專題五：主合同解除后擔保人是否承擔保證責任

【核心提示】主合同解除后，債務人負有民事責任的，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔保證責任。但是擔保合同另有約定的除外。

實務爭點

主合同解除后，擔保人是否仍然應當承擔保證責任，學界存在著“否定說”與“肯定說”兩種對立的觀點。持“否定說”的學者認為，保證具有變更、消滅上的附從性，主合同債務消滅時，擔保人的保證責任也隨之消滅。持“肯定說”的學者中根據保證責任的承擔范圍不同又產生了兩種觀點：一種觀點認為，主合同的解除對保證合同沒有必然的影響，擔保人仍應當承擔保證責任，只要擔保人所從屬的主合同債權人的利益沒有得到滿足，擔保人就不能免于承擔擔保責任；另一種觀點則認為，衡量主合同解除時擔保人的責任不能撇開債務人所應承擔責任的情況，應當結合債務人的責任來確定擔保人的責任。[25]對此問題，《擔保法解釋》第十條規定：“主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔保證責任。但是，擔保合同另有約定的除外?！?/p>

理解適用

對《擔保法解釋》第十條的理解與適用

保證責任是指保證人依照保證合同的約定，于主債務人不履行債務時，向債權人承擔的代主債務人履行債務或者賠償損失的責任。[26]基于前述概念，根據《擔保法》第六條“本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為”之規定，可知保證人的保證責任內容主要包括代為履行和賠償責任，并可根據當事人間的約定進行確定。在主合同解除的語境下，擔保人是否承擔保證責任、承擔怎樣的保證責任取決于合同解除后主合同債務人的責任承擔情況。

（一）合同解除的效力

合同解除，是指合同成立后，因當事人一方的意思表示或者雙方的協議，使基于合同而發生的債權債務關系歸于消滅的行為。[27]在我國，合同解除的類型主要有三類：合意解除、約定解除及法定解除。在通過上述方式解除合同時，當事人還應當遵守《合同法》第九十六條的規定，通過約定解除、法定解除方式主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。

主合同一經解除即失去約束當事人的效力，但其并非不發生任何法律后果。根據《合同法》第九十七條的規定，合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。

1.未履行的債務：終止履行

此處所謂的“終止履行”，是指債務的免除，而不是相對人取得抗辯權。解除權人負有的債務如尚未履行，便因解除歸于終結，這是解除權人所要追求的主要目的之一。如果解除的相對人所負的債務，仍有尚未履行的，當然也因解除而歸于終結。[28]

2.已履行的債務：恢復原狀或采取其他補救措施

所謂恢復原狀，指當事人應恢復到訂立合同前的狀態，是合同解除具有溯及力的表現和后果。[29]可恢復原狀的合同，應當是一時的合同。繼續性合同被解除的，要么無法恢復原狀，要么恢復原狀的成本過高或者存在其他不宜恢復的情況，此時繼續要求恢復原狀已無事實或法律上的可能，只能采取其他補救措施。

3.賠償損失

在我國，合同解除與損害賠償并存不悖。合同解除僅是使合同效力就此停止，不再繼續向將來前進，恢復原狀或者其他補救措施只是“各歸各位”，將前所給付的內容復歸本來位置而已，并沒有涵蓋履行利益的賠償。因此除通過恢復原狀請求權恢復自己已經給付之物外，還應當允許行使解除權人通過賠償損害請求權來彌補其因債務不能履行所受的損失。究其實質，合同解除場合的損害賠償依然是違約損害賠償。[30]

（二）主合同解除后擔保人是否承擔保證責任

《擔保法解釋》第十條規定：“主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。但是，擔保合同另有約定的除外。”該條規定并不意味著主合同解除后擔保人必須承擔保證責任，具體區分如下情況：

第一，主合同在債務人沒有任何違約、無須承擔責任的情況下解除的。保證作為一種擔保方式，其宗旨在于保障主債務的履行。當主合同的債務人不存在不履行債務的情況，也無須承擔民事責任時，此時保證人承擔保證責任的前提便不存在，無須承擔保證責任。

第二，擔保合同中約定保證責任隨主合同的解除而免除的。根據《擔保法解釋》第十條“擔保合同另有約定的除外”之規定，即便主合同的債務人在主合同解除后仍承擔民事責任，只要擔保合同中約定了類似“保證責任隨主合同的解除而免除”的內容，當事人的真實意思表示在這類任意性規范中優先于法律規定適用，保證人無須承擔保證責任。

第三，擔保合同中沒有特別規定的情況下，主合同解除后，債務人確應承擔民事責任的，保證人在其應承擔的民事責任范圍內承擔擔保責任。合同解除后債權人與債務人的債權債務關系消滅，但債務人對已履行的債務應當恢復原狀或采取其他補救措施，對債權人利益的損失應予賠償，實際上是將原來債權人的債權履行請求權變為損害賠償請求權、恢復原狀請求權。通說認為，合同解除產生的損害賠償請求權在性質上屬于違約損害賠償請求權，而《擔保法》所界定的保證范圍本身就包括代為履行或承擔賠償責任，在主合同債務人不履行債務時，因其不履行債務所生的損害賠償責任自然屬于該保證擔保的范圍，但另有約定的除外。[31]并且前已述及，保證系為保障主債務之履行而設立的，因合同解除而生的恢復原狀請求權基本上系因原主合同債務不履行所引起，保證人對之承擔保證責任，不會對其科以過重的責任，也不違反保證人的通常意思，因此對于恢復原狀請求權，除非有相反約定，應由保證人承擔。

（三）實務中應當注意的問題

1.主合同解除后保證人承擔保證責任的條件

根據《擔保法解釋》第十條的規定，主合同解除后，保證人承擔保證責任須滿足以下兩個條件：第一，債務人應當承擔民事責任。保證人承擔保證責任的核心要件便是債務人不履行債務，基于保證責任的從屬性，保證人應當對債務人的民事責任承擔保證責任。若債務人不承擔任何民事責任，保證人的保證責任自然免除。第二，主債務人承擔的民事責任在保證人的擔保范圍內。這是擔保之債的代償性的要求，如果主債務人承擔的民事責任不屬于保證范圍，則擔保人不承擔擔保責任。[32]

2.主合同解除后保證人承擔保證責任的范圍

根據《擔保法解釋》第十條的規定，主合同解除后保證人承擔保證責任的范圍是“在債務人承擔責任的范圍內”。有學者認為，債務人因主合同解除承擔責任的范圍包括合同不履行所造成的損失和恢復原狀的損失，但不包括履行利益（所失利益）的損失。也有學者認為，解除合同后一方享有的損害賠償請求權是針對因違約發生的損害的賠償，以履行利益為主，也可以包括其他損害的賠償。對合同解除后法律后果的不同理解，決定了保證人承擔保證責任的范圍差異。《擔保法解釋》起草者認為，主合同解除后，擔保人承擔的保證責任一般小于主合同未解除時的責任范圍，即擔保人承擔的擔保責任范圍既不能超過債務人應當承擔的范圍，也不能超過擔保合同約定的擔保范圍。[33]

案例指導

蔣某與陳某明等股權轉讓及擔保合同糾紛上訴案 [34]

原審法院江蘇省泗陽縣人民法院認為：本案爭議焦點，一是被告陳某明是否應當返還原告蔣某160萬元及利息；二是被告泗陽縣金城農村小額貸款有限公司（以下簡稱金城公司）、宿遷市立信擔保有限公司（以下簡稱立信公司）應否承擔保證責任。

原審法院認為，蔣某與陳某明于2010年10月19日協議轉讓股權， 2011年1月24日又協議終止履行，并約定由陳某明支付蔣某轉讓價款3940000元，陳某明應當按約支付蔣某全部價款。蔣某要求陳某明支付尚余價款1600000元，原審法院予以支持。根據約定，陳某明尚應支付利息及違約金，蔣某要求自本案起訴之日起按月利率2%計算，符合協議約定，不違反法律政策規定，原審法院予以支持。

依據《擔保法》第六條的規定，當債務人不履行債務時，保證人應當按照約定履行債務或者承擔責任。對于2010年10月19日的股權轉讓協議，金誠公司、立信公司為陳某明履行約定義務提供保證擔保，但該協議后被蔣某和陳某明協商一致終止，不能認定系陳某明不履行債務。2011年1月24日協議約定陳某明支付蔣某轉讓價款3940000元及利息，對此，金誠公司、立信公司并未提供擔保。所以，蔣某要求金誠公司、立信公司承擔連帶付款的保證責任，原審法院不予支持。依據《合同法》第一百零七條、第一百零九條，《擔保法》第六條和《民事訴訟法》第一百三十條之規定，原審法院判決：一、陳某明于本判決生效后十日內支付蔣某1600000元及利息（按照月利率2%自2011年11月25日計算至判決確定給付之日止）；二、駁回蔣某對宿遷市立信擔保有限公司、泗陽縣金誠農村小額貸款有限公司的訴訟請求。案件受理費19200元、保全費5000元、公告費600元由陳某明負擔。

蔣某不服原審法院判決，向江蘇省宿遷市中級人民法院提起上訴稱：（1）原審判決認定事實不清。原審認定“該協議后被蔣某和陳某明協商一致終止，不能認定系陳某明不履行債務”是錯誤的，根據2010年10月19日協議約定，陳某明負責協調工商登記變更前各股東轉讓股份給蔣某，同時約定辦理工商登記變更時，陳某明確保原股東協助辦理，如果出現原股東不協助辦理而導致公司無法變更的情況，陳某明在15日內退還蔣某所付的全部款項，并付給違約金500萬元。據此，陳某明負有將立信公司60%股權轉讓給蔣某并取得其他股東同意的義務。事實上，陳某明沒有將轉讓股份給蔣某的事實通知其他股東，未取得其他股東同意，也未辦理過股權轉讓手續。因而應認定陳某明沒有履行就股權轉讓給蔣某取得其他股東同意的義務，陳某明、立信公司、金誠公司就是否履行該義務負舉證責任，原審中，三被上訴人對此并未舉證，應認定陳某明沒有全面履行義務。（2）原審判決適用法律不當。本案中的合同因陳某明不履行義務而解除，退一步講，即使雙方協商一致解除，根據《擔保法解釋》第十條的規定，主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。原審判決認定合同終止，從法律上講應當是主合同的解除，對主合同的解除不需要征求保證人的意見，無論保證人是否同意解除主合同，保證人都應當承擔保證責任。綜上，原審判決認定事實錯誤，適用法律不當，請求二審法院依法改判。

被上訴人金誠公司辯稱：2010年10月19日所簽訂的股權協議書，已于2011年1月24日被蔣某與陳某明協商一致終止，不能認定系陳某明不履行義務。蔣某與陳某明于2011年1月24日協議約定陳某明支付蔣某轉讓價款3940000元及利息，對此金誠公司并沒有提供擔保，也未在該協議上簽字，因此金誠公司不承擔擔保責任。請求二審法院駁回上訴，維持原判。

被上訴人立信公司辯稱：原審法院認定事實清楚，適用法律準確，請求二審法院依法駁回上訴，維持原判。

二審訴訟中，雙方當事人均未提供新的證據。

宿遷市中級人民法院經二審查明的事實與原審法院查明的事實一致。

本案二審的爭議焦點是：對陳某明與蔣某于2011年1月24日協議約定的陳某明返還股權轉讓款義務，原2010年10月19日股權轉讓協議中為陳某明提供擔保的金誠公司、立信公司是否仍應承擔擔保責任。

二審法院認為：主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任在擔保責任范圍內承擔責任，對擔保責任范圍之外的債務，擔保人不應承擔責任。從法律規定看，雖然《擔保法解釋》第十條規定，“主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任”，但該條款制定目的旨在強調擔保條款本身的效力有效性和延續性，明確了擔保責任不能因合同解除而免除。合同解除后，判斷擔保人是否承擔擔保責任，還要看合同中關于擔保責任范圍的具體內容，要看導致合同解除的原因和原來的擔保責任有無關系，否則，如果無限制地擴大擔保責任，則可能出現擔保人在為之擔保的債務人沒有違約的情形下仍然要承擔擔保責任的情況，對擔保人顯失公平。本案中，判斷金誠公司、立信公司是否承擔擔保責任，主要看是否符合合同中擔保條款約定的保證責任范圍，即合同解除是否因擔保責任范圍內的原因而導致。

具體分析如下：（1）從金誠公司、立信公司參與簽訂的2010年10月19日協議約定的陳某明承擔的義務及約定兩公司承擔責任的第十一條擔保條款內容理解看，金誠公司、立信公司為陳某明提供的是履約擔保，對陳某明不履行協議條款應承擔的民事責任提供擔保。換言之，金誠公司、立信公司是對陳某明股權交付義務擔保，只對因陳某明不履約產生的民事責任承擔擔保責任。而從陳某明與蔣某對2010年10月19日協議的履行情況看，對各自應承擔的交付股權和給付轉讓款的義務，雙方均未完全履行，從2011年1月24日的協議內容也無法得出這一協議是由陳某明股權交付不能的違約原因而訂立。（2）從確定陳某明應承擔支付蔣某款項責任的2011年1月24日協議看，該協議明確表述為“蔣某為立信公司股東，陳某明為公司股東、法人代表，由于雙方經營、管理理念不同，經友好協商，就蔣某退出持有立信公司股份訂立協議”，該協議約定的主要內容是陳某明支付蔣某退股款的付款金額、付款時間及逾期付款的違約責任。因立信公司60%股份事實上未轉讓給蔣某所有，該協議應系雙方自愿協商達成的新的解約協議，并非因債務人陳某明的原因導致的主合同解除。2011年1月24日協議約定的債務人陳某明的責任應為與蔣某確定的新的付款義務，該付款義務并非陳某明不履約而產生，與之前2010年10月19日協議中金誠公司、立信公司所擔保的責任范圍并不相同，金誠公司、立信公司為之擔保的“陳某明不履行協議條款應承擔的法律責任”的情形并未發生。

蔣某與陳某明簽訂的2011年1月24日協議，系雙方在不考慮違約情況下自愿訂立的新的協議，變更了原2010年10月19日協議的責任內容，金誠公司、立信公司對新的協議沒有參與并承諾擔保，因而，對陳某明因2011年1月24日協議承擔的付款責任并不在金誠公司、立信公司的擔保責任范圍之內，金誠公司、立信公司不應承擔擔保責任。上訴人主張金誠公司、立信公司應承擔擔保責任的上訴理由不能成立。

綜上，原審法院認定事實清楚，適用法律正確，依法應予維持。依照《擔保法》第二十一條、《民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的規定，判決如下：駁回上訴，維持原判決。

規范指引

《中華人民共和國合同法》

第九十一條? 有下列情形之一的，合同的權利義務終止：

（一）債務已經按照約定履行；

（二）合同解除；

（三）債務相互抵銷；

（四）債務人依法將標的物提存；

（五）債權人免除債務；

（六）債權債務同歸于一人；

（七）法律規定或者當事人約定終止的其他情形。

第九十三條? 當事人協商一致，可以解除合同。

當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。

第九十四條? 有下列情形之一的，當事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；

（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；

（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；

（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；

（五）法律規定的其他情形。

第九十六條? 當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。

法律、行政法規規定解除合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。

第九十七條? 合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。

《中華人民共和國擔保法》

第六條? 本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》

第十條? 主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。但是，擔保合同另有約定的除外。