專題六：擔保期間的約定是否隨主合同無效而無效

【核心提示】目前我國沒有相關規定許可當事人約定抵押期間，擔保期間的約定常見于保證期間。一般情況下，主合同無效，擔保合同無效，其中擔保期間的約定隨之無效。債權人要求有過錯的擔保人承擔無效擔保賠償責任不受擔保期間的限制，而應受訴訟時效期間的限制。

實務爭點

《擔保法》第五條第一款規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效，擔保合同另有約定的，按照約定。”當擔保合同因主合同無效而無效時，擔保合同中對擔保期間的約定是否隨之無效，法律沒有明確規定，實務界存在兩種觀點：第一種觀點 [35]認為，擔保合同中雙方約定的擔保期間或法定擔保期間是雙方對各自權利義務行使期限的合理預期，按照該期間確定雙方的利益關系，符合雙方的締約本意。并且，在擔保合同因主合同無效而無效的情況下，有締約過錯的債權人和債務人不應當獲得超過合同有效時的利益和保護，沒有締約過錯的擔保人不應當為債權人和債務人的過錯埋單，否則有違公平和誠信原則。因此，在主合同無效的情況下，擔保合同約定的或法律規定的擔保期間仍然具有法律意義，債權人在擔保期間內未向擔保人主張權利的，擔保人原則上不再承擔無效擔保的賠償責任。[36]第二種觀點 [37]認為，當擔保合同因主合同無效而無效時，擔保合同約定的或法律規定的擔保期間喪失了法律適用條件，債權人要求有過錯的擔保人承擔無效擔保賠償責任不受擔保期間的限制。[38]這一爭議的焦點主要涉及對《擔保法解釋》第八條、第十二條、第三十一條的綜合理解與適用。

理解適用

對《擔保法解釋》第八條、第十二條、第三十一條的理解與適用

（一）當事人能否約定擔保期間

根據我國相關法律的規定，擔保的方式包括五種，即保證、抵押、質押、留置和定金。基于質押、留置和定金的特殊性，加上《物權法》已對督促權利人行使權利作出了特殊規定，本文只探討保證期間和抵押期間。

首先，保證屬于人保，是典型的約定擔保，債權人基于保證產生的權利為債權。無論是一般保證還是連帶責任保證，都應當確定一個保證期間，保證期間對當事人具有法律約束力毫無爭議，其不僅可以存在，而且應當存在。確定一個保證期間是為了預先防范替人作保所帶來的風險，讓保證人可以事先預見主債務人有給付能力的時間，只承擔相應時間的保證責任，同時還可以避免保證人的無限期等待。保證期間既可約定也可法定，約定期間優先，若未約定或約定不明則適用法定期間。

其次，抵押屬于物保，債權人取得對抵押物的抵押權，具有優先受償性。《擔保法解釋》第十二條第一款規定，“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力”，換言之，當事人針對抵押約定的或要求登記的抵押期間無效。理由在于：（1）根據物權法定原則，當事人不得以物權法之外的方式消滅物權。抵押權只因抵押權的行使、主債權的消滅以及抵押物的滅失三種原因消滅，當事人約定的或要求的登記的抵押期間并不能導致抵押權的消滅。（2）抵押權以物的交換價值來擔保抵押權的實現，從屬于被擔保的債權存在，若允許抵押人約定期間來對抗抵押權人，將直接降低抵押的信用，進而損害抵押制度的功能。當然，為了督促抵押權人積極行使權利，防止抵押人的財產長期被限定，相關法律法規限定了對抵押權的法律保護期，但其與抵押期間是兩個不同性質的概念。根據《擔保法解釋》第十二條第二款的規定，其保護期間為主債權訴訟時效后加兩年，但是《物權法》第二百零二條對此作了改變，規定抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權，否則人民法院不再保護。

由于我國沒有相關規定許可當事人約定抵押期間，可見擔保期間的約定是否隨主合同的無效而無效的問題目前只存在于保證之中。

（二）擔保期間的性質

擔保期間是債權人可以行使擔保權利的期間，也是保證人擔保責任得以免除的期間，對其性質，學界眾說紛紜：有學者認為擔保期間屬于訴訟時效，認為《擔保法》第二十五條、第二十六條的6個月法定保證期間屆滿的后果是擔保人的擔保責任免除，擔保人獲得了免責的法定事由，債權人喪失了勝訴權，因而擔保期間具有時效的效能，類似于債權的訴訟時效 [39]；還有學者認為訴訟時效期間為法律強制性規定，其長短不能由當事人約定，而擔保期間可由當事人約定，不因任何事由發生中斷、中止、延長的法律后果，故其并非訴訟時效期間，而應屬于民法理論中的除斥期間，即擔保期間屆滿，債權人享有的擔保權利消滅，擔保人的擔保責任免除，這亦與《擔保法解釋》第三十一條的精神相符。

但筆者認為，擔保期間是兩者之外的獨立的期間形態，其性質就是一種特殊的權利行使期間或者責任免除期間，沒有必要非將其歸入訴訟時效或者除斥期間。對于法律允許約定的保證期間而言，其與除斥期間極為相似，都是產生實體權利消滅的后果，但二者之間還是存在區別：（1）保證期間適用于請求權，而除斥期間適用于形成權；（2）保證期間為可變期間，存在中斷的問題，而除斥期間為不可變期間，不存在中止、中斷和延長的問題；（3）保證期間可以約定，而除斥期間只能法定。[40]

（三）擔保期間的約定是否隨主合同的無效而無效

1.探討擔保期間的約定是否隨主合同的無效而無效的法律意義

一般情況下，主合同被確認無效后，擔保合同隨之無效，擔保人不再承擔擔保責任，探討擔保期間的約定是否有效似乎失去了法律意義。但是，擔保人不承擔擔保責任并不意味著擔保的當事人不用承擔任何法律責任。在擔保合同無效時，擔保人是否承擔法律責任，承擔何種法律責任主要依主合同與擔保合同所涉及的當事人是否有過錯而定。根據《擔保法解釋》第八條的規定，主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。由此可見，在主合同無效的情況下，有過錯的擔保人仍應承擔相應的無效擔保賠償責任，若約定的擔保期間仍然有效，則該責任應受擔保期間的限制。可見，探討擔保期間的約定是否隨主合同的無效而無效，對無效擔保責任的確定具有重大的法律意義。

2.主合同無效，擔保合同中約定的擔保期間的效力

擔保期間的約定并不像當事人約定的清算條款或者仲裁條款一樣具有獨立性，而與擔保范圍、擔保方式一樣屬于合同實體內容的一部分，擔保合同被確認無效時，其所約定的權利義務歸于無效，不再具有法律意義。因此，擔保人不得再以擔保期間經過作為免責事由。無效擔保賠償責任雖不受擔保期間的限制，但應適用訴訟時效期間。理由在于：一方面，擔保期間的約定隨主合同的無效而無效，從而喪失了法律適用條件；另一方面，擔保合同因主合同無效而無效時，擔保責任因締約過失而轉換為賠償責任，債權人享有的權利的性質為損害賠償請求權，理應適用訴訟時效期間。因此，有學者一邊認為保證期間的性質為適用于形成權的除斥期間，一邊又認為保證合同因主合同無效而無效時，保證期間的約定有效，債權人對有過錯的保證人享有的無效擔保損害賠償請求權應當受到保證期間的限制，其邏輯本身就是說不通的。

（四）實務中應當注意的問題

1.主合同無效不一定導致擔保合同無效

擔保合同是主合同的從合同，可因主合同的無效而無效，但根據《擔保法》第五條、《物權法》第一百七十二條的規定，擔保合同另有約定或法律另有規定的除外，因此主合同無效，擔保合同并非一定無效。典型的例外為獨立擔保，其與主合同之間沒有從屬關系，主合同的無效、被撤銷不影響擔保合同的效力，如在國際經濟貿易中，當事人在擔保合同中明確約定擔保合同為無條件的、不可撤銷的，以及約定有見索即付或者見單即付條款的，擔保合同的效力不受主合同效力的影響。即在此情形下，即使主合同無效，擔保合同依然有效，擔保人承擔的責任為有效的獨立擔保責任，而非合同無效后的民事賠償責任。此外，司法實踐中，無效合同賠償責任的前提是主合同為一般的無效合同，而不包括非法合同，非法合同的損失應由合同當事人自行承擔，而不應找擔保人分擔。

2.如何判定擔保人是否有過錯

《擔保法解釋》第八條中所謂“擔保人有過錯”是指擔保人明知主合同無效仍為之提供擔保，擔保人明知主合同無效仍促使主合同成立或為主合同的簽訂做中介等。[41]擔保人的過錯并非造成主合同無效的原因，而是由于其在訂立擔保合同時已經知道主合同無效，其提供的擔保也無效，不但沒有通知債權人反而仍提供擔保，實施了無效的民事行為，放任合同無效后果的發生。

3.擔保人承擔無效擔保賠償責任的訴訟時效期間

（1）無效合同的確認不受訴訟時效的限制。根據《民法總則》第一百四十七條至第一百五十一條的規定，合同是否無效必須經過特殊的確認程序（訴訟程序或仲裁程序），經確認程序確認無效后才“自始無效”，因此擔保人承擔無效擔保賠償責任，前提就是確認合同無效。而對無效合同的確認是否受訴訟時效的限制，實踐及理論中均存在爭議：一種觀點 [42]認為無效合同的確認不受訴訟時效的限制，單純的時間經過不能改變無效合同的違法性；另一種觀點認為為了避免因權利人怠于行使權利而造成民事關系長期處于不確定狀態，無效合同的確認應受訴訟時效的限制。筆者贊同第一種觀點。在合同經確認程序確認無效之前，當事人往往遵守各項權利義務，只有在被確認無效之后，才意識到自己的權利被侵害，確認合同無效實質上涉及社會公共利益的保護。[43]因此，無效合同的確認不受訴訟時效的限制。

（2）擔保人承擔無效擔保賠償責任的訴訟時效期間的起算。擔保合同隨主合同無效而無效，擔保期間的約定也無效，債權人要求擔保人承擔民事責任的期間則不受擔保期間的限制，擔保人如承擔民事責任則應在訴訟時效期間即3年內承擔。根據《民法總則》第一百八十八條的規定，訴訟時效期間自權利人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日起計算，即便是因締約過失引起的無效擔保責任的訴訟時效起算點亦無理由例外。在因主合同無效而導致擔保合同無效時，善意債權人通常在合同被確認為無效并出現了義務人拒絕履行義務的情形時才知道或應當知道其權利被侵害，訴訟時效即從此時開始計算。

案例指導

中國銀行（香港）有限公司與新會市滌綸集團有限公司等?擔保合同糾紛申請再審案 [44]

2006年5月9日，中國銀行（香港）有限公司（以下簡稱中銀香港）向廣東省江門市中級人民法院提起本案訴訟，請求判令：新會市滌綸集團有限公司（以下簡稱滌綸集團）、江門市新會區經濟和信息化局（原江門市新會區經濟貿易局，以下簡稱新會經貿局）、廣東新會滌綸廠股份有限公司（以下簡稱滌綸公司）就廣東化纖實業（香港）有限公司（以下簡稱廣東化纖香港公司）拖欠中銀香港的貸款本金港幣29577521.76元，利息港幣21142291.35元（按照香港高等法院公布的法院裁判利率暫計至2006年2月24日），以及從2006年2月25日起至全部欠款實際清償之日止按照香港高等法院公布的法院裁判利率計算的利息承擔賠償責任。

廣東省江門市中級人民法院一審查明：1989年6月18日，滌綸集團向原華僑商業銀行有限公司（以下簡稱華僑商業銀行）出具《不可撤銷擔保書》，內容為：承華僑商業銀行同意向廣東化纖香港公司提供本金不超過港幣4100萬元的貸款，滌綸集團無條件及不可撤銷地向華僑商業銀行提供港幣3500萬元持續的不可撤銷擔保……新會經貿局（時稱新會縣經濟委員會）在該擔保書上簽署“本委同意在擔保人未能履行擔保責任時，由本委按此擔保書之規定責任償還華僑商業銀行之全部本金及利息”的內容，并蓋章確認。

華僑商業銀行……向廣東化纖香港公司發放了透支貸款。由于廣東化纖香港公司未按時清償欠款，華僑商業銀行在香港對廣東化纖香港公司提起訴訟。1999年2月12日，香港高等法院作出HCMP5015/1998號命令，根據該命令：截至1998年10月22日，廣東化纖香港公司應向華僑商業銀行償付港幣39019159.43元及從1998年10月23日起至全部欠款清償之日止的利息。同時，該命令亦對廣東化纖香港公司的抵押擔保人NEW LOOK INVESTMENTS LIMITED應承擔的抵押擔保責任作出了判令。

2001年10月1日，華僑商業銀行通過重組并入中銀香港，其權利義務由中銀香港繼受。2003年1月14日，中銀香港委托廣東卓信律師事務所向滌綸公司、新會經貿局發出律師函，要求兩被告履行擔保責任，未果。2004年12月24日，中銀香港再次委托北京市金杜律師事務所深圳分所向滌綸公司、新會經貿局發出律師函，要求兩被告履行擔保責任，仍未果。

根據香港高等法院作出的HCMP5015/1998號命令，1999年和2000年中銀香港對債務人廣東化纖香港公司的抵押擔保人NEW LOOK INVESTMENTS LIMITED的抵押房產進行了處置，以處置款優先受償沖抵了債務人廣東化纖香港公司拖欠中銀香港的部分借款本金和利息，仍未能就其享有的債權全部受償。之后，因廣東化纖香港公司已無力清償剩余債務，中銀香港遂申請其清盤，廣東化纖香港公司現已進入清盤程序。按照香港高等法院作出的HCMP5015/1998號命令確定的利率，計算至2006年2月24日，廣東化纖香港公司尚拖欠中銀香港的借款本金為港幣29577521.76元及相應的利息港幣21142291.35元。中銀香港為實現本案債權，向香港法院支付申請廣東化纖香港公司清盤費用以及律師費用共計港幣189425元。

廣東省江門市中級人民法院認為：關于上述保證合同的效力問題，本案雙方當事人已經達成共識，均認為該合同屬于無效合同，因此對本案被告是否應承擔保證責任，是一般保證還是連帶責任保證進行審查已無實際意義，而應對造成合同無效的原因進行審查，進而分清雙方的過錯責任。

我國實行外匯管制制度，企業提供對外擔保須經外匯管理部門批準，中國當事人進行的民事行為不得違反該強制性規定，否則，所訂立的擔保合同即為無效。滌綸集團向中銀香港出具的《不可撤銷擔保書》是其真實意思表示，但是由于沒有辦理對外擔保批準手續，因而該擔保合同無效。

關于本案的訴訟時效問題，江門市中級人民法院采信中銀香港的訴訟主張，即因本案爭議之擔保合同無效，盡管不發生履行的效果，但仍會產生給付返還、締約過失等法定責任后果。根據《民法通則》第一百三十七條的規定，本案訴訟時效期間應從權利人知道或者應當知道權利被侵害時起計算，只有在爭議之擔保合同被確認無效，相應的訴訟時效期間起算事由才出現，無效合同下請求權的訴訟時效期間應當自合同被確認無效之時才起算。因此，中銀香港在本案中向保證人主張權利，在保證合同被確認無效的情況下，其訴請并未超出訴訟時效期間，依法應當受到法律保護。

廣東省江門市中級人民法院判決：被告新會市滌綸集團有限公司就廣東化纖實業（香港）有限公司尚未清償原告中國銀行（香港）有限公司的借款本息及相關費用承擔50%的賠償責任；被告廣東新會滌綸廠股份有限公司應在接收新會市滌綸集團有限公司財產范圍人民幣5406萬元內承擔連帶責任；在對被告新會市滌綸集團有限公司、廣東新會滌綸廠股份有限公司應當向原告中國銀行（香港）有限公司承擔賠償責任的款項強制執行后，其財產仍不足以清償上述債務的部分，由被告江門市新會區經濟貿易局承擔補充賠償責任。

滌綸集團、新會經貿局、滌綸公司不服一審判決，向廣東省高級人民法院提起上訴。

廣東省高級人民法院二審認為：關于訴訟時效問題，雖然擔保合同無效由法院所確定，但是合同無效所引起的賠償給付之法律后果，亦應適用《民法通則》第一百三十五條和第一百三十七條有關訴訟時效的規定，即當事人向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為兩年，訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算，故本案無效保證合同的訴訟時效期間應為兩年，從中銀香港知道或應當知道權利被侵害時起計算。

綜上所述，判決撤銷廣東省江門市中級人民法院（2006）江中法民四初字第38號民事判決；駁回中國銀行（香港）有限公司的訴訟請求。

中銀香港向最高人民法院提出再審申請，理由是：（1）從無效合同的角度，本案不存在訴訟時效問題。保證合同被確認無效后，關于保證期間的約定亦無效，不存在保證期間的計算問題；而保證責任已轉變為民事賠償責任，相應的訴訟時效期間應從保證合同被確認無效之日才開始起算。一審判決應予維持。（2）中銀香港與沈陽市對外貿易經濟合作局（以下簡稱沈陽外貿局）之間的保證合同糾紛一案，最高人民法院已于2009年5月22日作出（2009）民四終字第6號民事判決書。該判決認為，“對于無效合同所涉請求權的訴訟時效，特別是訴訟時效起算點的問題，目前我國內地法律尚缺乏明確規定。沈陽外貿局關于本案訴訟時效應從沈港有限公司未按照貸款合同約定償還貸款時起算，中銀香港起訴已經超過訴訟時效期間，應當喪失勝訴權的上訴理由，缺乏充分的法律依據，本院不予支持”。依據上述判決，由于沒有明確的法律規定無效合同所涉請求權的訴訟時效以及訴訟時效起算點，以任何一種明確的時間點作為起算點主張超過訴訟時效，都是沒有法律依據的。

滌綸集團、滌綸公司以及新會經貿局答辯稱：原審判決認定中銀香港提起訴訟時已經超過訴訟時效是正確的，無效的保證合同也應適用《擔保法》所規定的訴訟時效期間，中銀香港申請再審的理由不符合法律規定，應予駁回。

最高人民法院經審理認為：關于本案的訴訟時效期間應如何計算，中銀香港主張，在保證合同無效的情況下，保證責任轉變為賠償責任，不應適用保證期間而應適用賠償之債的兩年訴訟時效，且訴訟時效期間應從保證合同被確認無效時起算。對此問題，由于確無相應的法律及司法解釋的明確規定，故爭議頗大，存在裁判不一之情形。法院認為：其一，在保證合同無效的情況下，保證責任因締約過失而轉換為賠償責任，依法理，不應適用保證期間，而應適用訴訟時效期間。法院對申請再審人中銀香港的此點主張予以認同。其二，然而，根據《民法通則》第一百三十七條的規定，訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。即便是因締約過失引起的損害賠償之債的訴訟時效起算點亦無理由例外。

就本案而言，應結合案件事實確定訴訟時效的起算點。中銀香港提供的信用證押匯貸款的最后到期日應為1998年6月8日，而透支貸款的到期日最遲亦應為1998年9月24日。在此日期前，中銀香港應已明確知道其作為債權人的權利受到了侵害。自1998年6月8日和1998年9月24日起兩年的訴訟時效期間內，中銀香港未向保證人新會經貿局和滌綸集團主張過權利，未能引起訴訟時效的中斷。至其2002年向新會經貿局主張權利時，已超過兩年的訴訟時效期間，顯然已失去對保證債務的勝訴權。

中銀香港于1999年5月10日及11月20日之前向滌綸公司發函，雖然是在兩年的訴訟時效期間內主張了權利，進而引起訴訟時效中斷，訴訟時效至遲應從1999年5月10日及11月20日重新起算，但其于2002年再次主張權利時，顯然已超過兩年的訴訟時效，亦喪失勝訴權。至于中銀香港所提出的最高人民法院其他個案判決，不應作為本案的裁判依據。因此，中銀香港關于在擔保合同無效的情況下損害賠償債權未超過訴訟時效期間的申請再審理由不能成立。

綜上，中銀香港申請再審的理由不能成立，最高人民法院裁定駁回中國銀行（香港）有限公司的再審申請。

規范指引

《中華人民共和國物權法》

第一百七十二條? 設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。

擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

第二百零二條? 抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權，未行使的，人民法院不予保護。

《中華人民共和國擔保法》

第五條? 擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。

擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

第二十五條? 一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。

在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。

第二十六條? 連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。

在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第八條? 主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。

第十二條? 當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力。

擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。

第三十一條? 保證期間不因任何事由發生中斷、中止、延長的法律后果。