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書名：最高人民法院擔保法司法解釋精釋精解（增訂本）
作者名：孫鵬
本章字數： 20432字
更新時間： 2021-04-30 18:59:28

專題七：當事人以簽訂不動產買賣合同來擔保民間借貸合同的，買賣合同的效力如何判定

【核心提示】當事人以簽訂不動產買賣合同來擔保民間借貸合同的，不能認定已設立擔保物權。買賣合同非擔保合同，債權人對買賣標的物不享有優先受償權。基于對意思自治的尊重，應當將不動產買賣合同認定為當事人間以物抵債的協議。

實務爭點

在現實生活中，當事人以簽訂不動產買賣合同來擔保民間借貸合同的現象具有一定的普遍性。對于買賣合同性質認定以及效力的判定，司法實務界和理論界眾說紛紜，觀點很不統一：第一種觀點認為，當事人之間簽訂不動產買賣合同的行為，實質上是設立了一種習慣法上的非典型擔保物權“后讓與擔保”，當發生實現擔保物權的情形時，債權人對標的物享有優先受償權。第二種觀點認為，當事人之間簽訂不動產買賣合同來擔保借貸合同的，究其實質，當事人之間實乃成立了抵押擔保關系，應當按照抵押的相關規定對當事人之間的民事法律關系進行處理。第三種觀點認為，根據物權法定原則，當事人的約定不符合我國法律所規定的擔保方式，不應當賦予其擔保物權的效力。基于對當事人意思自治的尊重，應當將不動產買賣合同認定為當事人之間以物抵債的協議。

《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2015〕18號）（以下簡稱《民間借貸解釋》）第二十四條第一款規定，“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴”。由此一來，《民間借貸解釋》似乎將相關問題之裁判路徑進行了統一，但對相關司法實踐進行考察后發現，該解釋出臺前后之司法裁判結果各異，在該解釋頒布后，司法實踐中的混亂局面仍然在延續。

《民間借貸解釋》出臺前之實務爭點：

1.認定為附解除條件的并立合同。此觀點在“朱俊芳案”中得以明確。最高人民法院認為，商品房買賣合同與借款合同是兩個并立而又有聯系的法律關系，借款協議為商品房買賣合同履行附設了解除條件，借款到期借款人不能償還借款的，即應履行商品房買賣合同。

2.認定為讓與擔保，但不得違反禁止流質的規定。此觀點由“嘉美公司案”裁判而來。最高人民法院認為，嘉美公司和楊偉鵬采取簽訂商品房買賣合同、辦理備案登記的方式來設定擔保，其行為在表達當事人之間轉移所有權設定擔保的意思、對形式上所有權的轉移予以公示的同時，實現了對實質上所有權的控制，符合不動產讓與擔保的要件。[45]但是，直接履行商品房買賣合同，從而獲得商品房所有權的約定，因違反禁止流質規則，當屬無效，不應獲得支持。

3.認定為“名為買賣，實為借貸”，虛偽表示之買賣合同無效。此裁判由“吳俊妮案”得出。最高人民法院認為，當事人簽訂《商品房買賣合同》并登記備案作為擔保且同時簽訂了回購協議，這說明當事人所選擇的是借貸方式。售房方并未準備實際交付房屋，而購房一方亦不關心取得所購房屋產權，雙方當事人的關注點集中在《回購協議》及其相應的違約金上，足以證明雙方之間真實的法律關系是民間借貸。

《民間借貸解釋》出臺后，裁判路徑也并非按照其第二十四條第一款之規定路線前進，具體表現為：

1.在當事人之間沒有訂立書面借貸合同，無直接證據證明買賣合同為民間借貸擔保時，裁判思路為：不宜簡單否定既存外化法律關系對當事人真實意思的體現和反映，避免當事人一方不當擺脫既定權利義務約束的結果出現，買賣合同有效且須履行。

2.認定買賣合同有效的。該類判決路徑是：即使為借貸進行擔保，買賣合同也是獨立真實的意思表示，并不違反強制性規定，因此不能認定合同無效。

3.將借貸轉化為買賣合同。最高人民法院認為，借款合同雙方當事人經協商一致，終止借款合同關系，建立商品房買賣合同關系，將借款本金及利息轉化為已付購房款并經對賬清算的，不屬于《民間借貸解釋》第二十四條規定的“作為民間借貸合同的擔保”。

4.已經履行交付和產權登記的，不再適用《民間借貸解釋》第二十四條第一款。借款協議系以商品房買賣合同作為民間借貸合同的擔保，其性質屬于讓與擔保合同，本應以民間借貸關系審理。但是當事人之間已開具發票且交付房屋，并辦理了房屋產權登記，已按照商品房買賣合同進行履行，即可按商品房買賣合同糾紛處理。

理解適用

對《擔保法》第二條第二款的理解與適用

當事人以簽訂不動產買賣合同來擔保民間借貸合同的，對買賣合同的性質認定與效力判定，涉及物權法定原則以及以物抵債合同，我們將分別予以深入分析。

（一）物權法定原則的效力

“物權法定原則，是指在一個統一的法律效力地域內的物權，其種類和內容必須由法律明確規定的原則。”[46]我國《擔保法》第二條第二款規定：“本法規定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。”《物權法》第五條規定：“物權的種類和內容，由法律規定。”物權法定原則系“全部物權法構造系統的樞紐和基柱”[47]，故對之的遵守也就成為必然。然而，不無遺憾的是，《物權法》并未對違反物權法定原則的法律后果予以明確規定，這為審判實踐埋下了一定的隱患。[48]由于物權法定原則所具有的濃厚強行法色彩，導致審判實踐中將違反物權法定原則的法律后果認定為法律行為無效的判決多有存在。[49]實際上，在涉及“以簽訂不動產買賣合同來擔保民間借貸合同”的審判實踐中，部分法官直接援引物權法定原則來全盤否定當事人之間法律行為效力的做法就不乏其例。例如，在張卓瑋案中，重慶市第五中級人民法院認定，以房屋買賣合同作為借款合同的擔保，是對物權法定原則的突破，應判定房屋買賣合同無效。[50]在孫鵬教授看來，部分法官以物權法定原則為依據來否定當事人之間法律行為效力的做法，“是認識上的大錯誤”。[51]對此，孫憲忠教授亦認為，部分法官很輕率地應用法律行為無效規則來判定違反物權法定原則的法律行為無效，這種情形給司法裁判造成了妨害。司法者、執法者不可以隨意解釋法律、應用法律行為無效的規則，而應根據意思自治原則，在不妨害公益的情況下，盡量使當事人的行為有效。[52]司法應當對當事人的交易安排保持必要的謙抑，平衡好手段與目的之間的關系，在盡量減少無效認定的法政策的指導下，正確認識違反物權法定原則的法律后果。[53]因此，物權法定原則作為物權法的原則，只能用于判定當事人所創設的法權關系是否為法律所規范的物權類型，是否符合法定物權的內容以及是否遵守法定的物權變動規則，而絕對不能將物權法定原則作為判斷法律行為效力的一般準則。即根據物權法定原則，只能得出當事人之間的約定不得發生擔保物權效力之結論，不至于否定行為本身之效力。[54]

（二）買賣型擔保的性質認定 [55]

在理解以買賣之債擔保借貸之債這一行為時，尚存多種學說，在對其進行辨析的基礎上方能對《擔保法》第二條第二款及《民間借貸解釋》第二十四條第一款深入理解。

1.代物清償預約說

有學者認為，擔保型買賣合同符合代物清償預約的本質特征，因此就是代物清償預約。[56]申言之，即債務成立之時，當事人附帶約定，將來如不履行，得以他種給付代替原定給付之契約。

與代物清償相近的概念還有債之更改與新債清償。所謂“債之更改”系指消滅舊債務而成立新債務之契約，債之更改契約一旦成立，舊債務即歸消滅，其從屬之債務，如利息、違約金、擔保等均隨之消滅，舊債務之抗辯，新債務亦不得主張。[57] “新債清償”亦稱間接給付，是因清償舊債務而負擔新債務，因新債務的履行而使舊債務消滅的契約。

2.附停止條件代物清償

有學者主張擔保型買賣合同為附停止條件代物清償，當事人約定代物清償契約于債務人不履行原定給付時始生效力者，是為附停止條件之代物清償，與我國臺灣地區“民法”第八百七十三條第一項及第八百九十三條第二項規定之流押（質）契約無殊，應認此項約定無效。[58]

3.擔保物權說

“擔保物權說”強調買賣合同的擔保機能，將買賣合同參照擔保物權進行解釋，具體又分“讓與擔保說”“后讓與擔保說”“抵押權說”等學說。

將買賣型擔保類比讓與擔保，其論據是兩者在實際結果上的相似性: 履行買賣合同會產生債權人取得所有權的結果，該結果與讓與擔保之效果無異。也有學者主張，買賣型擔保是一種“后讓與擔保”。但移轉所有權的請求權與已經取得所有權之間應予區分，其為請求權而不是所有權，實際上受買賣之雙務合同關系的拘束，與單純的所有權取得顯然不同。故在法律性質上，亦不能將其界定為“物權形態”的“后讓與擔保”。“抵押權說”與“讓與擔保說”都認為買賣型擔保屬于擔保物權，兩者的不同之處在于，后者認為是所有權的擔保，而前者認為是抵押權的擔保。“抵押權說”認為，后讓與擔保中的所有權讓與并不在于讓受讓人取得所有權，而僅僅在于“以此所有權讓與來擔保借款債權的實現”，擔保是其目的，讓與是實現擔保的手段，故而，其與抵押權之間只存在名與實的區別。

（三）以物抵債的成立要件

以物抵債是一種合同，通說將之界定為“當事人雙方達成以他種給付替代原定給付的協議”。[59]如欲判斷以物抵債的效力，首先應當明確以物抵債的構成要件。倘若以物抵債都未得以成立，那么對其進行效力判斷也將變得毫無意義。對于以物抵債的成立要件，司法實務的爭議集中于以物抵債的成立是否以抵債物的物權變動為要素，即以物抵債屬于諾成合同還是實踐合同。

由于我國合同法未文明規定以物抵債，近年來伴隨著以物抵債的相關理論學說對司法實務的逐漸滲透，部分法院對以物抵債成立要件的判斷開始出現生硬套用學說概念與原理的現象，較為典型的便是直接斷定“以物抵債就是代物清償”，[60]進而根據代物清償屬于實踐合同的特點來判定以物抵債也同為實踐合同。對于此種判斷，部分學者與法院持不同意見。他們在承認以物抵債包含傳統民法中代物清償、新債清償和債之更改這三種法律構造的前提下，認為如果當事人沒有明確約定，為了更好地保護債權人利益，“應當將以物抵債推定為新債清償”。[61]根據傳統理論，新債清償為諾成合同，故以物抵債也為諾成合同。在裁判說理中援入理論學說加以支撐，此種做法有助于增強裁判說理的說服力，本身并無不妥之處。但是，如果僅以理論學說作為裁判依據，甚至理論學說與現有立法相沖突，那么相應的判決結果將有待商榷。況且，實際上理論學說對以物抵債成立要件的判斷并非不可或缺。無須借助理論學說，根據現有立法就能判定以物抵債為諾成合同。

以物抵債無名合同的屬性并不代表著其可以游離于現有合同法的規則之外。《合同法》第一百二十四條規定：“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。”根據上述規定可知，只有在援用《合同法》總則的規定仍舊不能判斷以物抵債的成立要件時，關于以物抵債諾成性或實踐性的認定才有必要求助于理論學說來填補立法上的漏洞。然而，《合同法》第三十二條規定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”由此可知，我國《合同法》已經明文將諾成性作為合同的通常形態。“即在我國合同法中，諾成合同是一般的合同，在法律沒有特別規定的情況下，都為諾成合同。”[62]因此，根據《合同法》總則的規定，以物抵債為諾成合同。即使關于以物抵債成立要件的判斷還須參照《合同法》分則最相類似的規定，那也難以否定以物抵債的諾成性。《合同法》分則中與以物抵債最相似的典型合同為買賣合同已成共識，在當事人無特別約定的情況下，買賣合同的諾成性毋庸置疑，故以物抵債仍舊屬于諾成合同。綜上所述，根據《合同法》第三十二條和第一百二十四條，以物抵債當為諾成合同無疑。這一結論也與學理上關于“從沿革的角度來看，諾成合同的范圍在逐漸增加，而實踐合同已日益萎縮，屬特殊合同”[63]的判斷相吻合。

最高人民法院在以物抵債相關判決中從實踐性向諾成性的轉變，亦具有重要參考價值。在“成都市國土資源局武侯分局案”[64]中，最高人民法院根據民法基本原理，在“裁判摘要”部分認定當事人之間的“以地抵債”屬于實踐性的代物清償。但之后在“通州建總集團有限公司”[65]案中，最高人民法院明確指出，對以物抵債的認定應以尊重當事人的意思自治為基本原則，一般而言，除當事人明確約定外，當事人簽訂的以物抵債協議，并不以債權人現實地受領抵債物，或取得抵債物所有權、使用權等財產權利為成立條件。

（三）對《民間借貸解釋》第二十四條的認定

《民間借貸解釋》第二十四條規定：“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。”當事人以簽訂不動產買賣合同來擔保民間借貸合同的，約定內容并不滿足法定的物權類型，因此，在我國目前不承認習慣法上的非典型擔保的情況下，按照物權法定原則，應當認定未設立擔保物權。在現實約定中，當事人所簽訂的合同一般會出現“以不動產買賣合同設定抵押來擔保民間借貸合同”的字眼，但是雙方當事人并沒有進行抵押登記的意思表示，此種情況不應當認定當事人雙方簽訂的買賣合同為抵押擔保合同，因為如果雙方要以不動產物權設定抵押，那么必須依法辦理抵押登記才能設立不動產抵押權。如果當事人在名義上采用了“抵押權”“質權”這樣的合法術語，但是其內容背離了法律的規定，則不能發生應有的法律效果。雖然當事人之間的買賣合同并不能如當事人所愿設立擔保物權，但是，基于“無效的物權設定可以轉為其他有效的法律行為”的理論，我們認為，此時應當認定在雙方當事人之間成立以物抵債的協議。此時成立的以物抵債合同應當屬于“由當事人協商確定的，在債務人不能按約定還款時，履行以物抵債合同的類型”。《民間借貸解釋》第二十四條并沒有指明簽訂買賣合同的時間，我們認為，以物抵債的約定可以在主合同簽訂時、主合同履行期間、主合同屆滿后達成，時間上的差異并不影響以物抵債合同的效力。

（四）實務中應當注意的問題

1.以物抵債合同為從合同

從合同的特點在于其附屬性，不能獨立存在，必須以主合同的有效存在為前提。合同間主從關系的劃分，主要的意義在于明確它們之間的制約關系。由于從合同以主合同的存在為前提，主合同不成立，從合同就不能有效成立；主合同變更或轉讓，從合同也不能單獨存在，依具體情況相應地可能發生變更、隨同轉讓或者消滅的效果；主合同被宣告無效、撤銷或者終止，從合同便失去存在的意義，原則上應當歸于消滅。以物抵債合同的設立是以民間借貸合同的存在為前提的，從屬于民間借貸合同，因此我們認定以物抵債合同是民間借貸合同的從合同，具備上述從合同的所有屬性。正是基于對以物抵債為從合同的認定，我們認為當事人發生履行糾紛時，只能以主合同即民間借貸合同作為案由提起訴訟，而不能以以物抵債這一從合同即“買賣合同”作為案由提起訴訟。與此相印證，《民間借貸解釋》第二十四條第一款規定：“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。”

2.以物抵債不因禁止流質而無效

根據成立時間上的不同，可以將以物抵債區分為兩種類型，一是債務履行期屆滿前約定的以物抵債，二是債務履行期屆滿后約定的以物抵債。債務履行期屆滿后約定的以物抵債因與禁止流質規則無涉，故不存在效力上的爭議。債務履行期屆滿前約定的以物抵債因與流質契約具有一定的相似性，所以是否應當根據禁止流質規則來認定此類以物抵債無效成了困擾司法實務的一道難題，各地法院的判決也莫衷一是。故本部分將針對債務履行期屆滿前約定的以物抵債的效力問題展開探討，如無特別說明，下文出現的以物抵債特指債務履行期屆滿前約定的以物抵債。

2014年《江蘇省高級人民法院關于以物抵債若干法律適用問題的審理紀要》第二條第（一）項指出：“當事人在債務未屆清償期之前達成的以物抵債協議，該協議具有擔保債權實現的目的，如債權人以債務人違反以物抵債的約定而要求繼續履行以物抵債協議或對所抵之物主張所有權的，人民法院應駁回其訴訟請求。”江蘇省高級人民法院（以下簡稱江蘇高院）的上述觀點具有一定的代表性，可以進一步解讀為以物抵債具有擔保功能而成立擔保，但該擔保因違反禁止流質規則而無效。在反對援用禁止流質規則來認定以物抵債無效的觀點中，“以物抵債不具有擔保性質”[66]的理由已經開始受到重視。根據目前的擔保理論，江蘇高院的立場值得商榷，因為以物抵債無法實現其所言的擔保目的。無論是屬于擔保物權的抵押、質押或者留置，還是屬于人保的保證抑或是屬于非典型擔保的所有權保留，它們之所以能成立擔保，乃是因為其具備“從屬性、補充性和保障債權切實實現性”。[67]然而，就以物抵債而言，暫且不論從屬性與補充性，單單考察保障債權切實實現性，以物抵債就難以具備，因為以物抵債并不具有擴大責任財產范圍或者使債權人獲得優先受償力的保障效果。在以物抵債無法成立擔保的情況下，根據以物抵債違反擔保意義上的禁止流質規則而認定無效的說理也就失去了依托。此外，當難以成立擔保時，某些試圖以物權法定原則來否定以物抵債效力的主張就更顯得不著邊際了。

在不能直接根據禁止流質規則認定以物抵債無效的情況下，有觀點認為，應當參照物權法中的禁止流質規則來判定以物抵債無效。“債權人與債務人在債務履行期屆滿前就作出以物抵債的約定，由于債權尚未到期，債權數額與抵債物的價值可能存在較大差距。如果此時直接認定該約定有效，可能會導致雙方利益顯失公平，所以在處理上一般認為應參照物權法關于禁止流押、流質的相關規定，不確認該種情形下簽訂的以物抵債協議的效力。”[68]也有觀點更為直接地認為，于債務履行期屆滿前約定的以物抵債屬于代物清償預約，“流擔保約款的本質就是以債務不履行為條件的代物清償預約。因此，與其說法律禁止流擔保約款，不如直接說禁止代物清償預約。”[69]從立法目的來看，流質契約的代物清償預約本質說并未直指根本，《物權法》第一百八十六條設立禁止流質規則的最主要目的應當是“保護抵押人的合法權益，防止抵押人因急迫需要而陷入顯失公平的困境”[70]。但是，這是否意味著因為以物抵債極易引發顯失公平的狀態，因而就該參照物權法中的禁止流質規則來判定以物抵債無效呢？答案應當是否定的。參照適用即類推適用，“系就法律未規定之事項，此附援引與其性質相類似之規定，以為適用。進一步言，類推適用所補充之漏洞，必為公開的漏洞。法律依其規范意旨，原應積極地設其規定，而未設規定，謂之公開的漏洞”[71]。是以，參照適用的前提必須是立法存在公開的漏洞。我國立法對顯失公平的救濟自《民法通則》以來就已存在，《民法通則》第五十九條第（二）項規定，顯失公平的民事行為，一方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷。《合同法》第五十四條第（二）項規定，在訂立合同時顯失公平的，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。因此，縱然當事人之間的以物抵債存在顯失公平的情形，也不能參照物權法的禁止流質規則對之予以規制，因為現有立法已經對顯失公平的救濟作出了一般性規定。從立法調整顯失公平狀態的角度來分析，《民法總則》第一百五十一條和《合同法》第五十四條第（二）項與《物權法》第一百八十六條和第二百一十一條應當是一般規定與特別規定之間的關系。也就是說，當在抵押與質押領域因流質契約而可能顯失公平時，物權法出于對抵押人和質押人的特別保護，無論最終是否會導致顯失公平的結果，都直接在效力層面對流質契約給予了無效的否定評價。再者，立法之所以在擔保領域直接否定流質契約的效力，而沒有采取相對柔和的可變更和可撤銷的立法技術，也是因為流質契約與擔保物權的本質特征相悖反。“擔保物權是以擔保物的交換價值為基礎，旨在實現主債權的清償，而非轉移擔保物的所有權。”[72]從這個角度而言，這也與學理上關于禁止流質規則是方法行為禁止型規范的判斷相一致，即“強行法規僅在禁止以特定手段發生一定之效果，因之：如直接違反此項強行法規者，同屬無效；唯倘系依其他手段發生同一效果者，則不在禁止之列，仍屬有效”[73]。

有法官堅持認為應當適用禁止流質規則而不是顯失公平規則來調整以物抵債的法律關系，其理由是：“無效說更為簡潔明快，因為實務中，對可撤銷事由的舉證非常困難，且行使撤銷權有除斥期間的限制，合同被成功撤銷的事例并不多見。與其讓債務人費盡周章主張撤銷，不如直接規定無效。”[74]有學者進一步指出：“從法理基礎上看，流質條款禁令也不應局限在設定抵押和質押場合。適用顯失公平撤銷合同的規則來解決流質條款可能帶來不公平問題，未必妥當。法律之所以規定流質條款無效而非可撤銷，目的上似乎也不在于條款本身可能對單個債權人或債務人帶來的不利局面，而更在于如果此類條款在實踐中盛行，可能帶來的對市場秩序或公平交易的法秩序的破壞。”[75]不得不說，上述理由成了部分學者與法官堅持援用禁止流質規則來規制以物抵債的重要說辭，甚至從表面上削弱了將以物抵債納入顯失公平規則調整范圍的正當性。不保護債務人合法權益的質疑以及不維護交易秩序的詰難甚至會動搖部分法官的立場。但是，上述理由是經不起推敲的，因為其不僅與我國在合同效力方面的立法政策相背離，而且與合同法上的鼓勵交易原則相沖突。“鼓勵交易是合同法的目標，也是我國合同法所必須具有的方針和規范功能。實踐中一直存在著過寬地適用合同無效制度，過多地宣告合同無效的現象，此種現象與鼓勵交易原則是完全背離的。”[76]《民法通則》第五十條對無效民事行為列舉過寬的立法設計一直備受詬病，《合同法》第四十七條和第五十四條就是立法在合同領域對之展開的修正。顯失公平規則也是如此，其構成要件持續具體化所引發的適用范圍不斷限縮便是例證。從《民法通則》第五十九條第（二）項的概括性表述到《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民法通則意見》）第七十二條的利用優勢或者利用對方沒有經驗，再到《合同法》第五十四條第（二）項限定的“在合同訂立時”，顯而易見，立法對顯失公平的判斷變得越來越嚴格，這也意味著立法對合同效力的否定評價在日趨慎重。

因此，以當事人費盡周章來援用顯失公平規則而最終仍未獲支持為托詞，就武斷地對顯失公平規則報以負面評價不盡合適。因為嚴格把握顯失公平的適用要件，避免過度干預正常的市場交易風險乃是立法的價值選擇。在僅可能存在顯失公平的情況下，當以物抵債在尋求顯失公平規則的救濟都難以獲得支持時，意圖直接通過參照適用禁止流質規則來否定以物抵債效力主張與當前的法政策相違背。嚴格來說，該種認定屬于法律適用錯誤。

3.債權人具有選擇權

《民間借貸解釋》第二十四條第二款規定：“按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。”《民間借貸解釋》第二十四條第二款僅規定了“出借人可以申請拍賣買賣合同標的物”，并沒有明確出借人是否可以要求履行買賣合同取得標的物所有權。我們認為，基于對當事人意思自治的尊重，既然買賣合同實為以物抵債合同，當事人就應當可以在條件成就時要求履行以物抵債合同。雖然《民間借貸解釋》對此沒有作出規定，但是不能憑此就解釋為出借人不能要求履行以物抵債合同獲得標的物的所有權。既然出借人要求履行以物抵債合同具有合理性，且不具有無效的事由，我們應當賦予出借人以選擇權。即基于《民間借貸解釋》的規定，出借人既可以選擇將標的物拍賣，也可以要求履行買賣合同以獲得所有權。

4.買賣合同與借款合同的時效 [77]

買賣合同訂立后，借款合同的時效是否中斷？若依“新債清償說”，因新債務之設立乃以清償舊債務為目的，性質上與債務人承認舊債務無異。顯而易見，買賣合同與借款合同的時效問題不能依據“新債清償說”予以解釋。買賣合同的訂立并不立即中斷借款合同的時效，因為，只有等到借款合同屆期不履行時，買賣合同才發生效力，債權人也才可以請求履行買賣合同，故而，借款合同的時效起算應當視為延長至買賣合同履行期屆滿之時。這樣，新債與舊債之間就建立了統一的時效算法，兩者時效計算時間相同，便不會發生舊債已過訴訟時效而新債未過訴訟時效的尷尬情境。債權人請求履行買賣合同時，借款合同的時效同時發生中斷，反之亦然。

案例指導

朱某芳與山西嘉和泰房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案 [78]

2007年1月25日，朱某芳與嘉和泰公司簽訂14份《商品房買賣合同》，主要約定朱某芳向嘉和泰公司購買當地百桐園小區×號樓14套商鋪等。同日嘉和泰公司將該14份合同辦理了備案登記手續，并于次日向朱某芳出具兩張總額10354554元的銷售不動產發票。同年1月26日，雙方簽訂一份《借款協議》，主要約定：嘉和泰公司向朱某芳借款1100萬元，期限至2007年4月26日；嘉和泰公司自愿將其開發的當地百桐園小區×號樓商鋪抵押給朱某芳，抵押的方式為和朱某芳簽訂商品房買賣合同，并辦理備案手續，開具發票；如嘉和泰公司償還借款，朱某芳將抵押手續（合同、發票、收據）退回，如到期不能償還，嘉和泰公司將以抵押物抵頂借款，雙方互不支付對方任何款項等。該合同簽訂后，朱某芳向嘉和泰公司發放了1100萬元借款，嘉和泰公司出具了收據。至2007年4月26日，嘉和泰公司未能償還該借款。

山西省太原市小區店人民法院認為：雙方簽訂的14份《商品房買賣合同》，意思表示真實，依法辦理了備案登記手續，應當受到法律保護。根據雙方在后簽訂的《借款協議》約定，可以認為借款協議的約定，實際為商品房買賣合同簽訂生效后，在履行合同過程中，雙方對商品房買賣合同作出的補充。其中《借款協議》約定將到期不還的借款作為給付的房款，實際上是為已簽訂并正在履行的14份《商品房買賣合同》附加了解除條件，即到期還款買賣合同解除，到期不能還款買賣合同繼續履行。現嘉和泰公司到期未能還款，14份《商品房買賣合同》所附解除條件未成就，應當繼續履行。2007年9月3日，一審法院作出（2007）小民初字第1083號民事判決：一、朱某芳與嘉和泰公司簽訂的14份《商品房買賣合同》有效；二、嘉和泰公司應當按照該《商品房買賣合同》的內容履行合同。

嘉和泰公司不服一審判決，向山西省太原市中級人民法院（以下簡稱太原中院）提出上訴稱，朱某芳持有的收據數額雖然是1100萬元，但嘉和泰公司實際收到的款項為1023萬元，在借款時朱某芳已扣除了77萬元利息。嘉和泰公司出具的發票金額是1035.4554萬元，此金額是根據雙方借款抵押的房地產面積和單價折算而來，所以與收據的金額不一致。嘉和泰公司與朱某芳之間是借款法律關系，雙方簽訂的《商品房買賣合同》及發票只是屬于《借款合同》的抵押手續，并沒有形成真實的買賣合同關系。而借款合同關于抵押的約定違反了擔保法解釋的相關規定，且未在相關部門進行登記，屬于無效約定，不應受法律的保護。請求撤銷一審判決，駁回朱某芳的訴訟請求。朱某芳答辯稱，雙方簽訂的《商品房買賣合同》進行了登記備案，已經成立生效。借款協議是朱某芳在付房款的過程中在嘉和泰公司要求下才簽訂，是為保證朱某芳權益才寫的條款，不影響買賣合同成立生效。故請求維持原判。

太原中院認為，雙方簽訂的商品房買賣合同是雙方當事人的真實意思表示，且在國家規定的相關部門登記備案，應認定有效。雙方在合同履行過程中又簽訂了借款合同，該合同僅是商品房買賣合同的補充，故一審判決繼續履行商品房買賣合同并無不妥。另外，由于嘉和泰公司向朱某芳出具1100萬元的收款收據，其主張僅收到10354554元，證據不足，不予支持。據此，太原中院作出判決：駁回上訴，維持原判。

嘉和泰公司不服該判決，向山西省人民檢察院提出申訴，山西省人民檢察院于作出晉檢民抗（2009）60號民事抗訴書，向山西省高級人民法院提起抗訴。山西省高級人民法院于作出（2009）晉民抗字第69號民事裁定，裁定提審本案。

山西省人民檢察院抗訴認為，二審法院判決認定的事實缺乏證據證明，適用法律錯誤。

1.本案爭議雙方簽訂的主合同為借款合同，房屋買賣合同只是從屬于借款合同的抵押擔保內容，屬從合同。根據朱某芳在其民事起訴狀中關于“2007年1月，被告擬向原告借款，1月26日，原、被告簽訂借款協議，約定被告向原告借款1100萬元……為保證原告資金安全，原、被告在協議中約定：被告將其開發的百桐園小區×號樓商鋪抵押給原告。抵押方式為和原告簽訂商品房買賣合同……”的陳述，以及嘉和泰公司與朱某芳所簽訂的借款協議關于“為保證甲方的資金安全，乙方自愿將本公司開發的百桐園小區×號樓商鋪以四千六百元每平方米的價格抵押給甲方，抵押面積為貳仟貳百伍拾點玖玖平方米，和甲方簽訂商品房買賣合同并到太原市房地局辦理備案手續，同時給甲方開具與備案買賣合同相對應的不動產銷售發票”之約定，證明嘉和泰公司與朱某芳在借款協議中已明確約定了抵押擔保，商品房買賣合同的真實意思是以買賣房屋作為借款合同的抵押擔保內容，借款合同是主合同，商品房買賣合同是從合同。且從雙方簽訂商品房買賣合同后并未實際履行的情況可知，雙方簽訂的商品房買賣合同，不以買受方支付房款及出賣方交付房屋為目的，雙方的真實意思表示并非買賣商品房，而是將該“商品房買賣合同”以及“發票、收據”共同作為借款合同的抵押擔保內容，是為保證借款合同的履行而采取的一種擔保措施。原審判決認定借款合同是商品房買賣合同的補充，缺乏證據證明。

2.主合同中關于抵押擔保部分無效，從合同亦屬無效。（1）嘉和泰公司為保障朱某芳借款安全，將其開發的百桐園小區×號樓商鋪抵押給朱某芳，但是雙方未辦理抵押登記，根據《擔保法》第四十一條規定，抵押合同并未生效。（2）嘉和泰公司與朱某芳在借款合同中約定借款到期嘉和泰公司一次性還清朱某芳借款后，朱某芳將抵押手續（合同、發票、收據）退回嘉和泰公司，如嘉和泰公司到期不能償還或無力償還借款，將用抵押物來抵頂借款，雙方互不支付對方任何款項。從上述內容可知，“商品房買賣合同、發票、收據”的作用在于，不能償還借款時，將抵押物即所“買賣”的房屋所有權轉移為朱某芳所有，該約定內容違反法律的強制性規定，屬絕押條款，應屬無效。原審判決認定雙方之間的商品房買賣合同有效，屬適用法律錯誤。

朱某芳答辯稱，雙方之間是商品房買賣合同關系，借款協議是商品房買賣合同的補充，商品房買賣合同合法有效。一審、二審判決完全正確。

山西省高級人民法院再審查明，2007年1月25日，朱某芳與嘉和泰公司簽訂14份《商品房買賣合同》，主要約定朱某芳以每平方米4600元價格向嘉和泰公司購買百桐園小區×號樓14套商鋪。同日辦理了14份《商品房買賣合同》的銷售備案登記手續。嘉和泰公司于次日向朱某芳出具兩張總額1035.4554萬元的銷售不動產發票。2007年1月26日，朱某芳與嘉和泰公司簽訂一份《借款協議》，約定嘉和泰公司向朱某芳借款1100萬元，借款期限自借款到賬之日起三個月即2007年1月26日至2007年4月26日止；嘉和泰公司自愿將其開發的百桐園小區×號樓商鋪以每平方米4600元的價格抵押給朱某芳，抵押的方式為和朱某芳簽訂商品房買賣合同，并辦理備案手續，開具發票；借款到期，嘉和泰公司一次性還清借款，朱某芳將抵押手續（合同、發票、收據）退回嘉和泰公司，如到期不能償還，嘉和泰公司將以抵押物抵頂借款，雙方互不支付對方任何款項等。同日，嘉和泰公司向朱某芳出具1100萬元收據。

另查明，朱某芳與嘉和泰公司簽訂14份《商品房買賣合同》購買的百桐園小區×號樓14套商鋪，與嘉和泰公司抵押給朱某芳的百桐園小區×號樓14套商鋪為同一標的。雙方當事人在《借款協議》中約定的“乙方（嘉和泰公司）一次性還清甲方（朱某芳）借款后，甲方將以上抵押手續（合同、發票、收據）退回乙方”，合同即為朱某芳與嘉和泰公司簽訂的14份《商品房買賣合同》；發票即為嘉和泰公司向朱某芳出具的兩張總額1035.4554萬元的銷售不動產發票；收據即為嘉和泰公司向朱某芳出具的1100萬元借款收據。

山西省高級人民法院認為，雙方當事人再審爭議的焦點是：1.本案雙方是民間借貸合同關系還是商品房買賣合同關系；2.《借款協議》中“到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不支付對方任何款項”的約定是否違反法律的強制性規定。

關于本案雙方是民間借貸合同關系還是商品房買賣合同關系問題。山西省高級人民法院認為，本案雙方是民間借貸合同關系而非商品房買賣合同關系。嘉和泰公司與朱某芳簽訂的借款協議約定“為保證甲方的資金安全，乙方自愿將本公司開發的百桐園小區×號樓商鋪以四千六百元每平方米的價格抵押給甲方，抵押面積為貳仟貳百伍拾點玖玖平方米，和甲方簽訂商品房買賣合同并到太原市房地局辦理備案手續，同時給甲方開具與備案買賣合同相對應的不動產銷售發票”。證明朱某芳的真實意思表示是嘉和泰公司以商鋪作為向朱某芳借款的抵押擔保。朱某芳在起訴狀中陳述：“2007年1月，被告擬向原告借款，1月26日，原、被告簽訂借款協議，約定被告向原告借款1100萬元……為保證原告資金安全，原、被告在協議中約定：被告將其開發的百桐園小區×號樓商鋪抵押給原告，抵押方式為和原告簽訂商品房買賣合同……”朱某芳在一審中的辯論意見也說“是怕不給錢才簽訂了協議……當然就是為了保證資金安全”。也印證了借款是其真實意思表示，而商品房買賣合同是借款合同的抵押擔保內容。

關于《借款協議》中“到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不再支付對方任何款項”的約定是否違反法律的強制性規定問題。山西省高級人民法院認為，《借款協議》中“到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不再支付對方任何款項”的約定違反法律的強制性規定，應屬無效。綜上，檢察機關的抗訴理由成立。鑒于爭議法律關系的性質釋明后，朱某芳仍不變更訴訟請求，朱某芳關于確認雙方簽訂的房屋買賣合同有效并繼續履行的請求不予支持，但朱某芳可依法另行提起訴訟主張其權利。

2011年2月17日，山西省高級人民法院作出（2010）晉民再終字第103號民事判決：撤銷太原市小店區人民法院（2007）小民初字第1083號民事判決和太原市中級人民法院（2007）并民終字第1179號民事判決；駁回朱某芳的訴訟請求。本案一、二審案件受理費由朱某芳負擔。

朱某芳不服山西省高級人民法院（2010）晉民再終字第103號民事判決，向最高人民法院申請再審稱：1.雙方當事人之間簽訂的14份《商品房買賣合同》是真實的意思表示，合法有效。2.《借款協議》是對買賣合同履行設定的解除條件，解除條件不成就時，繼續履行《商品房買賣合同》，并非抵押給朱某芳。3.朱某芳對起訴狀的陳述并不知情，系其代理律師施冬生錯誤理解事實，在起訴狀中作出了錯誤的描述。對此，朱某芳從未在起訴狀上簽字或按手印，庭審時也未參加，直至再審時才發現此問題。因此，起訴狀里對事實的錯誤描述不能認定為朱某芳的本意。根據《民事訴訟法》第一百七十九條第一款第（二）項之規定，申請再審。請求確認雙方當事人之間的買賣合同關系有效，判令嘉和泰公司履行商品房買賣合同。

嘉和泰公司答辯稱：1.嘉和泰公司與朱某芳之間是借貸關系，而非商品房買賣合同關系。《借款協議》明確表明雙方是借貸關系，簽訂14份《商品房買賣合同》的真實意思是為借款提供擔保，并非雙方有買賣商品房的意思表示。朱某芳在一審訴狀中對此亦有同樣表述。2.《借款協議》中“到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不再支付對方任何款項”的約定違反法律的強制性規定，是無效的。

最高人民法院再審查明的事實與山西省高級人民法院再審查明的事實相同。

最高人民法院認為，朱某芳與嘉和泰公司對于山西省高級人民法院再審判決認定的事實均無異議，但對于雙方之間的法律關系性質和效力存在爭議，故本案再審的焦點問題就是雙方當事人之間法律關系的性質和效力。

朱某芳主張其與嘉和泰公司之間是商品房買賣合同關系。嘉和泰公司主張雙方之間是民間借貸關系。山西省高級人民法院再審認為，雙方是民間借貸合同關系而非商品房買賣合同關系，商品房買賣合同是借款合同的抵押擔保內容，借款協議中“到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不支付對方任何款項”的約定違反法律的強制性規定，應屬無效。

最高人民法院認為，本案中，14份《商品房買賣合同》涉及的款項和《借款協議》涉及的款項，在數額上雖有差額，但雙方當事人對于14份《商品房買賣合同》所涉款項和《借款協議》所涉款項屬同一筆款項并無異議。也就是說雙方當事人基于同一筆款項先后簽訂了14份《商品房買賣合同》和《借款協議》，且在太原市房地產交易所辦理了14份《商品房買賣合同》銷售備案登記手續。根據《合同法》第三十二條規定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。”第四十四條第一款規定：“依法成立的合同，自成立時生效。”案涉14份《商品房買賣合同》和《借款協議》均為依法成立并已生效的合同。

本案雙方當事人實際上就同一筆款項先后設立商品房買賣和民間借貸兩個法律關系。山西省高級人民法院再審認為本案雙方是民間借貸合同關系而非商品房買賣合同關系不當，應予糾正。從本案14份《商品房買賣合同》和《借款協議》約定的內容看，案涉《商品房買賣合同》與《借款協議》屬并立又有聯系的兩個合同。案涉《商品房買賣合同》與《借款協議》之間的聯系表現在以下兩個方面：其一是案涉《商品房買賣合同》與《借款協議》涉及的款項為同一筆款項；其二是《借款協議》約定以簽訂商品房買賣合同的方式為《借款協議》所借款項提供擔保，即雙方當事人實際是用之前簽訂的14份《商品房買賣合同》為之后簽訂的《借款協議》提供擔保。同時《借款協議》為案涉《商品房買賣合同》的履行附設了解除條件，即借款到期，嘉和泰公司還清借款，案涉《商品房買賣合同》不再履行；借款到期，嘉和泰公司不能償還借款，則履行案涉《商品房買賣合同》。

關于《借款協議》中“如到期不能償還，或已無力償還，乙方（嘉和泰公司）將用以上抵押物來抵頂借款，雙方互不再支付對方任何款項”的約定是否違反法律的強制性規定問題。

《擔保法》第四十條規定：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。”《物權法》第一百八十六條規定：“抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。”這是法律上禁止流押的規定。禁止流押的立法目的是防止損害抵押人的利益，以免造成對抵押人實質上的不公平。

本案《借款協議》中“如到期不能償還，或已無力償還，乙方（嘉和泰公司）將用以上抵押物來抵頂借款，雙方互不再支付對方任何款項”的約定，并非法律上禁止的流押條款。

首先，《借款協議》上述條款并非約定嘉和泰公司到期不能償還借款，《借款協議》所稱抵押物所有權轉移為朱某芳所有。在嘉和泰公司到期未償還借款時，朱某芳并不能直接按上述約定取得《借款協議》所稱的“抵押物”所有權。朱某芳要想取得《借款協議》所稱的“抵押物”即14套商鋪所有權，只能通過履行案涉14份《商品房買賣合同》實現。正基于此，朱某芳在本案一審提出的訴訟請求也是確認14份《商品房買賣合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房買賣合同。

其次，案涉14份《商品房買賣合同》和《借款協議》均為依法成立并生效的合同，雙方當事人在《借款協議》中約定以簽訂商品房買賣合同的形式為《借款協議》提供擔保，并為此在《借款協議》中為案涉14份《商品房買賣合同》附設了解除條件，該約定并不違反法律、行政法規的強制性規定。

實際上，雙方當事人對于是履行14份《商品房買賣合同》，還是履行《借款協議》具有選擇性，即商品房買賣合同的解除條件成就，就履行《借款協議》；商品房買賣合同的解除條件未成就，就履行14份《商品房買賣合同》。無論是履行14份《商品房買賣合同》，還是履行《借款協議》，均符合雙方當事人的意思表示，且從合同的選擇履行的角度看，嘉和泰公司更具主動性。

嘉和泰公司如果認為履行14份《商品房買賣合同》對其不公平，損害了其利益，其完全可以依據《合同法》第五十四條第一款第（二）項的規定，請求人民法院撤銷案涉14份《商品房買賣合同》，但嘉和泰公司在法定的除斥期間內并未行使合同撤銷權，而是拒絕履行生效合同，其主張不符合誠信原則，不應得到支持。

因此，《借款協議》上述關于到期不能償還，或已無力償還，嘉和泰公司抵押物來抵頂借款的約定，不符合《擔保法》第四十條和《物權法》第一百八十六條禁止流押的規定。山西省高級人民法院再審認為，《借款協議》中“到期不能還款用抵押物抵頂借款，雙方之間互不再支付對方任何款項”的約定違反法律的強制性規定，應屬無效，缺乏事實和法律依據，本院予以糾正。

綜上，案涉14份《商品房買賣合同》和《借款協議》均為依法成立并生效的合同。《借款協議》約定的商品房買賣合同的解除條件未成就，故應當繼續履行案涉14份《商品房買賣合同》。山西省高級人民法院再審判決適用法律錯誤，應予撤銷。太原中院二審判決雖在判決理由表述上不夠準確和充分，但判決結果正確，可予以維持。據此判決如下：一、撤銷山西省高級人民法院（2010）晉民再終字第103號民事判決；二、維持山西省太原市中級人民法院（2007）并民終字第1179號民事判決。

規范指引

《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》

第二十四條? 當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。

按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。

《中華人民共和國擔保法》

第二條? 在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照本法規定設定擔保。

本法規定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。

《中華人民共和國物權法》

第五條? 物權的種類和內容，由法律規定。

[1]. 《擔保法》所規定的保證、抵押、質押、留置、定金稱為特別擔保，又稱典型擔保。與之相對應的有非典型擔保，即《擔保法》之外的擔保形式。非典型擔保分為有物的擔保內容的非典型擔保（包括按揭、所有權保留、附讓與擔保內容的證券回購、進口押匯、賬戶質押和其他）和無物的擔保內容的合同型非典型擔保（包括有追索權的應收賬款轉讓、附買回條款的買賣、收費權擔保）。參見曹士兵：《對非典型擔保的司法態度》，載《人民法院報》2005年8月31日。

[2]. 潘俊、張嬌東：《人事保證合同之效力研究》，載《法律適用》2014年第12期。

[3]. 潘俊、張嬌東：《人事保證合同之效力研究》，載《法律適用》2014年第12期。