案例裁判要旨

1.中國天衡國際經濟貿易合作公司與石獅市德輝開發建設有限公司建筑工程承包合同糾紛、墊資合同糾紛案（中華人民共和國最高人民法院民事判決書〔1997〕民終字第38號）

裁判要旨：天衡公司沒有承包建設工程的資質等級，即不具備建設工程總承包的主體資格，其與德輝公司簽訂的《工程承包協議書》應屬無效。合同無效，雙方均有過錯，應各自承擔相應責任。

2.某市人民政府與某設計工程公司建筑裝修工程施工合同糾紛案（中華人民共和國最高人民法院民事判決書〔1997〕民終字第31號）

裁判要旨：因約定不明及變更原設計等原因導致改造裝修工程逾期完工，雙方均有責任，故延誤工期損失應由雙方各半負擔。

3.西安市臨潼區建筑工程公司與陜西恒升房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案（《最高人民法院公報》2008年第8期）

裁判要旨：最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條關于“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”的規定，是指當事人就同一建設工程簽訂兩份不同版本的合同，發生爭議時應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據，而不是指以存檔合同文本作為結算工程價款的依據。

---

[1]條文解讀 建筑市場，是指以建筑工程項目的建設單位或稱業主（發包方）和從事建筑工程的勘察、設計、施工、監理等業務活動的法人或自然人（承包方）以及有關的中介機構為市場主體，以建筑工程項目的勘察、設計、施工等建筑活動的工作成果或者以工程監理的監理服務為市場交易客體的建筑工程項目承發包交易活動的統稱。它既包括在一些地方已經建成的通常設有交易大廳和固定交易場位，專供發包方和承包方在其中進行承發包交易活動的有形的市場，也包括沒有固定的交易場所，發包方和承包方主要通過廣告、通訊、中介等方式進行承發包交易活動的無形市場。

**條文主旨為編者所加，下同。

[2]條文解讀 國家推廣使用民用建筑節能的新技術、新工藝、新材料和新設備，限制使用或者禁止使用能源消耗高的技術、工藝、材料和設備。建設單位、設計單位、施工單位不得在建筑活動中使用列入禁止使用目錄的技術、工藝、材料和設備。

[3]條文解讀在中華人民共和國境內從事各類房屋建筑及其附屬設施的建造、裝修裝飾和與其配套的線路、管道、設備的安裝，以及城鎮市政基礎設施工程的施工，建設單位在開工前應當依照本辦法的規定，向工程所在地的縣級以上人民政府建設行政主管部門（以下簡稱發證機關）申請領取施工許可證。工程投資額在30萬元以下或者建筑面積在300平方米以下的建筑工程，可以不申請辦理施工許可證。省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門可以根據當地的實際情況，對限額進行調整，并報國務院建設行政主管部門備案。按照國務院規定的權限和程序批準開工報告的建筑工程，不再領取施工許可證。

根據規定必須申請領取施工許可證的建筑工程未取得施工許可證的，一律不得開工。任何單位和個人不得將應該申請領取施工許可證的工程項目分解為若干限額以下的工程項目，規避申請領取施工許可證。

關聯規定《建筑工程施工許可管理辦法》第2、3條

[4]條文解讀施工許可證的領取條件。《建筑工程施工許可管理辦法》對建設單位申請領取施工許可證應當具備的條件進行了更加詳細的說明。其中規定：（1）已經確定施工企業，按照規定應該招標的工程沒有招標，應該公開招標的工程沒有公開招標，或者肢解發包工程，以及將工程發包給不具備相應資質條件的，所確定的施工企業無效。（2）有滿足施工需要的施工圖紙及技術資料，要求施工圖設計文件已按規定進行了審查。（3）有保證工程質量和安全的具體措施。是指施工企業編制的施工組織設計中有根據建筑工程特點制定的相應質量、安全技術措施，專業性較強的工程項目編制的專項質量、安全施工組織設計，并按照規定辦理了工程質量、安全監督手續。（4）建設資金問題。建設工期不足一年的，到位資金原則上不得少于工程合同價的50%，建設工期超過一年的，到位資金原則上不得少于工程合同價的30%。建設單位應當提供銀行出具的到位資金證明，有條件的可以實行銀行付款保函或者其他第三方擔保。

施工許可證的領取程序。申請辦理施工許可證，應當按照下列程序進行：（1）建設單位向發證機關領取《建筑工程施工許可證申請表》。（2）建設單位持加蓋單位及法定代表人印鑒的《建筑工程施工許可證申請表》，并附法律規定的證明文件，向發證機關提出申請。（3）發證機關在收到建設單位報送的《建筑工程施工許可證申請表》和所附證明文件后，對于符合條件的，應當自收到申請之日起15日內頒發施工許可證；對于證明文件不齊全或者失效的，應當限期要求建設單位補正，審批時間可以自證明文件補正齊全后作相應順延；對于不符合條件的，應當自收到申請之日起15日內書面通知建設單位，并說明理由。建筑工程在施工過程中，建設單位或者施工單位發生變更的，應當重新申請領取施工許可證。

關聯規定《建筑工程施工許可管理辦法》第4、5條

[5]條文解讀建筑業企業應當按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等條件申請資質，經審查合格，取得建筑業企業資質證書后，方可在資質許可的范圍內從事建筑施工活動。

建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。取得施工總承包資質的企業（以下簡稱施工總承包企業），可以承接施工總承包工程。施工總承包企業可以對所承接的施工總承包工程內各專業工程全部自行施工，也可以將專業工程或勞務作業依法分包給具有相應資質的專業承包企業或勞務分包企業。取得專業承包資質的企業（以下簡稱專業承包企業），可以承接施工總承包企業分包的專業工程和建設單位依法發包的專業工程。專業承包企業可以對所承接的專業工程全部自行施工，也可以將勞務作業依法分包給具有相應資質的勞務分包企業。取得勞務分包資質的企業（以下簡稱勞務分包企業），可以承接施工總承包企業或專業承包企業分包的勞務作業。施工總承包資質、專業承包資質、勞務分包資質序列按照工程性質和技術特點分別劃分為若干資質類別。各資質類別按照規定的條件劃分為若干資質等級。

建筑業企業資質等級標準和各類別等級資質企業承擔工程的具體范圍，由國務院建設主管部門會同國務院有關部門制定。

國家對從事建設工程勘察、設計活動的單位，實行資質管理制度。具體辦法由國務院建設行政主管部門商國務院有關部門制定。建設工程勘察、設計單位應當在其資質等級許可的范圍內承攬建設工程勘察、設計業務。禁止建設工程勘察、設計單位超越其資質等級許可的范圍或者以其他建設工程勘察、設計單位的名義承攬建設工程勘察、設計業務。禁止建設工程勘察、設計單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬建設工程勘察、設計業務。

從事建設工程監理活動的企業，應當按照規定取得工程監理企業資質，并在工程監理企業資質證書（以下簡稱資質證書）許可的范圍內從事工程監理活動。工程監理企業資質分為綜合資質、專業資質和事務所資質。其中，專業資質按照工程性質和技術特點劃分為若干工程類別。綜合資質、事務所資質不分級別。專業資質分為甲級、乙級；其中，房屋建筑、水利水電、公路和市政公用專業資質可設立丙級。

工程監理企業資質相應許可的業務范圍如下：（1）綜合資質。可以承擔所有專業工程類別建設工程項目的工程監理業務。（2）專業資質。①專業甲級資質：可承擔相應專業工程類別建設工程項目的工程監理業務。②專業乙級資質：可承擔相應專業工程類別二級以下（含二級）建設工程項目的工程監理業務。③專業丙級資質：可承擔相應專業工程類別三級建設工程項目的工程監理業務。（3）事務所資質?？沙袚壗ㄔO工程項目的工程監理業務，但是，國家規定必須實行強制監理的工程除外。

工程監理企業可以開展相應類別建設工程的項目管理、技術咨詢等業務。

關聯規定《建筑業企業資質管理規定》第3、5-11條；《建設工程勘察設計管理條例》第7、8條；《工程監理企業資質管理規定》第3、6-8條

[6]關聯規定《注冊建筑師條例》第2、7-21條；《注冊結構工程師執業資格制度暫行規定》第3、6-19條；《注冊監理工程師管理規定》第3-7條

[7]條文解讀 建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。建設工程合同應當采用書面形式。國家重大建設工程合同，應當按照國家規定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立?？辈臁⒃O計合同的內容包括提交有關基礎資料和文件（包括概預算）的期限、質量要求、費用以及其他協作條件等條款。施工合同的內容包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協作等條款。

關聯規定《合同法》第269、270、273-275條

[8]條文解讀 1.工程建設項目施工招標投標。工程建設項目符合《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》規定的范圍和標準的，必須通過招標選擇施工單位。任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標。工程施工招標投標活動，依法由招標人負責。任何單位和個人不得以任何方式非法干涉工程施工招標投標活動。施工招標投標活動不受地區或者部門的限制。依法必須招標的工程建設項目，應當具備下列條件才能進行施工招標：（1）招標人已經依法成立；（2）初步設計及概算應當履行審批手續的，已經批準；（3）有相應資金或資金來源已經落實；（4）有招標所需的設計圖紙及技術資料。工程施工招標分為公開招標和邀請招標。

2.建筑工程設計招標投標。建筑工程設計招標依法可以公開招標或者邀請招標。招標人具備下列條件的，可以自行組織招標：（1）有與招標項目工程規模及復雜程度相適應的工程技術、工程造價、財務和工程管理人員，具備組織編寫招標文件的能力；（2）有組織評標的能力。招標人不具備前述條件的，應當委托具有相應資格的招標代理機構進行招標。

3.工程招標發包的強制性規定。（1）凡政府投資，國有，集體所有制單位及其控股的投資，以及國有、集體所有制單位控股的股份制企業的投資的工程，除涉及國家安全的保密工程、搶險救災等特殊工程和省、自治區、直轄市和人民政府規定的限額以下小型工程外，都必須實行招標發包。（2）在必須實行招標發包的工程中，凡屬政府和國有企事業單位投資以及政府、國有企事業單位控股投資的工程，必須實行公開招標。（3）利用外國政府或國際金融組織貸款、贈款的工程，也應當采用招標發包的方式，但貸款方或贈款方有特殊規定的，從其規定。（4）實行公開招標的工程，必須在有形建筑市場或建設行政主管部門指定的報刊上發布招標公告，也可以同時在其他全國性或國外報刊上刊登招標公告。實行邀請招標的工程，也應當在有形建筑市場發布招標信息，由招標單位向符合承包條件的單位發出投標邀請。實行議標的工程，招標單位可以通過有形建筑市場發布招標信息，也可以直接向有承包能力的單位發出投標邀請，但要嚴格按照規定的程序和方法組織進行。（5）凡按照規定應該招標的工程不進行招標，應該公開招標的工程不公開招標的，招標單位所確定的承包單位一律無效。

關聯規定《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》第3、7-11條；《工程建設項目施工招標投標辦法》第3-9條；《建筑工程設計招標投標管理辦法》第3、5、6條；《建設部關于進一步加強工程招標投標管理的規定》一

[9]條文解讀 根據《反不正當競爭法》的規定，經營者違反法律規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的，構成不正當競爭?！秶夜ど绦姓芾砭株P于以賄賂手段承包建筑工程項目定性處理問題的批復》進一步明確：建筑施工企業承包建筑工程項目，是以其勞務、技術、設施等來完成建設單位委托的建筑工程項目，并以此獲取報酬的經營行為，其性質屬于提供營利性服務，建筑施工企業屬于《反不正當競爭法》規范的經營者。建筑施工企業為承包建筑工程項目，直接或假借其他名義給付建設單位財物的行為，不正當地排擠了其他競爭對手，擾亂了建筑市場的競爭秩序，構成《反不正當競爭法》第8條和《國家工商行政管理總局關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》所禁止的不正當競爭行為，應當依法予以查處。

關聯規定《反不正當競爭法》第2、8條；《國家工商行政管理局關于以賄賂手段承包建筑工程項目定性處理問題的批復》一、二

[10]條文解讀《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》；《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3、16、17條

[11]條文解讀 建設單位選擇承包單位和材料供應單位，通常有兩種方式：一是招標采購，包括公開招標和邀請招標。二是直接發包，即建設單位不經過價格比較，直接將工程的勘察、設計、施工、監理、材料設備供應等委托給有關單位。

關聯規定《招標投標法》第3條；《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第2-8條；《建設部關于進一步加強工程招標投標管理的規定》一

[12]條文解讀 各地工程招標投標監督管理機構應當依據《行政處罰法》的規定，通過法規授權或接受建設行政主管部門依法委托而取得行政執法權。其主要的工作職能是：（1）審查招標申請，判定招標單位是否具備招標資格，招標工程是否具備招標條件，招標方式是否符合規定；（2）審查招標文件，判定評標的原則、標準、方法和程序，以及合同的主要條款是否合法；（3）監督開標、評標和定標，重點是監督開標是否按照招標文件規定的時間、地點公開進行，評標是否按照招標文件和規定的原則、標準、方法和程序進行，定標是否依據評標報告中所推薦的中標候選人名單擇優選定，工程是否發包給依法中標并具有相應資質條件的承包單位；（4）按照賦予的行政執法權，依法對招標各方的違法行為進行查處。

關聯規定《建設部關于進一步加強工程招標投標管理的規定》四

[13]條文解讀 招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的，中標無效。責令改正，可以處中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。

關聯規定《招標投標法》第57條

[14]條文解讀 肢解發包是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發包給不同的承包單位的行為。建設單位發包工程時，應該根據工程特點，以有利于工程的質量、進度、成本控制為原則，合理劃分標段，不得肢解發包工程。這一規定的目的在于限定建設單位發包工程的最小單位。按照國際慣例，建設單位在組織實施建設工程時，一般要確定一個總包單位來協調各分包的關系，或確定一個項目管理公司來協調各承包單位的關系，很少有建設單位把工程的設計分別委托幾個單位，或把工程的施工分別發包給幾個單位實施的。在我國建設市場中有一些建設單位將按其性質的技術聯系應當由一個承包單位整體承包的工程，肢解成若干部分，分別發包給幾個承包單位，由于建設單位一般不具備工程管理的專業知識和經驗，使得整個工程建設在管理和技術上缺乏應有的統籌協調，往往造成施工現場秩序的混亂，責任不清，嚴重影響工程建設質量，出了問題也很難找到責任方。關聯規定《建設工程質量管理條例》第7、55、78條

[15]條文解讀《建設工程質量管理條例》第14條

[16]條文解讀 承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的，建設工程施工合同無效。

關聯規定《建設工程質量管理條例》第18、25、34條；《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1、5條

案例索引 中國天衡國際經濟貿易合作公司與石獅市德輝開發建設有限公司建筑工程承包合同糾紛、墊資合同糾紛案（中華人民共和國最高人民法院民事判決書〔1997〕民終字第38號）

[17]條文解讀 違法分包，是指下列行為：（1）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（2）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（3）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（4）分包單位將其承包的建設工程再分包的。

轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

關聯規定《建設工程質量管理條例》第78條

[18]條文解讀 施工分包，是指建筑業企業將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業工程或者勞務作業發包給其他建筑業企業完成的活動。

合法分包應具備四個條件：（1）可以將承包工程中的部分工程進行分包，但實行施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成；（2）分包單位應當具有相應的資質條件；（3）除總承包合同約定的分包外，其他分包須經建設單位認可；（4）禁止分包單位將其承包的工程再分包，凡違反上述條件之一的，應定為違法分包。建設單位應當依法把好分包認可關。

對于不具備分包條件或者不符合分包規定的，建設單位有權在簽訂合同或者承包單位提出分包要求時不予認可。建設單位以發現承包單位進行轉包或者違法分包的，有權要求其改正，并應報請建設行政主管部門予以查處。建設單位一般不得直接指定分包單位；確有特殊情況需要指定的，須征得承包單位同意。監理單位應當依法把好合同履約關。凡實行監理的工程、工程監理人員發現承包單位違反合同約定進行轉包或者違法分包的，應當按照《建筑法》第32條的規定，要求承包單位改正或者報告建設單位要求其改正，對于拒不改正的，應當報請建設行政主管部門予以查處。

各級建設行政主管部門必須嚴格執法，對工程的承包方活動實施跟蹤管理。依法加大對工程轉包和違法分包行為的查處力度。要按照《建筑法》的規定，對于轉包和違法分包工程的承包單位，責令其改正，沒收違法所得，并處以罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。

對于因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定和質量標準而造成的損失，承包單位必須同接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。

關聯規定《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第4條；《建設部關于進一步加強工程招標投標管理的規定》六

[19]條文解讀 工程建設監理是指監理單位受項目法人的委托，依據國家批準的工程項目建設文件、有關工程建設的法律、法規和工程建設監理合同及其他工程建設合同，對工程建設實施的監督管理。

工程建設監理的范圍：（一）大、中型工程項目；（二）市政、公用工程項目；（三）政府投資興建和開發建設的辦公樓、社會發展事業項目及住宅工程項目；（四）外資、中外合資、國外貸款、贈款、捐款建設的工程項目。工程建設監理的主要內容是控制工程建設的投資、建設工期和工程質量；進行工程建設合同管理，協調有關單位間的工作關系。

關聯規定《工程建設監理規定》第3、8、9條

[20]條文解讀 監理單位承擔監理業務，應當與項目法人簽訂書面工程建設監理合同。工程建設監理合同的主要條款是：監理的范圍和內容、雙方的權利與義務、監理費的計取與支付、違約責任、雙方約定的其他事項。

[21]條文解讀 工程監理的依據：1.法律、法規。監理單位應當依照法律、法規的規定，對承包單位實施監督。對建設單位違反法律、法規的要求，監理單位應當予以拒絕。

2.有關的技術標準。技術標準分為強制性標準和推薦性標準。強制性標準是必須執行的標準。推薦性標準是自愿采用的標準，雙方可以合同中確定是否采用。經合同確認的推薦性標準也必須嚴格執行。

3.設計文件。設計文件是施工的依據，同時也是監理依據。施工單位應該按設計文件進行施工。監理單位應按照設計文件對施工活動進行監督管理。

4.工程承包合同。工程承包合同是建設單位和施工單位依法簽訂的，為完成商定的某項建筑工程，明確相互權利和義務關系的協議。工程承包合同依法訂立，任何一方不得擅自變更或解除合同。監理單位應當依據工程承包合同的約定，監督施工單位是否全面履行合同規定的義務。

工程監理的內容：1.原材料、構配件及設備的質量控制。工程所需的主要原材料、構配件及設備應由監理單位進行質量認定?？刂品椒ㄒ话阌校海?）審核工程所用材料、構配件及設備的出廠合格證或質量保證書；（2）對工程原材料、構配件及設備在使用前需進行抽檢或復試，其試驗的范圍，按有關規定、標準的要求確定；（3）凡采用新材料、新型制品，應檢查技術鑒定文件；（4）對重要原材料、構配件及設備的生產工藝、質量控制、檢測手段等進行檢查，必要時應到生產廠家實地考察，以確定供貨單位；（5）所有設備，在安裝前應按相應技術說明書的要求進行質量檢查，必要時還應由法定檢測部門檢測。

2.對分部、分項工程的質量控制。在一般情況下，主要的分項工程施工時，施工單位應將施工工藝、原材料使用、勞動力配置、質量保證措施等基本情況填寫施工條件準備情況表報監理單位，監理單位應調查核實，經同意后方可施工。分項工程施工過程中，應對關鍵部位隨時進行抽查，抽查不合格的應通知施工單位整改，并要作好復查和記錄。所有分項工程施工單位應在自檢合格后，填寫分項工程報驗申請表，并附上分項工程評定表。屬隱蔽工程，還應將隱檢單報監理單位，監理工程師必須嚴格按每道工序進行檢查。經檢驗合格的，簽發分項工程認可書。不合格的，下達監理通知，給施工單位指明整改項目。凡整改的項目，整改結果應反饋回監理單位。

3.施工階段的監理。施工階段監理的主要內容包括：（1）協助建設單位編寫向建設行政主管部門申報開工的施工許可申請；（2）協助確認承包單位選擇的分包單位；（3）審查承包單位施工過程中各分部、分項工程的施工準備情況，下達開工指令；（4）審查承包單位的材料、設備采購清單；（5）檢查工程使用的材料、構件、設備的規格和質量；（6）檢查施工技術措施和安全防護措施的實施情況；（7）發現工程設計不符合質量標準或合同約定的質量要求的，報告建設單位要求設計單位變更；（8）督促履行承包合同，主持協商合同條款的變更，調解合同雙方的爭議，處理索賠事項；（9）檢查工程進度和施工質量，驗收分部分項工程質量，簽署工程付款憑證；（10）督促整理承包合同文件和技術檔案資料；（11）組織工程竣工預驗收，提出竣工驗收報告；（12）檢查工程結算。

工程建設監理一般應按下列程序進行：（1）編制工程建設監理規劃；（2）按工程建設進度、分專業編制工程建設監理細則；（3）按照建設監理細則進行建設監理；（4）參與工程竣工預驗收，簽署建設監理意見；（5）建設監理業務完成后，向項目法人提交工程建設監理檔案資料。

關聯規定《建設工程質量管理條例》第36條；《工程建設監理規定》第14條

[22]關聯規定《建設工程質量管理條例》第34、35條

[23]條文解讀 監理單位對施工質量承擔監理責任，主要有違法責任和違約責任兩個方面。如果監理單位故意弄虛作假，降低工程質量標準，造成質量事故的，要按照相關法律法規的規定，承擔相應的法律責任。工程監理單位與承包單位串通，謀取非法利益，給建設單位造成損失的，應當與承包單位承擔連帶賠償責任。如果監理單位在責任期內，不按照監理合同約定履行監理職責，給建設單位或其他單位造成損失的，屬違約責任，應當向建設單位賠償。

關聯規定《建設工程質量管理條例》第36條

[24]條文解讀 設計單位應當按照法律、法規和工程建設強制性標準進行設計，防止因設計不合理導致生產安全事故的發生。設計單位應當考慮施工安全操作和防護的需要，對涉及施工安全的重點部位和環節在設計文件中注明，并對防范生產安全事故提出指導意見。采用新結構、新材料、新工藝的建設工程和特殊結構的建設工程，設計單位應當在設計中提出保障施工作業人員安全和預防生產安全事故的措施建議。設計單位和注冊建筑師等注冊執業人員應當對其設計負責。

[25]條文解讀 施工單位應當在施工組織設計中編制安全技術措施和施工現場臨時用電方案，對下列達到一定規模的危險性較大的分部分項工程編制專項施工方案，并附具安全驗算結果，經施工單位技術負責人、總監理工程師簽字后實施，由專職安全生產管理人員進行現場監督：（1）基坑支護與降水工程；（2）土方開挖工程；（3）模板工程；（4）起重吊裝工程；（5）腳手架工程；（6）拆除、爆破工程；（7）國務院建設行政主管部門或者其他有關部門規定的其他危險性較大的工程。對上述工程中涉及深基坑、地下暗挖工程、高大模板工程的專項施工方案，施工單位還應當組織專家進行論證、審查。

關聯規定《建設工程安全生產管理條例》第四章

[26]條文解讀 施工單位應當在施工現場入口處、施工起重機械、臨時用電設施、腳手架、出入通道口、樓梯口、電梯井口、孔洞口、橋梁口、隧道口、基坑邊沿、爆破物及有害危險氣體和液體存放處等危險部位，設置明顯的安全警示標志。安全警示標志必須符合國家標準。施工單位應當根據不同施工階段和周圍環境及季節、氣候的變化，在施工現場采取相應的安全施工措施。施工現場暫時停止施工的，施工單位應當做好現場防護，所需費用由責任方承擔，或者按照合同約定執行。施工單位應當將施工現場的辦公、生活區與作業區分開設置，并保持安全距離；辦公、生活區的選址應當符合安全性要求。職工的膳食、飲水、休息場所等應當符合衛生標準。施工單位不得在尚未竣工的建筑物內設置員工集體宿舍。施工現場臨時搭建的建筑物應當符合安全使用要求。施工現場使用的裝配式活動房屋應當具有產品合格證。

施工單位應當在施工現場建立消防安全責任制度，確定消防安全責任人，制定用火、用電、使用易燃易爆材料等各項消防安全管理制度和操作規程，設置消防通道、消防水源，配備消防設施和滅火器材，并在施工現場入口處設置明顯標志。

在城市市區內的建設工程，施工單位應當對施工現場實行封閉圍擋。

關聯規定《建設工程安全生產管理條例》第四章

[27]關聯規定《建設工程安全生產管理條例》第6、30條

[28]關聯規定《建設工程安全生產管理條例》第21條

[29]關聯規定《建設工程安全生產管理條例》第24條

[30]關聯規定《建設工程安全生產管理條例》第25、36、37條

[31]關聯規定《建設工程安全生產管理條例》第32條

[32]關聯規定 根據《中華人民共和國勞動合同法》第32條第1款規定：“勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業的，不視為違反勞動合同。”第38條第2款規定：“用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位?！?/p>

[33]關聯規定《工傷保險條例》；《建設工程安全生產管理條例》第38條

[34]關聯規定《建設工程安全生產管理條例》第50、51條

[35]關聯規定《建設工程質量管理條例》第10、14條

[36]關聯規定《建設工程質量管理條例》第26、27條

[37]關聯規定《建設工程質量管理條例》第三章

[38]關聯規定《建設工程質量管理條例》第22條

[39]關聯規定《建設工程質量管理條例》第28條

案例索引 某市人民政府與某設計工程公司建筑裝修工程施工合同糾紛案（中華人民共和國最高人民法院民事判決書〔1997〕民終字第31號）

[40]條文解讀 進行竣工驗收必須符合以下要求：（1）生產性項目和輔助性公用設施，已按設計要求建完，能滿足生產使用；（2）主要工藝設備配套設施經聯動負荷試車合格，形成生產能力，能夠生產出設計文件所規定的產品；（3）必要的生活設施，已按設計要求建成；（4）生產準備工作能適應投產的需要；（5）環境保護設施、勞動安全衛生設施、消防設施已按設計要求與主體工程同時建成使用。

有的建設項目（工程）基本符合竣工驗收標準，只是零星土建工程和少數非主要設備未按設計規定的內容全部建成，但不影響正常生產，亦應辦理竣工驗收手續。對剩余工程，應按設計留足投資，限期完成。有的項目投產初期一時不能達到設計能力所規定的產量，不應因此拖延辦理驗收和移交固定資產手續；有些建設項目或單項工程，已形成部分生產能力或實際上生產方面已經使用，近期不能按原設計規模續建的，應從實際情況出發，可縮小規模，報主管部門（公司）批準后，對已完成的工程和設備，盡快組織驗收，移交固定資產。

國外引進設備項目，按合同規定完成負荷調試、設備考核合格后，進行竣工驗收。其他項目在驗收前是否要安排試生產階段，按各個行業的規定執行。

關聯規定《建設項目（工程）竣工驗收辦法》三

[41]條文解讀 建設工程實行質量保修制度。建設工程承包單位在向建設單位提交工程竣工驗收報告時，應當向建設單位出具質量保修書。質量保修書中應當明確建設工程的保修范圍、保修期限和保修責任等。

在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：（1）基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；（3）供熱與供冷系統，為2個采暖期、供冷期；（4）電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年。其他項目的保修期限由發包方與承包方約定。建設工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。

建設工程在保修范圍和保修期限內發生質量問題的，施工單位應當履行保修義務，并對造成的損失承擔賠償責任。建設工程在超過合理使用年限后需要繼續使用的，產權所有人應當委托具有相應資質等級的勘察、設計單位鑒定，并根據鑒定結果采取加固、維修等措施，重新界定使用期。

關聯規定《建設工程質量管理條例》第六章

[42]關聯規定《建設工程質量管理條例》第57條；《建筑工程施工許可管理辦法》第10條

[43]關聯規定《建設工程質量管理條例》第54、60條

[44]關聯規定《建設工程質量管理條例》第61條

[45]關聯規定《建設工程質量管理條例》第62條

[46]關聯規定《建設工程質量管理條例》第67、68條

[47]關聯規定《建設工程質量管理條例》第69條

[48]關聯規定《建設工程安全生產管理條例》第七章；《刑法》第135、137條

[49]關聯規定《建設工程質量管理條例》第64條

[50]關聯規定《建設工程質量管理條例》第66條

[51]條文解讀建設工程在保修范圍和保修期限內發生質量問題的，施工單位應當履行保修義務，并對造成的損失承擔賠償責任。

關聯規定《建設工程質量管理條例》第41條

[52]案例索引 西安市臨潼區建筑工程公司與陜西恒升房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案（《最高人民法院公報》2008年第8期）

[53]條文解讀建設工程合同的訂立方式有兩種：（1）工程總承包，即發包人與一個承包人簽訂建設工程合同，其內容包括該項建設工程的全部任務。（2）單項工程承包，即發包人就一項建設工程的勘察、設計和施工，分別選定承包人而訂立勘察合同、設計合同和施工合同。發包雖然可以采用單項承包的方式，但是肢解發包卻是禁止的。所謂肢解發包，則指本應由一個承包人完成的建設工程，發包人卻將其肢解成若干部分而分別發包給幾個承包人。

建設工程合同的承包人并不一定親自完成其所承包的工程，而是可以交由他人來完成。按照承包人交由他人完成工程的方式，可分為轉包與分包。所謂轉包，是指承包人為了盈利而將其承包的工程轉包給第三人，而不再對工程承擔任何責任的行為。轉包為法律所禁止，如果承包人非法轉包，則導致轉包合同無效。對于當事人因轉包所取得的非法收入，人民法院可以收繳。為了規避法律關于轉包的禁止性規定，承包人可能采取變相的方式轉包，即將其承包全部建設工程肢解，再以分包的名義分別轉包給第三人。但是對于具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，則不適用因轉包建設工程而被確認為無效。

所謂分包，是指工程的承包人簽訂建設工程合同后，將其承包的部分工程再發包給第三人完成的行為。分包可以使承包人利用第三人的勞務或專業優勢，避免承包人自己在某些方面的缺陷，從而利于建設工程的順利完成。因此，法律允許一定條件下的分包。分包與轉包不同，其并不使承包人脫離原建設工程合同關系，接受分包的第三人也不能取代承包人的地位。第三人與發包人并沒有直接的合同關系，發包人不能直接要求第三人按照建設工程合同承擔責任。但是分包工程的成果是由第三人所完成，為了保證工程的質量，并保護發包人的利益，法律要求第三人就其完成的工作成果與承包人向發包人承擔連帶責任，由此發包人可直接要求第三人承擔責任。

[54]條文解讀 本條規定了承包人的優先受償權。建筑工程承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。但是承包人行使其優先受償權時除必須享有確定的工程價款這一債權之外，還受到以下兩方面的限制：（1）承包人的優先受償權不得對抗消費者作為商品房買受人的權利?！跋M者”僅指“為生活消費需要購買”商品房的消費者，不包括為經營目的而購買商品房的消費者。消費者購買商品房與承包人優先受償權的關系可分以下兩種情形：①房屋的所有權尚未轉移給買受人，也即尚未竣工或者雖已竣工但尚未交付房屋或者雖已交付但尚未辦理過戶登記時，消費者交付了購買商品房的全部或者大部分款項的，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。②商品房的所有權已轉移給消費者時，承包人的優先受償權不得對抗消費者的房屋所有權。根據本條規定，承包人的優先受償權限于建設工程折價或拍賣所得價款，也就是說，承包人的優先受償權只能存在于發包人所有的建筑物或者建設工程上，商品房的所有權轉移，優先受償權即告不存在。（2）承包人行使其優先受償權受時間限制。建設工程承包人行使優先權的期限為6個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。

建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，但不包括承包人因發包人違約所造成的損失。

關聯規定《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（2002年6月20日法釋〔2002〕16號），人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。

消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。

建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。

建設工程承包人行使優先權的期限為6個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。

本批復第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起6個月后施行。