進行，詳細如下圖所示。

值得注意的是，由于屬人管轄原則和保護管轄原則涉及對法定最高刑和最低刑的判斷，因此考生在復習分則時宜對相關罪名的量刑幅度有一個大致的了解。

例題1：下列關于中國刑法適用范圍的說法哪些是錯誤的?（）（2004年試卷二第56題）

A.甲國公民湯姆教唆乙國公民約翰進入中國境內發展黑社會組織。即使約翰果真進入中國境內實施犯罪行為，也不能適用中國刑法對僅僅實施教唆行為的湯姆追究刑事責任

B.中國公民趙某從甲國販賣毒品到乙國后回到中國。由于趙某的犯罪行為地不在中國境內，行為也沒有危害中國的國家或者國民利益，所以不能適用中國刑法

C.A國公民丙在中國留學期間利用暑期外出旅游，途中為勒索財物，將B國在中國的留學生丁某從東北某市綁架到C國，中國刑法可以依據保護原則對丙追究刑事責任

D.中國公民在中華人民共和國領域外實施的犯罪行為，按照刑法規定的最高刑為3年以下有期徒刑的，也可以適用中國刑法追究刑事責任

答案：ABC 根據屬地管轄，結果的一部分發生在中國領域內，就認為是在我國領域內犯罪。因此A項錯誤。根據屬人管轄，中國公民在中國領域外犯罪的，適用中國刑法。因此B項錯誤。保護管轄僅針對被害人是中國公民的情況，因此C項錯誤。屬人管轄原則就刑事管轄權的規定是剛性的，但不必然排除對“最高刑為3年以下有期徒刑的”犯罪的追究，因此D選項正確。

例題2：某外國商人甲在我國領域內犯重婚罪，對甲應如何處置?（）（2005年試卷二第3題）

A.適用我國刑法追究其刑事責任

B.通過外交途徑解決

C.適用該外國刑法追究其刑事責任

D.直接驅逐出境

答案：A 根據我國刑事管轄權的確立原則判斷。該犯罪屬于國內犯，行為人并不符合特別規定的情形，因此應當適用我國刑法追究其刑事責任。

例題3：下列哪些犯罪行為應實行屬地管轄原則?（）（2005年試卷二第56題）

A.外國人乘坐外國民航飛機進入中國領空后實施犯罪行為

B.中國人乘坐外國船舶，當船舶行駛于公海上時實施犯罪行為

C.外國人乘坐中國民航飛機進入法國領空后實施犯罪行為

D.中國國家工作人員在外國實施我國刑法規定的犯罪行為

答案：AC A是在中國領空內，C是在中國的擬制領土內。BD兩項我國也具有刑事管轄權，但是其依據不是屬地管轄原則而是依據屬人管轄原則。

例題4：關于刑事管轄權，下列哪些選項是正確的?（）（2007年試卷二第51題）

A.甲在國外教唆陳某到中國境內實施綁架行為，中國司法機關對甲的教唆犯罪有刑事管轄權

B.隸屬于中國某邊境城市旅游公司的長途汽車在從中國進入E國境內之后，因爭搶座位，F國的湯姆一怒之下殺死了G國的杰瑞。對湯姆的殺人行為不適用中國刑法

C.中國法院適用普遍管轄原則對劫持航空器的丙行使管轄權時，定罪量刑的依據是中國締結或者參加的國際條約

D.外國人丁在中國領域外對中國公民犯罪的，即使按照中國刑法的規定，該罪的最低刑為3年以上有期徒刑，也可能不適用中國刑法

答案：ABD 本題A項和例1的A項考點相同但表述不同，故A選項正確；國際列車不屬于我國的擬制領土，故B選項正確；中國法院適用普遍管轄原則行使管轄權時，定罪量刑的依據應為中國刑法，故C選項錯誤；適用保護管轄原則除須滿足犯罪的最低刑為3年以上有期徒刑的規定，還須滿足按照犯罪地法律也受處罰的規定，否則也可能不適用中國刑法，故D選項正確。

強化自測

練 1.湯姆系英國公民，因為多次組織從哥倫比亞向美國販賣毒品，被美國有關當局通緝。后美國方面查明湯姆在中國旅游，請求中國警方將其逮捕。經查湯姆從未向中國販賣毒品，也未在中國販賣過毒品。我國依法可以對湯姆采取什么措施?（）

A.對張某實行逮捕

B.立即驅逐出境

C.由我國司法機關審判

D.應美國請求引渡

2.我國《刑法》第6條規定：“凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法。”這里的“特別規定”包括（）

A.我國港澳特別行政區法律作出的特別規定

B.刑法實施后，新制定的特別刑法、附屬刑法所作的特別規定

C.自治州人大針對刑法所作的補充規定

D.自治區人大針對刑法所作的變通規定

講 1.ACD。本題考查的知識點是普遍管轄原則。普遍管轄原則涉及的對象是國際犯罪，比較常見的有海盜、劫持民航、毒品犯罪和恐怖犯罪等。我國領土上一旦發現此類犯罪分子，可以對其依法采取逮捕強制措施，或者引渡或者起訴。故選ACD。

2.ABD。參考上文對“法律特別規定”的界定。

第十二條【刑法溯及力】中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。

本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效。

命題分析

本條規定了刑法的時間效力（重點）。

1.刑法時間效力的主要命題點是刑法的溯及力問題。我國刑法中的溯及力采取的是從舊兼從輕原則。刑法溯及力適用的對象只能是未決犯，對于已決犯則不適用。新舊刑法規定不同時，適用新法的條件是新法處刑較輕或者不認為是犯罪，處刑輕重的標準是法定刑的輕重。

2.關于《刑法》第12條，還應注意：（1）本條規定的“處刑較輕”，是指刑法對某種犯罪規定的刑罰即法定刑比修訂前的刑法輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕。（2）如果刑法規定的某一犯罪只有一個法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指該法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法規定的某一犯罪有兩個以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具體犯罪行為應當適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。（3）1997年10月1日以后審理1997年9月30日以前發生的刑事案件，如果刑法規定的定罪處刑標準、法定刑與修訂前刑法相同的，應當適用修訂前的刑法。

3.掌握司法解釋的時間效力問題。根據最高人民法院、最高人民檢察院聯合作出的《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》的規定，具體應注意：（1）司法解釋自發布或者規定之日起施行，效力適用于法律的施行期間。（2）司法解釋實施前發生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規定辦理。（3）對于新的司法解釋實施前發生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理；但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。（4）在司法解釋施行前已辦結的案件，按照當時的法律和司法解釋，認定事實和適用法律沒有錯誤的，不再變動。

例題：《刑法修正案（八）》于2011年5月1日起施行。根據《刑法》第12條關于時間效力的規定，下列哪一選項是錯誤的?（2013年試卷二第4題）

A.2011年4月30日前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表現的，適用修正前的刑法條文，應當減輕或者免除處罰

B.2011年4月30日前拖欠勞動者報酬，2011年5月1日后以轉移財產方式拒不支付勞動者報酬的，適用修正后的刑法條文

C.2011年4月30日前組織出賣人體器官的，適用修正后的刑法條文

D.2011年4月30日前扒竊財物數額未達到較大標準的，不得以盜竊罪論處

答案：C《關于〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉時間效力問題的解釋》第5條規定，2011年4月30日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表現的，適用修正前《刑法》第68條第2款的規定，即應當減輕或者免除處罰，所以A的說法是正確的。B選項中的拒不支付勞動者報酬的犯罪行為發生在2011年5月1日以后，應當適用修正后的刑法條文，所以B的說法是正確的。根據《刑法》第12條的規定，我國《刑法》采用“從舊兼從輕”原則，即新法原則上不具有溯及既往的效力，但新法不認為是犯罪或處罰較輕的除外。組織出賣人體器官的行為發生在2011年4月30日前，當時的法律條文并未將該行為明確規定為犯罪，因此不能適用修正后的刑法條文，C的說法是錯誤的。《刑法修正案（八）》將扒竊行為單獨規定為盜竊罪的行為方式之一，不要求達到一定的數額標準，因此2011年4月30日前扒竊財物數額未達到較大標準的行為，不成立盜竊罪，所以D的說法是正確的。C當選。

第二章 犯 罪

導讀

本章主要規定了犯罪的有關內容。由于司法考試越來越注重刑法的理論考查，因此考生在復習時除須準確掌握相關重點法條外，還須對犯罪構成要件的要素、不作為犯、刑法上的因果關系、刑法上的認識錯誤、排除犯罪事由等刑法理論內容給予充分重視。本書將相關內容穿插在法條的講解之中，請考生根據有關重難點的提示循序漸進，認真學習相關內容。

第一節 犯罪和刑事責任

第十三條【犯罪概念】一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。

命題分析

1.犯罪的概念（了解）

（1）文理解釋

《刑法》第13條對犯罪的概念作出了界定。根據其文字表述以及刑法理論界的通說，犯罪是具有社會危害性、刑事違法性且應受刑罰處罰的行為。因此，犯罪有三個特征：

①社會危害性。社會危害性，是指行為對刑法所保護的社會關系的侵犯性，即《刑法》第13條所列舉的對國家利益、公共利益以及公民合法權益（法益）的侵犯性。一個行為是否構成犯罪，首先取決于其是否具有社會危害性。

②刑事違法性。刑事違法性，即犯罪行為是違反刑法的行為，是刑法所禁止的行為。刑法通過規定罪刑來禁止犯罪行為。犯罪的該項屬性是由罪刑法定原則所決定的，即一項行為是否構成犯罪應以刑法是否對其進行了明確規定為前提。這里的“明確規定”不應是概括抽象的，而應是明確具體的，即符合刑法所規定的犯罪構成。

③應受刑罰處罰性。并非所有具有社會危害性、刑事違法性的行為都是犯罪行為，只有刑法不但禁止該行為，而且對該行為的刑罰后果作出了明確規定的，才屬于犯罪行為。

綜上，只有同時具備社會危害性、刑事違法性、應受刑罰處罰性特征的行為才能被認定為犯罪。但實踐中不能以這三個特征來作為判斷罪與非罪的標準。罪與非罪應根據具體犯罪的犯罪構成認定。

（2）論理解釋

從論理解釋角度，犯罪的認定應具備兩個條件：其一，行為人的行為侵害了特定法益或者有侵害特定法益的現實危險，此即法益侵害性；其二，能夠就該侵害行為的發生對行為人進行非難，此即“非難可能性”。

①法益侵害性。類似大陸法系的階層式犯罪論體系中的“違法性”。刑法的目的和任務是保護法益，因此將侵害法益或有侵害法益危險的行為規定為犯罪。值得注意的是這里的侵害法益應當做縮小解釋，根據刑法的補充性特征，特定行為只在嚴重侵害法益或者有嚴重侵害法益危險的情形下才被規定為犯罪。另外，法益侵害性只是犯罪的一個構成要素。具有法益侵害性不必然構成犯罪，反之，否定犯罪不必然否定法益侵害性。例如精神病人殺人根據我國刑法不構成犯罪，其出罪的依據是缺少有責性而非法益侵害性，精神病人的殺人行為仍舊是具有法益侵害性的行為。

②非難可能性。類似大陸法系的階層式犯罪論體系中的“有責性”。值得注意的有三點：其一，這是由刑法的可預測性決定的。如果公民無論盡多高的注意義務仍不能避免危害結果的發生，則不應當將危害結果歸咎于公民。其二，這是由法律賦予公民義務的合理性決定的。刑法作為罪刑規范，賦予了公民對自己行為的注意義務。這種義務必須是現實可能的，否則有失公平。其三，不具有非難可能性不構成犯罪，不構成犯罪卻不一定不具有非難可能性。

（3）但書

《刑法》第13條最后一句規定了但書的內容。但書的含義是“情節顯著輕微危害不大的”不認定為犯罪。

但書從反面說明了什么不是犯罪，是對犯罪概念的補充，是由刑法的保護法益的補充性決定的。它不違背刑法的基本精神，而是刑法的基本精神的具體體現。

但書作為出罪的規定，和《刑法》第13條前段的入罪規定一樣，僅是對罪與非罪的描述，不可作為具體犯罪的判斷標準。刑法分則中的諸多罪名在入罪和量刑上都規定了情節標準和數額標準，其隱含的意思就是把未達到相應標準的行為排除在犯罪之外，是但書內容的具體體現。

2.犯罪的分類（了解）

（1）自然人犯罪與單位犯罪

自然人犯罪，是指根據刑法規定，以自然人為主體的犯罪，如故意殺人罪、搶劫罪等；單位犯罪，是指根據刑法規定，以單位作為犯罪主體的犯罪，如信用證詐騙罪、生產、銷售偽劣產品罪。刑法以自然人犯罪為一般情況，單位犯罪為例外。

認定單位犯罪須嚴格依據罪刑法定原則進行。[3]一方面，僅刑法分則規定單位可以為犯罪主體的犯罪，才能被認定為單位犯罪。否則，即使為單位利益實施的犯罪行為，或者其他法律規定單位可以實施的行為，也不能被認定為單位犯罪，而應直接追究實施具體犯罪的自然人的刑事責任。另一方面，刑法規定為單位犯罪的，即使其只規定了對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑罰，也應認定為單位犯罪。

（2）身份犯與非身份犯

以特殊身份作為主體要件或者刑罰加重、減輕的法定事由的犯罪是身份犯。身份犯的身份是指犯罪人的身份而非被害人的身份。身份犯可分為純正身份犯和不純正身份犯。純正身份犯是以特殊身份作為主體要件因而作為構成要件的犯罪，如受賄罪的主體必須是國家工作人員，此時的身份稱為構成身份；不純正身份犯是指特殊身份不影響犯罪但影響量刑的犯罪，如誣告陷害罪規定國家機關工作人員犯罪的從重處罰，此時的身份稱為加減身份。身份犯以外的犯罪是非身份犯。刑法以非身份犯為一般情況，身份犯為例外。

（3）親告罪與非親告罪

親告罪是指告訴才處理的犯罪。告訴才處理是指被害人告訴才處理。如果被害人因受強制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴。刑法規定親告罪主要是因為這些犯罪性質上比較輕微，且通常發生在關系密切的人之間，刑法不宜強行介入。刑法以非親告罪為一般情況，親告罪為例外。

刑法中規定的親告罪有侮辱罪、誹謗罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪。但是，因侮辱、誹謗他人，嚴重危害社會秩序、國家利益，或者因暴力干涉他人婚姻自由，引起被害人死亡或者虐待家庭成員造成重傷、死亡的，不屬告訴才處理的范圍，應當依法追究犯罪人的刑事責任。

3.階層式犯罪論體系（了解）

階層式犯罪論體系是以德、日為代表的犯罪論體系，基本上由構成要件該當性、違法性和有責性構成。

（1）構成要件該當性

構成要件該當性，即構成要件的符合性，是指行為與刑法分則所規定的某一具體犯罪特征相符合的性質。如果行為人的行為與刑事法律對某個具體犯罪所描述的罪狀相吻合，就可以認定為其具備了構成要件的該當性。考生切記：在該體系中，構成要件該當性只是成立犯罪的條件之一而非全部條件。這一點也正是階層式犯罪論體系與我國現行閉合式犯罪論體系的重大區別之一。

（2）違法性

違法性是指對刑法所保護的合法權益的實質侵害性。一般認為，行為人的行為符合了構成要件的該當性即可推定其具有違法性。因此違法性評價并不是對是否具有違法性的正面評價，而是從反面評價是否具有違法性阻卻事由，或稱正當化事由。這種違法性阻卻事由既包括正當防衛、緊急避險等法定的違法性阻卻事由，也包括自救行為、被害人承諾、義務沖突、執行職務和正當業務等超法規的違法性阻卻事由。

（3）有責性

有責性是指個人因其實施的該當構成要件的違法行為所應受到的譴責和否定評價。一般說來，行為人的行為在經過了構成要件的該當性和違法性評價后即可推定為具有有責性。因此有責性環節對行為的評價也是從反面判斷行為人是否具有免除有責性的正當化事由。在責任論中，責任的主要要素為責任能力（刑事責任年齡、精神狀況、原因自由行為）、責任行為（故意責任、過失責任、主觀認識錯誤）、期待可能性。

綜上可知，階層式犯罪論體系的犯罪認定程序如下圖：

根據圖示，我們可以將階層式犯罪論體系對于犯罪的認定模式比喻成一輛從出發地到目的地行駛的列車。如果行為符合構成要件該當性的行為人不能在違法性認定和有責性認定過程中通過排除違法性事由和排除有責性事由下車，將被列車載向最終目的地即被認定為犯罪。

4.閉合式犯罪論體系（理解）

閉合性犯罪論體系是以前蘇聯為代表的犯罪論體系，由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面構成，亦即通稱的“四要件”模式。

（1）犯罪客體：指刑法所保護而為犯罪所侵害的社會主義社會關系。由于犯罪的社會危害性集中體現在犯罪對社會關系造成或可能造成的侵害上，因此犯罪客體是任何犯罪必不可缺的要件。要注意區分犯罪客體和犯罪對象。犯罪對象是指犯罪行為所指向的人或物，是具體的，客觀存在的。犯罪必然給犯罪客體造成損害，卻不必然給犯罪對象造成損害，例如盜竊罪，行為人侵害了他人的財產權，通常情況下卻并不會損害特定的財物。每一項犯罪都有對應的犯罪客體，卻并非每一項犯罪都有相應的犯罪對象，如脫逃罪。

（2）犯罪客觀方面：是指犯罪活動的客觀外在表現，其解決的是犯罪行為的客觀外在表現問題，包括危害行為、危害結果以及此二者之間的因果關系。除此之外，有些行為必須發生在特定的時間、地點或采取特定的方法、手段才能構成犯罪，此特定的時間、地點、方法都是構成犯罪客觀方面的要件。

（3）犯罪主體：是指達到法定刑事責任年齡、具有刑事責任能力并實施危害行為的自然人或單位，其解決的是什么人的行為能夠被認定為犯罪的問題。根據刑法規定，未達到法定刑事責任年齡的或者不能辨認、控制自己行為的自然人不具備犯罪主體資格，達到相對刑事責任年齡的人只對特定的嚴重犯罪承擔責任。刑法規定單位可以成為犯罪主體，但須嚴格依據罪刑法定原則認定。刑法未明確規定單位可以成為主體的犯罪不能認定為單位犯罪。此外，有些犯罪需要行為人具有特定的身份或職務才能構成，這類犯罪的主體稱為特殊主體。例如，受賄罪的主體須是國家工作人員。

（4）犯罪主觀方面：是指行為人對于危害社會的結果所持的主觀心理狀態。犯罪主觀方面首先包括罪過，即犯罪的故意和過失。刑法分則的某些特殊罪名的成立還需要具備一定的目的才能構成。對于這類犯罪，犯罪目的也是其犯罪主觀方面認定時不可或缺的內容。

綜上可知，閉合式的犯罪論體系認定犯罪的程序如下圖：

根據圖示，我們可以將閉合式犯罪論體系認定犯罪的模式比喻成一張平面拼圖。拼圖整體由四個模塊組成，每一個模塊又由不同要素組成。當每個模塊的要素齊備且四個模塊齊備時則可認定為犯罪，否則不能認定為犯罪。

5.構成要件要素（重點）

組成構成要件的要素就是構成要件要素。依據不同的標準可以分為客觀的構成要件要素和主觀的構成要件要素、記述的構成要件要素和規范的構成要件要素、積極的構成要件要素和消極的構成要件要素等。行為是否構成要件該當，必須考慮是否存在以下構成要件要素：

（1）實行行為。行為是指人在其意志支配下實施的危害社會的身體動靜。須從以下幾個方面理解行為：其一，客觀有體性。行為是人的身體活動，思想排除在外，言論不是行為，發表言論則是行為。其二，有意性。行為是人意識支配的產物，因此人在睡夢或精神錯亂情況下的舉動不屬于刑法上的行為。

實行行為包括作為和不作為。考生應重點掌握不作為犯。不作為，是指行為人在能夠履行義務的情況下不履行該義務的行為。成立不作為犯須具備以下條件：一是行為人負有實施特定積極行為的義務。這種義務的來源有法律法規的明文規定（如贍養義務），職務和業務的要求（如消防員救火義務），法律行為引起的義務（如保姆照顧小孩的義務），先行行為引起的義務（如司機撞上行人后的救助義務）。二是行為人能夠履行特定義務。三是行為人不履行特定義務。

掌握不作為犯還要注意以下幾個問題：首先，不作為犯可分為純正不作為犯和不純正不作為犯。由于刑法未在分則對不純正不作為犯作出明確規定，因此判斷罪與非罪時應注意不純正不作為犯和作為犯是否具有等價性。其次，作為犯不等于故意犯，不作為犯也不等于過失犯。作為犯可能是過失實施的，不作為犯也可能是直接故意實施的。

（2）行為對象，即犯罪行為所指向的人或物。首先，行為對象是行為所作用的事物，不等于行為有關的物品，例如賭博罪的賭資、偽造貨幣罪的假貨幣均不是犯罪對象。其次要區別犯罪對象與犯罪客體。最后，掌握犯罪對象對于區分此罪彼罪、量刑等司法活動的意義。

（3）行為的時間、地點與方法。有的條文明確將行為的時間、地點與方法規定為犯罪構成要件，如非法捕撈水產品罪；有的條文將之規定為加重情節，如強制猥褻、侮辱婦女罪；有的則作為量刑的酌定情節。

（4）刑法上的因果關系。一般認為，刑法上的因果關系是行為與結果之間的一種引起與被引起的關系。刑法上的因果關系是一個很復雜的問題。為了方便考生理解和記憶，我們在此攫取因果關系中常見的考點和易混淆的地方，輔之以案例做重點講解。

首先，須掌握必然的因果關系和偶然的因果關系。必然的因果關系是指行為與結果之間存在著內在的、必然的、合乎規律的引起與被引起聯系；偶然的因果關系是指某種行為本身并不包含產生某種危害結果的必然性，但其發展過程中，偶然又有其他原因介入，后來介入的原因合乎規律地引起這種危害結果的發生。一般而言，刑法上的因果關系是指必然的因果關系，偶然的因果關系僅具有量刑的意義。下面是兩個案例：

案例1：某甲深夜藏在路邊欲殺害仇人某乙。某乙路過時，某甲從路邊跳出來將匕首刺向某乙，某乙躲閃開了，僅刮傷其胳膊。某乙乘著某甲不備一腳踢倒某甲，然后轉身就跑，某甲爬起來后窮追不舍。某乙跑到十字路口時一輛小轎車正常行駛路過，某乙慌亂中未及躲閃，被小轎車當場撞死。請問：本案中某甲的行為與某乙的死亡存在何種因果關系?

答案及解析：本案中，甲的行為與乙的死亡存在著必然的因果關系。原因在于某甲的謀殺行為和乙的死亡結果存在著內在的、必然的、合乎規律的引起與被引起關系。盡管本案中乙的死亡方式超出了某甲的預期，但基于概括的殺人故意，某甲仍應當對乙的死亡承擔責任。

案例2：劉某故意傷害王某造成王某輕傷。王某住院期間醫院發生火災，王某被燒死。請問：本案中劉某的故意傷害行為與王某的死亡之間存在何種因果關系?

答案及解析：本案中，劉某的行為與王某的死亡存在著偶然的因果關系。原因在于劉某的故意傷害行為并不必然會引起王某的死亡，醫院失火的情形屬于偶然發生的，劉某僅應對王某承擔故意傷害的責任，但王某的死亡行為可能作為量刑情節考慮。

其次，須掌握因果關系的條件說，即當行為和結果之間存在“沒有前者就沒有后者”的關系時，前者是后者的原因，認定兩者具有因果關系。條件說使因果關系的判斷過程大為簡化。條件說可引申出以下觀點：其一，條件行為必須是具有引起結果發生危險性的行為，即條件須達到一定的強度；其二，條件關系是一種客觀關系，是否與行為人預想的發展路徑一致并不影響條件的成就與否；其三，行為是結果發生的條件之一便可認定為條件關系成立。如果除去一個條件結果仍發生，除去全部條件結果將不發生，則全部條件均為結果發生的原因。其四，在因果關系的發展過程中，如果介入了第三者的行為或者特殊自然事實導致了結果的發生，前行為與結果之間的因果關系中斷；其五，因果關系僅是構成要素的一方面。具備因果關系并不表示構成犯罪。下面是幾個案例：

案例1：小王勸說小李乘飛機去旅行并希望飛機失事。小李果然乘坐飛機并失事死亡。請問：小王的勸說行為與小李的死亡之間存在因果關系嗎?

答案及解析：小王的勸說并沒有達到能夠引起小李乘坐飛機并失事結果發生的強度，因此不能認為二者存在因果關系。

案例2：某甲深夜將過路的仇人某乙推入水井欲淹死之，但該水井無水，某乙摔死。請問：某甲的行為與某乙的死亡之間存在因果關系嗎?

答案及解析：某甲將某乙推入水井的行為引起了某乙的死亡。盡管死亡方式和他預期不同，但不影響因果關系的成立。

案例3：趙某和李某不約而同在劉某的水杯中投入50%致死的毒藥，劉某死亡。請問：趙李二人的行為與劉某死亡之間存在因果關系嗎?

答案及解析：趙某和李某的行為若去除一個，危害結果都不會發生，或者說任意一個都不足以導致危害結果的發生，因此趙、李分別對劉某承擔殺人既遂的責任。

案例4：胡某為了殺死陳某，在其水杯中投入了100%致死的毒藥，陳某飲用后外出就餐，車禍死亡。請問：胡某行為與陳某的死亡之間的因果關系如何?

答案及解析：胡某投毒后至陳某毒發身亡的過程中介入了車禍，胡某的行為與陳某的死亡的因果關系中斷，胡某對陳某的死亡承擔殺人未遂的責任。

案例5：某甲與好友某乙久別重逢，某甲高興地捶打了某乙兩拳，不料某乙因為高血壓等疾病，再加之情緒激動，當即病發死亡。請問：某甲的行為與某乙的死亡之間存在因果關系嗎?

答案及解析：從條件說的觀點，某甲的捶打行為和某乙的死亡有因果關系。但由于某甲對某乙的死亡既無故意也無法預期，并不具有主觀罪過，因此不承擔刑事責任。

最后，介入因素。上文條件說中已經提到介入因素的問題，但由于其是司法考試中的一個重難點，因此在此單列講解。一般而言，在介入因素的情況下，前行為與結果之間的因果關系中斷。但這種中斷不是必然的，要根據介入因素本身的出現在前行為項下是正常的還是異常的來判斷。如果介入因素的出現是異常的，介入因素本身是獨立于先行行為的，則不存在刑法意義上的因果關系；如果介入因素的出現是正常的，則先行行為與危害結果之間的因果關系并未被切斷。下面是兩個案例：

案例1：乙欲殺死丁，在山崖邊將其砍成重傷后以為其死亡，遂離去。丁醒來后跌跌撞撞摔下山崖而死。請問：乙的行為與丁的死亡之間因果關系如何?

答案及解析：本案中的介入因素是丁自身的行為。但它的出現是由于乙的作案地點以及將它砍傷的行為導致的，因此說介入因素是正常的，乙的行為與丁的死亡具有因果關系。

案例2：陳某追殺蘇某，蘇某倉皇逃命。蘇某逃命過程中碰到仇人向某，向某開槍射死蘇某。請問：陳某追殺行為與蘇某的死亡之間因果關系如何?

答案及解析：本案中的介入因素是向某的射擊行為，其出現屬于異常的，獨立于陳某的追殺行為，因此陳某的行為與蘇某的死亡不具有因果關系。

例題1：關于構成要件要素的分類，下列哪些選項是正確的?（）（2008年試卷二第51題）

A.販賣淫穢物品牟利罪中的“販賣”是記述的構成要件要素，“淫穢物品”是規范的構成要件要素

B.販賣毒品罪中的“販賣”是記述的構成要件要素，“毒品”是規范的構成要件要素

C.強制猥褻婦女罪中的“婦女”是記述的構成要件要素，“猥褻”是規范的構成要件要素

D.搶劫罪的客觀構成要件要素是成文的構成要件要素，“非法占有目的”是不成文的構成要件要素

答案：ACD 對“販賣”這一行為要素的理解以及判斷客觀事實是否符合“販賣”的這一要素的認定，只需要一般的認識活動與基本的對比判斷就可以得出結論，司法者與社會上一般人的理解不會有所不同，所以屬于記述的構成要件要素。但對“淫穢物品”的理解以及判斷客觀事物是否屬于“淫穢物品”，需要司法者根據一定的社會價值觀念判斷，解釋者和司法者可能因為價值觀乃至社會文化心理的不同而得出不同的結論，所以屬于規范的構成要件要素。A選項正確。

對“毒品”的理解以及判斷某一物品是否屬于毒品，并不需要解釋者或者司法者的價值規范評價，相反，根據一般的認識活動，或者基于毒品的基本屬性就可以直接認定其是否屬于毒品，不同的解釋者或司法者就此不會得出不同結論，所以“毒品”屬于記述的構成要件要素。B選項錯誤。

對“婦女”的理解以及判斷行為對象是否屬于婦女，只需要一般的認識活動，所以“婦女”屬于記述的構成要件要素。對“猥褻”的理解以及判斷某具體行為是否屬于猥褻行為，通過簡單的認識活動難以確定，這需要解釋者或者司法者根據社會價值觀念、風俗習慣、行為人與被害人的關系等作出具體判斷，不同的解釋者或者司法者可能在解釋結論上存在分歧，所以“猥褻”屬于規范的構成要件要素。C選項正確。

《刑法》第263條規定：“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處……”，其中“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的”是刑法條文明文規定的客觀要素。但為了區分搶劫罪與故意毀壞財物罪或者其他犯罪，要求行為人行為時具有“非法占有目的”，這一目的并非刑法條文明確規定，所以屬于“不成文的構成要件要素”。D選項正確。

例題2：關于不作為犯罪，下列哪些選項是正確的?（2013年試卷二第51題）

A.船工甲見乙落水，救其上船后發現其是仇人，又將其推到水中，致其溺亡。甲的行為成立不作為犯罪

B.甲為縣公安局長，妻子乙為縣稅務局副局長。乙在家收受賄賂時，甲知情卻不予制止。甲的行為不屬于不作為的幫助，不成立受賄罪共犯

C.甲意外將6歲幼童撞入河中。甲欲施救，乙勸阻，甲便未救助，致幼童溺亡。因只有甲有救助義務，乙的行為不成立犯罪

D.甲將棄嬰乙抱回家中，撫養多日后感覺麻煩，便于夜間將乙放到菜市場門口，期待次日晨被人抱走撫養，但乙被凍死。甲成立不作為犯罪

答案：BD 不作為是相對于作為而言的，指行為人負有實施某種積極行為的特定的法律義務，并且能夠實行而不實行的行為。可以概括為六個字：應為、能為、不為。所謂應為主要是指不作為犯罪的義務來源。不作為犯罪的義務來源主要有以下幾個方面：（1）法律明文規定的積極作為義務；（2）職業或者業務要求的作為義務；（3）法律行為引起的積極作為義務；（4）先行行為引起的積極作為義務。需要注意的是，僅僅是道義道德上的義務不能作為不作為犯罪的義務來源。A選項中，船工甲將人救起后，又再次推入水中，致人溺亡，是作為的殺人行為，而不是不作為犯罪，因此A是錯誤的。B選項中，甲不具備法律規定的作為義務來源，即其沒有制止其妻接受賄賂的義務，因此不成立受賄罪共犯，所以B是正確的。由于甲意外將6歲幼童撞入河中，這一先行行為使甲具有積極救助的義務，乙雖然不具有救助的義務，但是乙明知是甲將幼童撞入河中，仍加以勸阻，在明知這種做法極有可能導致幼童死亡的結果，仍對于幼童的死亡結果持放任的態度，其行為已經構成犯罪，所以C的說法是錯誤的。D選項中，由于甲已經將棄嬰抱走撫養，這一先行行為使甲負有撫養義務，并且甲有能力對其撫養，但是甲卻選擇在深夜放到菜市場門口，致使乙被凍死，甲構成不作為犯罪。因此，D是正確的。故，本題的正確答案為BD。

例題3：關于因果關系的認定，下列哪些選項是正確的?（2013年試卷二第52題）

A.甲、乙無意思聯絡，同時分別向丙開槍，均未擊中要害，因兩個傷口同時出血，丙失血過多死亡。甲、乙的行為與丙的死亡之間具有因果關系

B.甲等多人深夜追殺乙，乙被迫跑到高速公路上時被汽車撞死。甲等多人的行為與乙的死亡間具有因果關系

C.甲將婦女乙強拉上車，在高速公路上欲猥褻乙，乙在掙扎中被甩出車外，后車躲閃不及將乙軋死。甲的行為與乙的死亡之間具有因果關系

D.甲對乙的住宅放火，乙為救出嬰兒沖入住宅被燒死。乙的死亡由其冒險行為造成，與甲的放火行為之間沒有因果關系

答案：ABC 刑法中的因果關系所要說明的是危害行為與危害結果之間的引起與被引起的關系。刑法上因果關系的判斷標準是條件說，即沒有前者就沒有后者，前者是后者的原因。A選項中，甲、乙同時分別實施了向丙開槍的危害行為，雖然均未擊中要害，但是二人行為合力的后果導致了丙死亡，缺少甲或者乙的行為，丙可能就不會死亡，因此甲、乙的行為與丙的死亡均存在因果關系，因此A是正確的。在認定因果關系時，需要注意行為人的行為介入第三者的行為而導致結果發生的場合，要判斷某種結果是否與行為人的行為存在因果關系，應當考查行為人的行為導致結果發生的可能性的大小、介入情況的異常性大小以及介入情況對結果發生作用的大小。B選項中，乙之所以跑到高速公路上，是由于甲等多人對其實施追殺行為，又發生在深夜，乙被迫作出的選擇，雖然乙被汽車撞死，但是甲等多人深夜的追殺行為起到最為重要的作用，因此甲等多人的行為與乙的死亡間具有因果關系，B是正確的。C選項中，甲在高速公路上欲猥褻乙是極其危險的行為，乙必然會反抗掙扎，最終導致乙被甩出窗外，由于在高速公路上車速高、車輛多，因此雖然是后車躲閃不及將乙軋死，但甲的行為與乙的死亡之間具有因果關系，所以C是正確的。D選項中，甲對乙的住宅實施了放火行為，乙沖進房中救嬰兒屬于人之常情，不能導致因果關系中斷，因此乙的死亡結果與甲的放火行為之間存在因果關系，D是錯誤的。故，本題的正確答案為ABC。

第十四條【故意犯罪】明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。

故意犯罪，應當負刑事責任。

命題分析

1.故意的概念（重點）

根據《刑法》第14條，犯罪故意由兩個因素構成：一是認識因素，即明知自己的行為會發生危害社會的結果；二是意志因素，即希望或者放任這種結果發生。二者的有機統一才是犯罪故意。

這里“明知”的內容包括：（1）行為人明知自己行為的內容與危害性質。（2）行為人明知自己的行為會發生某種危害結果。（3）某些犯罪的故意還要求行為人認識到刑法規定的特定事實，如特定的時間、地點、對象等。（4）對于規范的構成要件要素，行為人也必須有認識。如販賣淫穢物品牟利罪的行為人必須認識到自己所販賣的是淫穢物品。

2.故意的分類（重點）

故意分為直接故意與間接故意。

（1）間接故意主要存在三種情況：①行為人追求一個犯罪結果而放任另一個犯罪結果的發生。②行為人追求一個非犯罪結果而放任犯罪結果的發生。③突發性犯罪中，行為人不計后果，造成嚴重結果發生。

（2）須重點掌握的是直接故意和間接故意的區別：①對危害結果發生幾率的預測有區別。直接故意對危害結果的預期或是“必然發生”，或是“可能發生”；間接故意對危害結果的預期只能是“可能發生”。②意志因素有區別。直接故意的意志因素是“希望”危害結果發生，危害結果是其追求的目的；間接故意的意志因素是“放任”危害結果發生，危害結果不是其目的，只是其對危害結果的發生“漠不關心”而已。③特定結果的發生對于直接故意是既遂的標志，對于間接故意是成立何種犯罪或是否構成犯罪的標志。

3.故意的認定（重點）

（1）區分犯罪故意與一般生活意義上的故意。犯罪故意具有社會危害性的特定內容，而一般生活的故意只是表明行為人有意識地實施某種行為。

（2）區分故意與單純的認識和單純的目的。故意不等于“認識到危害結果可能發生”，這樣可能導致過于自信的過失被認定為故意；故意也不等于“以危害結果的發生為目的”，這樣可能導致將間接故意排除在故意的范圍之外。

（3）區分犯意轉化與另起犯意。犯意轉化是指行為人在犯罪過程中，改變犯罪故意而常常導致的此罪與彼罪的轉化。犯意轉化存在兩種情形：一是行為人以此犯意實施犯罪的預備行為，卻以彼犯意實施犯罪的實行行為。此種情況下的犯意轉化一般應以實行行為吸收預備行為，按實行行為一罪論處。二是在實行犯罪的過程中犯意改變，導致此罪與彼罪的轉化。另起犯意是前一罪已經既遂、未遂或終止后，行為人又起其他犯意實施另一犯罪，因而成立數罪。二者的主要區別是：①犯意轉化成立一罪，另起犯意成立數罪；②行為在繼續中才有犯意轉化問題，否則是另起犯意；③同一被害對象才有犯意轉化問題，針對不同對象的則只能是另起犯意；④犯意轉化情形下，前后犯意所侵害的法益是同一或同類的，另起犯意的情況下前后犯意所侵害的法益通常是不同的。

例題1：下列哪一行為構成故意犯罪?（2012年試卷二第5題）

A.他人欲跳樓自殺，圍觀者大喊“怎么還不跳”，他人跳樓而亡

B.司機急于回家，行駛時闖紅燈，把馬路上的行人撞死

C.誤將熟睡的孿生妻妹當成妻子，與其發生性關系

D.作客的朋友在家中吸毒，主人裝作沒看見

答案：D 在A選項中，他人意圖自殺，圍觀者大喊“怎么還不跳”的行為并非刑法禁止的殺人行為，即本案不存在違法構成要件事實。相應地，圍觀者也沒有犯罪故意，故不構成故意犯罪。在B選項中，盡管司機闖紅燈是有意識進行的，是“有意地”實施的，但這不等于犯罪故意，因為司機沒有認識到會將行人撞死并對該結果持希望或者放任態度，因此司機的行為不成立故意犯罪。當然，如果司機應當認識這一結果，但疏忽大意沒有認識，以至導致這一結果，則成立（疏忽大意的）過失犯罪；如果司機認識到有可能導致這一結果，但憑借一定的條件認為結果不會發生，依然闖紅燈，導致行人撞死的，則成立（過于自信的）過失犯罪。在C選項中，行為人客觀上實施了強奸罪的違法事實，即違背其妻妹的意志與其發生性關系，但行為人誤以為對方是自己的妻子，認為沒有違背其意志，不存在強奸婦女的故意。在D選項中，主人在客觀上實施了不作為方式的容留他人吸毒罪的違法事實（主人發現客人在其家中吸毒，具有阻止的義務，因為法益侵犯危險發生在行為人支配、控制的領域）。主人認識到這一違法事實，假裝沒看見，放任其結果發生，成立故意犯罪。

例題2：張某和趙某長期一起賭博。某日兩人在工地發生爭執，張某推了趙某一把，趙某倒地后后腦勺正好碰到石頭上，導致顱腦損傷，經搶救無效死亡。關于張某的行為，下列哪一選項是正確的?（）（2007年試卷二第14題）

A.構成故意殺人罪

B.構成過失致人死亡罪

C.構成故意傷害罪

D.屬于意外事件

答案：B 本題的考點是故意犯罪、過失犯罪、意外事件的區別。結合過失犯罪的認識和意志內容便不難選出正確答案。

例題3：甲販運假煙，駕車路過某加油站時，被工商執法部門攔住檢查，檢查人員乙正登車檢查時，甲突然發動汽車奪路而逃。乙抓住汽車車門的把手不放，甲為了擺脫乙，在疾駛時突然急剎車，導致乙頭部著地身亡。甲對乙的死亡的心理態度屬于下列哪一選項?（）（2006年試卷二第3題）

A.直接故意 B.間接故意

C.過于自信的過失 D.疏忽大意的過失

答案：B 本題的考點是間接故意與過于自信的過失的區分。題中甲的主觀心態屬于上文中講到的“突發性犯罪中，行為人不計后果，造成嚴重結果發生”的情況，應認定為間接故意。

4.犯罪目的與犯罪動機（理解）

（1）犯罪目的

犯罪目的是指行為人希望通過犯罪行為達到的結果。

①犯罪目的可分為兩類：

一是直接故意的意志因素，即行為人希望通過危害行為所實現的刑法意義的危害結果。以放火罪為例，行為人希望通過點火的行為燒毀建筑物就是其所追求的目的。行為人是否具有這種意義的目的是區分直接故意與間接故意的標準。

二是行為人希望通過犯罪行為而實現的某種利益狀態。接續上文例子，如果行為人放火燒毀建筑物是為了燒毀里面對他不利的證據，那么燒毀證據就是他的真實的最終目的。

②目的的刑法意義

其一，是認定某些犯罪罪與非罪的標準。如侵犯著作權罪須“以營利為目的”，這里的目的是第二種意義的目的。

其二，某些情況下是區分此罪與彼罪的標準。如同是偷盜嬰幼兒，根據其目的不同可能分別構成綁架罪、拐賣兒童罪、拐騙兒童罪，這里的目的也是第二種意義的目的。

其三，影響量刑。

（2）犯罪動機

犯罪動機是指促使行為人實施犯罪行為的內心起因和思想活動。犯罪動機的作用是促成犯罪行為。和犯罪目的一樣，犯罪動機也只存在于故意犯罪中。

應注意犯罪動機與犯罪目的的聯系：二者同發生在故意犯罪之中，都是行為人的心理活動且通過犯罪行為表現出來。犯罪動機發生在前，犯罪目的在后，犯罪動機通常只影響量刑不影響犯罪，犯罪目的既可能影響量刑也可能影響定罪。

5.刑法上的認識錯誤（重點）

刑法上的認識錯誤包括法律認識錯誤和事實認識錯誤。事實認識錯誤是司法考試的重點內容。

（1）法律認識錯誤就是行為人對自己行為的法律性質發生認識錯誤。主要包括三種情形：①將有罪行為誤認為無罪行為；②將無罪行為誤認為有罪行為；③對行為定性及處罰輕重認識錯誤。法律認識錯誤不影響案件的處理。

（2）事實認識錯誤存在以下幾種情形：

①對象錯誤。行為人誤把甲對象當作乙對象加以侵害。這又分為兩類：

其一，具體的對象錯誤。甲對象和乙對象體現了相同的法益，行為人的認識內容與客觀事實屬于同一犯罪構成，例如行為人欲殺死甲卻誤把乙當作甲殺死，成立故意殺人罪既遂。

其二，抽象的對象錯誤。行為人誤把甲對象當作乙對象加以侵害，而甲對象與乙對象并不屬于相同的犯罪構成，這應該根據主客觀相統一原則來認定，用主觀統一客觀，如果能夠統一，就是既遂；不能統一，就是未遂。例如，甲欲殺人，卻殺了狗。因為刑法不懲罰過失損毀財物（狗）的行為，故只能認定為故意殺人罪的未遂。

②打擊錯誤。行為本身的誤差，導致行為人所欲攻擊的對象與實際受害的對象不一致。這也分為兩類：

其一，具體的打擊錯誤。這種錯誤沒有超出同一犯罪構成。例如，甲欲開槍殺乙，射擊的結果卻是導致乙重傷，同時導致乙身邊的丙死亡。根據法定符合說，行為人主觀上有殺人的故意，客觀上有殺人的行為且造成了死亡的結果，成立故意殺人罪既遂。

其二，抽象的打擊錯誤。由于行為本身的誤差，導致行為人所欲攻擊的對象與實際受害的對象不一致，而且這種不一致超出了同一犯罪構成。比如甲想砸車卻把車旁的人給砸死了。甲成立故意毀壞財物罪的未遂（實際上不處罰）和過失致人死亡罪的想象競合。需要說明的是，對象錯誤是主觀認識問題，而打擊錯誤是客觀上的打擊偏差。比如甲欲殺乙，在乙酒中下毒，不料乙端與丙喝，丙死亡。在此案中，甲主觀上并不是錯誤認識，只是客觀上出現了偏差，故為打擊錯誤。

③手段錯誤。這是指行為人誤用了犯罪手段，比如準備用砒霜毒人，結果買了假砒霜。這也應用主觀統一客觀，由于無法統一，通說認為成立犯罪未遂。需要注意的是迷信犯，如通過收集仇人的生辰八字扎小人，希望把對方詛咒而死。我國刑法不處罰迷信犯，理由是迷信犯對法益根本沒有任何危險性。

④因果關系的錯誤。這是指侵害的對象沒有錯誤，但造成侵害的因果關系的發展過程與行為人所預想的發展過程不一致以及侵害結果推后或者提前發生的情況。因果關系的錯誤主要有三種情況：狹義的因果關系的錯誤、事前故意與構成要件的提前實現。

其一，狹義的因果關系的錯誤是指結果的發生不是按照行為人對因果關系的發展所預見的進程來實現的情況。例如，甲為了使乙淹死而將其推入井中，但井中沒水，乙摔死在井中。根據通說，故意的成立所要求的對因果關系的認識，只要行為人對因果關系的基本部分有認識，而不要求行為人對因果關系發展的具體樣態有明確的認識。也就是說，這種因果關系的認識錯誤不影響故意殺人罪既遂的成立。

其二，事前故意，是指行為人誤認為第一個行為已經造成結果，出于其他目的實施第二個行為，實際上第二個行為才導致預期結果的發生。例如，劉某基于殺害潘某的意思將潘某勒昏，誤以為其已死亡，為毀滅證據而將潘某扔下懸崖。事后查明，潘某不是被勒死而是從懸崖墜落致死。對此，也應認定成立故意殺人罪既遂，因果關系的認識錯誤不影響故意的成立。

其三，構成要件的提前實現，指提前實現了行為人所預想的結果。例如，甲準備讓乙服用安眠藥睡著后，將其吊死，制造自殺的假象。但未等到甲實施吊死乙的行為，乙由于服用過量的安眠藥而死亡。由于行為人實施第一行為時已經導致結果發生，應認定為故意殺人罪既遂。

關于因果關系的認識錯誤，只要掌握一個結論即可，那就是只要行為與結果之間存在因果關系，那么因果關系的認識錯誤就不能影響故意的成立。如在第一個案件中，摔死在井中與前行為有因果關系，自然也應不否定故意的成立。

例題：甲舉槍射擊乙，但因沒有瞄準而擊中丙，致丙死亡。關于本案，下列哪些選項是正確的?（）（2006年試卷二第52題）

A.甲的行為屬于打擊錯誤

B.甲的行為屬于同一犯罪構成內的事實認識錯誤

C.甲構成故意殺人（既遂）罪

D.甲構成故意殺人（未遂）罪與過失致人死亡罪

答案：ABC 本題根據對象錯誤的認定規則即可選出正確答案。

強化自測

1.陳某家住10樓，其樓下是一片工地，平時夜晚沒人，因此他將一塊廢棄的銅片扔了下去，不料砸中在此約會的情侶，致其中一人重傷，陳某的行為：（）

A.構成故意傷害罪

B.構成過失致人重傷罪

C.屬于意外事件

D.具體罪名還要依據其他因素確定

2.李某技術不好但愛好狩獵。有一天他打獵時看到一只羚羊從一家農戶的大樹下跑過，同時樹上坐著農戶家的小孩在摘果子，李某開槍射擊，將小孩射死。李某的行為（）

A.構成故意殺人罪

B.構成過失致人死亡罪

C.屬于意外事件

D.具體罪名還要依據其他因素確定

1.B。陳某顯然沒有殺人或傷害的故意。但是工地平時夜晚沒人并不代表一定沒人，陳某對于其造成人員傷亡的可能性應該是可以預見的，因此答案為B。

2.A。李某技術不好，且羚羊和小孩的距離很近，這些都是李某認識到的事實。在這種情況下開槍，可見李某對射中小孩的可能持漠不關心的放任態度，心態屬于間接故意，構成故意殺人罪。

第十五條【過失犯罪】應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果的，是過失犯罪。

過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任。

命題分析

1.過失的概念（重點）

見《刑法》第15條。

2.過失的分類（重點）

（1）疏忽大意的過失：根據刑法規定，疏忽大意的過失的認識因素是應當預見有可能發生危害社會的結果而沒有預見，即行為人沒有盡到應有的注意義務；其意志因素上對危害結果的發生持否定態度。

（2）過于自信的過失：根據刑法規定，過于自信的過失的認識因素是已經預見可能發生危害社會的結果而輕信可以避免；其意志因素上對危害結果的發生也持否定態度。

（3）二者的關系：二者同屬于過失犯罪，對危害結果的發生同持否定態度。二者的區別在于對危害結果的預見性上。非難疏忽大意的過失的理由在于其違反了應有的注意義務從而沒有預見到危害結果可能發生；而非難過于自信的過失的理由在于其輕率魯莽地認為可以避免已經預見到的可能發生的危害結果。

3.過失的認定（重點）

（1）過于自信的過失與間接故意的區別：①危害結果的發生符合間接故意的行為人的意志，卻不符合過于自信的過失的行為人的意志。這是二者的最大區別。通俗地講可以這么形容：過于自信的過失的行為人如果早知道會發生危害結果的話他必然會避免實施相應的行為，而間接故意的行為人如果再給他一次機會他可能還會實施同樣的行為。②過于自信的過失的行為人通常采取避免危害結果發生的措施或者在意念里認為目前的外部環境傾向于阻止危害結果的發生；間接故意的行為人則對外部環境是傾向于導致還是阻止危害結果發生漠不關心，客觀上也沒有采取任何行為。

（2）過于自信的過失與合理信賴的區別：典型案例如行為人在封閉的高速公路上正常行駛，行人突然橫越高速公路被撞死的，不能認為行為人存在過失構成交通肇事罪。

（3）過于自信的過失與科學風險的區別：社會的發展總是在不確定性和試錯過程中進行的，某些科學實驗等天生具有一定的危險性。只要行為人按照操作規程進行，則不能認為行為人主觀上具有過于自信的過失而加以非難。

（4）疏忽大意的過失與不可抗力、意外事件的區別：意外事件是行為人即使盡了注意義務也無法預見的，不可抗力是行為人雖然預見了也無法避免的，這二者都不具備非難合理性。而疏忽大意卻沒有履行應盡的注意義務，主觀上存在過錯。

例題：下列哪些案件不構成過失犯罪?（2012年試卷二第52題）

A.老師因學生不守課堂紀律，將其趕出教室，學生跳樓自殺

B.汽車修理工惡作劇，將高壓氣泵塞入同事肛門充氣，致其腸道、內臟嚴重破損

C.路人見義勇為追趕小偷，小偷跳河游往對岸，路人見狀離去，小偷突然抽筋溺斃

D.鄰居看見6樓兒童馬上要從陽臺摔下，遂伸手去接，因未能接牢，兒童摔成重傷

答案：ABCD A項，老師對不遵守課堂紀律的學生進行處罰，學生跳樓自殺，老師無法預見其危害后果，屬于意外事件。B項，汽車修理工明知自己的行為必然發生損害后果，而實施造成危害結果的，成立故意犯罪。C項，本項可以從正當防衛的條件分析，還可以從不作為犯罪的先前義務分析，路人行為符合正當防衛的條件，構成正當防衛。正當防衛行為不是先前行為義務的來源（張明楷教授認為防衛過當的情形下，產生作為義務，可構成不作為犯罪）。D項，很容易判斷不構成過失犯罪，屬于見義勇為的正當行為，但既不屬于正當防衛也不屬于緊急避險。

第十六條【不可抗力和意外事件】行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪。

命題分析

本條規定了無罪過事件（理解）。無罪過事件包括不可抗力和意外事件，前者是指由于不能抗拒的原因引起了危害結果，即行為人遇到了不可抗拒的力量，無法避免結果的發生，比如在車正常行駛過程中，剎車突然失靈撞傷路人，此時司機雖然能夠預見危害結果的發生，但卻無法避免；后者是指由于不能預見的原因引起了危害結果，行為人對結果的發生不但不能預見，而且根據當時的情況也無法預見，比如，司機倒車，看見很多孩子在玩，于是下車將孩子們趕開，不料還有個孩子故意躲在車輪下，結果被軋死，此種情況下司機不具備預見的可能性。意外事件與過失的區別是本條的命題點，要與第15條結合起來掌握。

期待可能性的問題（理解）。有觀點認為該條規定和大陸法系的期待可能性有相通的地方，因此在此對期待可能性進行簡單介紹。期待可能性，是指從行為時的具體情況看，可以期待行為人不予實施違法行為，而應實施合法行為的情形。法律不能強人所難，只有在可以期待一個人遵守法律的情況下其違反法律才能對其非難。一般情況下，具有刑事責任能力的人，基于故意、過失實施某一違法行為，就可以推定存在期待可能性。因此期待可能性不是需要證明的理由，而是在特殊情況下通過證偽來證明行為人不具有非難可能性。我國雖然沒有明確期待可能性的概念，但在法律及相關司法解釋中也能夠找到期待可能性的蹤跡。如最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條規定：“單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人指使、強令他人違章駕駛造成重大交通事故，具有本解釋第2條規定情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰。”這里規定了主管人員、所有人、承包人的責任，卻沒有規定司機的責任，就在于我們很難期待司機不畏丟掉工作的危險違背其主管人員、車輛所有人、承包人的指令。同理，也可從間接正犯理論來解釋這個問題。

第十七條【刑事責任年齡】已滿十六周歲的人犯罪，應當負刑事責任。

已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。

已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。

因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養。

關聯規定

本法第49條關于未成年人不適用死刑的規定。