專題一：營利法人職能部門簽訂的保證合同的效力及責(zé)任之承擔(dān)

【核心提示】營利法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道保證人為營利法人的職能部門的，因此造成的損失由債權(quán)人自行承擔(dān)。債權(quán)人不知保證人為營利法人的職能部門，因此造成的損失，債務(wù)人、擔(dān)保人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

實務(wù)爭點

為了方便管理，許多營利法人除設(shè)置法人的印章外，還為營利法人職能部門設(shè)置獨立的印章，便于其對內(nèi)行使職權(quán)。但是，法律規(guī)定，營利法人職能部門不具備作為保證人的資格，其對外提供的保證，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效保證。債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道保證人是營利法人的職能部門，而營利法人又存在管理混亂等過錯的情況下，對于因保證合同無效而造成的損失，營利法人是否應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯程度承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任？對此，有兩種不同的看法：一種觀點認(rèn)為，根據(jù)過錯責(zé)任原則，誰對損失的造成有過錯，誰就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。所以，營利法人應(yīng)當(dāng)對由于其過錯造成的損失承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。另一種觀點則認(rèn)為，債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道保證人為企業(yè)的職能部門，仍然與其訂立保證合同，即使?fàn)I利法人存在過錯，由于保證合同無效而造成的損失也應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人自行承擔(dān)。對此問題，《擔(dān)保法解釋》第十八條規(guī)定：“企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道保證人為營利法人的職能部門的，因此造成的損失由債權(quán)人自行承擔(dān)。債權(quán)人不知保證人為營利法人的職能部門，因此造成的損失，可以參照擔(dān)保法第五條第二款的規(guī)定和第二十九條的規(guī)定處理。”

理解適用

對《擔(dān)保法解釋》第十八條的理解與適用

《擔(dān)保法解釋》第十八條主要是明確了營利法人的職能部門對外提供保證的，保證合同無效，以及對由此造成的損失應(yīng)如何承擔(dān)的問題進行規(guī)定。應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面來理解和適用《擔(dān)保法解釋》第十八條。

（一）法人職能部門之界定

法人的職能部門是指法人設(shè)立的執(zhí)行法人一部分職能的機構(gòu)，常見的營利法人的職能部門有科室（如財務(wù)科、后勤科、人事部、研發(fā)部等）、車間。營利法人的職能部門是法人設(shè)立的內(nèi)部機構(gòu)，其功能是執(zhí)行法人內(nèi)部的職能，沒有單獨的《營業(yè)執(zhí)照》，沒有民事主體資格，以其名義對外從事的民事活動統(tǒng)歸無效。比如職能部門以自己的名義，使用自己印章對外簽訂的合同無效。

正確區(qū)分營利法人的職能部門和營利法人的分支機構(gòu)，是正確適用《擔(dān)保法》及《擔(dān)保法解釋》的前提。營利法人的分支機構(gòu)是根據(jù)法人的意志所設(shè)立的法人的組成部分，[1]依法登記并領(lǐng)取《營業(yè)執(zhí)照》，能夠以自己的名義直接對外從事經(jīng)營活動，但其民事責(zé)任由營利法人承擔(dān)的經(jīng)濟組織。實踐中，常見的營利法人分支機構(gòu)有分廠、分公司、營業(yè)部、分行、支行、分理處、儲蓄所等。

一般而言，從上述常見的名稱中能夠區(qū)分法人的職能部門和分支機構(gòu)。但實踐中也出現(xiàn)無法從名稱上區(qū)別法人職能部門或者分支機構(gòu)的情況，如冠以“某公司辦事處”“某公司項目部”等名稱的組織。所以，要正確區(qū)分營利法人的職能部門和營利法人的分支機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)是否有工商登記、領(lǐng)取《營業(yè)執(zhí)照》為標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《企業(yè)法人登記管理條例》及其施行細(xì)則規(guī)定，企業(yè)法人（《民法總則》已將“企業(yè)法人”名稱修改為“營利法人”）設(shè)立不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任的分支機構(gòu)，由該營利法人申請登記，經(jīng)登記主管機關(guān)核準(zhǔn)，領(lǐng)取《營業(yè)執(zhí)照》。分支機構(gòu)憑《營業(yè)執(zhí)照》可以刻制公章，開立銀行賬戶，開展核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍以內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動。而企業(yè)法人的職能部門則不需要辦理登記，因此不能領(lǐng)取《營業(yè)執(zhí)照》。

（二）法人職能部門對外簽訂保證合同的效力及責(zé)任承擔(dān)

根據(jù)民事主體制度，只有自然人、法人和其他組織才有對外從事民事行為的資格，法人的職能部門只是法人的一個內(nèi)部機構(gòu)，在法人內(nèi)部履行職責(zé)，不具有以自己的名義對外從事民事活動的主體資格。依照《合同法》第九條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。”法人的職能部門不具備主體資格，顯然不滿足上述要求，故不能訂立合同。在營利法人對外簽訂的保證合同的效力問題上，《擔(dān)保法解釋》第十八條也明確規(guī)定：“企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。”

與營利法人的職能部門形成對比的是，《擔(dān)保法》第十條第二款規(guī)定：“企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。”也就是說，只要有營利法人的書面授權(quán)，營利法人的分支機構(gòu)可以以自己的名義簽訂保證合同，可以成為保證人，而營利法人的職能部門在任何情況下訂立的保證合同都為無效合同，不論營利法人事先是否授權(quán)，事后是否追認(rèn)。

營利法人的職能部門對外簽訂的保證合同被確認(rèn)無效后，如何確定保證人的民事責(zé)任，是長期以來一直困擾人民法院審理有關(guān)保證合同糾紛案件的一個問題。

保證合同被確認(rèn)無效或者被撤銷后，保證合同關(guān)系即不復(fù)存在，原保證合同對當(dāng)事人不具有約束力，當(dāng)事人也不得基于原合同而主張由保證人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但是在保證合同被確認(rèn)無效后，并非在當(dāng)事人之間不發(fā)生任何法律后果，只不過是發(fā)生法律規(guī)定的而非當(dāng)事人預(yù)期的法律后果而已。《擔(dān)保法》第五條規(guī)定：“……擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”因此，對于保證合同而言，如果保證合同被確認(rèn)無效的，則保證人應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。這種賠償責(zé)任的性質(zhì)，多數(shù)人認(rèn)為是根據(jù)締約過失而確定的損害賠償責(zé)任 [2]。

因法人的職能部門對外簽訂的保證合同無效而造成的損失，應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)責(zé)任？根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第十八條，應(yīng)當(dāng)分為兩種情況：（1）債權(quán)人不知道保證人為企業(yè)的職能部門。由此導(dǎo)致的保證合同無效，應(yīng)當(dāng)按照《擔(dān)保法》第五條和第二十九條的規(guī)定，如果債權(quán)人和企業(yè)法人有過錯的，根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。債權(quán)人無過錯的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。在實踐中，債權(quán)人不知道保證人為企業(yè)的職能部門，而債權(quán)人又無過錯的情況，只可能是保證人以企業(yè)的名義訂立的合同。在這種情況下，盡管符合表見代理的構(gòu)成要件，但是不能適用表見代理的規(guī)定，表見代理的法律效果是合同有效，并將合同的權(quán)利義務(wù)直接歸由本人承擔(dān)，而《擔(dān)保法解釋》第十八條的精神是：只要實際上是企業(yè)法人職能部門訂立的保證合同，保證合同都無效。[3]所以，由企業(yè)法人的職能部門簽訂的合同，在符合表見代理的構(gòu)成要件的情況下，合同仍然無效，應(yīng)當(dāng)由企業(yè)法人承擔(dān)因合同無效所造成的損失。（2）債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道保證人為企業(yè)的職能部門，仍然與其訂立保證合同的。由于《擔(dān)保法》明確禁止企業(yè)的職能部門作保證人，債權(quán)人在明知道或者應(yīng)當(dāng)知道保證人是企業(yè)的職能部門，仍然與之訂立保證合同，債權(quán)人存在重大過錯，也不存在“信賴上利益”的損失，所以，保證合同無效造成的損失，由債權(quán)人自行承擔(dān)。

《物權(quán)法》第一百七十二條第二款和《擔(dān)保法》第五條均規(guī)定，擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。從法律的總體方向來看，《擔(dān)保法》對無效擔(dān)保的責(zé)任追究采取過錯責(zé)任原則，行為人無過錯就無須承擔(dān)責(zé)任。但是《擔(dān)保法解釋》第十八條第一款的規(guī)定是個例外，企業(yè)法人的職能部門訂立保證合同，企業(yè)法人即使在促成保證合同的訂立上有過錯，也不需要承擔(dān)責(zé)任，且代表企業(yè)法人的職能部門訂立合同的具體行為人亦不承擔(dān)民事責(zé)任。[4]

（三）在獲得營利法人授權(quán)的情況下，職能部門以營利法人名義簽訂保證合同的效力

營利法人的職能部門是法人的內(nèi)部機構(gòu)，在獲得法人授權(quán)的情況下，可以對外以法人的名義代表法人從事民事活動。職能部門在授權(quán)范圍內(nèi)的行為是法人的代表行為，理應(yīng)視為法人行為。如果職能部門事先取得了法人的明確授權(quán)，以法人的名義對外簽訂保證合同，應(yīng)當(dāng)視為職能部門在執(zhí)行法人的職務(wù)，與法人對外簽訂的保證合同效果一致。保證合同的一方是法人而不是法人的職能部門，保證債務(wù)的承擔(dān)主體是法人而不是法人的職能部門，保證合同有效。

案例指導(dǎo)

徐某剛等訴中天路橋有限公司等保證合同糾紛案 [5]

2011年10月12日，國銀公司與借款人姚某平及史某海、徐某剛、方某娟、少波公司、中天路橋有限公司104國道嵊州段改建工程土建第七標(biāo)段項目經(jīng)理部（以下簡稱中天公司項目部）簽訂了合同號為“最高額保證借款第0000092號”的最高額保證借款合同，姚某平在借款人落款處簽字，史某海、徐某剛、方某娟、少波公司、中天公司項目部在保證人落款處蓋章或簽字。合同約定各保證人自愿承擔(dān)連帶責(zé)任保證，保證期間為借款期限屆滿之日起兩年，保證范圍包括本合同項下的所有債權(quán)即包括貸款本金、利息（包括罰息、復(fù)息）及訴訟費、律師費等。合同約定國銀公司自2011年10月12日至2012年10月11日內(nèi)向姚某平發(fā)放最高限額為100萬元的貸款，該合同項下的各筆借款的借款期限以當(dāng)筆借款借據(jù)為準(zhǔn)。2011年10月13日，國銀公司與姚某平簽訂了借款借據(jù)，約定國銀公司向姚某平發(fā)放貸款100萬元，借款期限為2011年10月13日至2012年4月12日，借款月利率為20.33‰，并約定本金到期歸還，利息按月付清。國銀公司自認(rèn)借款人姚某平支付了自2011年10月13日起至2013年4月10日止的利息共計370006.01元，少波公司支付了自2013年4月11日至2013年8月10日止的利息82677.14元，共計支付利息452683.15元，其余部分利息及借款本金均未支付。各保證人亦未履行保證責(zé)任代其歸還。另查明，史某海系中天公司項目部的執(zhí)行經(jīng)理。經(jīng)鑒定，合同上所加蓋的中天公司項目部的公章印文與樣本印文系同一枚印章蓋印。

浙江省嵊州市人民法院審理認(rèn)為：（1）中天公司是否應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任？中天公司項目部系中天公司所設(shè)立的內(nèi)部機構(gòu)，是為解決異地工程現(xiàn)場施工管理的需要而成立的機構(gòu)，故系職能部門。因國銀公司了解史某海系項目部的執(zhí)行經(jīng)理，最高額保證借款合同上保證人落款處加蓋的是中天公司項目部公章，故應(yīng)該知道其無權(quán)代表中天公司，國銀公司在發(fā)放貸款前亦未向該公司進行核保。國銀公司作為專業(yè)小額貸款公司，理應(yīng)清楚項目部系中天公司的職能部門，企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權(quán)人自行承擔(dān)。故中天公司在本案中不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任，國銀公司由此造成的損失應(yīng)該自行承擔(dān)。國銀公司主張中天公司理應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任的意見與事實不符，該院對其意見不予采信。中天公司辯稱保證合同無效，其無須承擔(dān)保證責(zé)任的意見于法有據(jù)，該院予以采信。（2）中天公司項目部是否可視為中天公司在嵊州的全權(quán)代表？首先，項目部在交通銀行紹興嵊州越州支行開立賬戶等事項并不能證明項目部在嵊州可代表中天公司。其次，即使中天公司授權(quán)給項目部可對外提供擔(dān)保，也因為項目部系職能部門，其提供擔(dān)保違反法律的禁止性規(guī)定而產(chǎn)生保證合同無效的后果。故國銀公司主張項目部系中天公司在嵊州的全權(quán)代表的意見缺乏相應(yīng)證據(jù)，該院不予采信。（3）史某海交納的560萬元保證金是否應(yīng)優(yōu)先歸還本案借款？因各保證人均提供了連帶責(zé)任保證，故國銀公司可要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求各保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任，并無先后順序之分，故徐某剛、方某娟、少波公司辯稱史某海交納的560萬元保證金應(yīng)優(yōu)先歸還本案借款的意見于法無據(jù)，該院不予采信。

該院認(rèn)為，姚某平向國銀公司借款人民幣100萬元，事實清楚，證據(jù)充分。出借人與借款人約定了借款期限，借款人理應(yīng)按期歸還借款，現(xiàn)借款人逾期未還，各保證人理應(yīng)履行保證責(zé)任代其歸還，故國銀公司要求史某海、徐某剛、方某娟、少波公司對姚某平應(yīng)歸還給國銀公司的借款本金100萬元承擔(dān)連帶清償責(zé)任的請求理由正當(dāng)，該院予以支持。因借款人及保證人已支付了截至2013年8月10日止的利息，故對于國銀公司在該日之前（含該日）的利息請求，該院不予支持；出借人與借款人約定的利率符合法定標(biāo)準(zhǔn)，對于其余部分利息請求，該院予以支持。保證借款合同中明確約定保證范圍包括貸款本金、利息（包括罰息、復(fù)息）及訴訟費、律師費等，故各保證人理應(yīng)對借款人應(yīng)支付給國銀公司為實現(xiàn)債權(quán)而支出的律師代理費承擔(dān)連帶清償責(zé)任。保證人承擔(dān)其應(yīng)盡的保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。國銀公司的訴訟請求中合理部分該院予以支持，其余部分予以駁回。綜上，依照《合同法》第二百零五條、第二百零六條，《擔(dān)保法》第十八條、第二十一條第一款、第三十一條，《擔(dān)保法解釋》第十八條第一款，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條，《民事訴訟法》第一百四十四條的規(guī)定，判決：一、史某海、徐某剛、方某娟、少波公司對姚某平應(yīng)歸還給國銀公司的借款人民幣100萬元及利息（自2013年8月11日起至判決確定支付日止按月利率20.33‰計算）承擔(dān)連帶清償責(zé)任。款限判決生效后十日內(nèi)付清。二、史某海、徐某剛、方某娟、少波公司對姚某平應(yīng)支付給國銀公司為實現(xiàn)債權(quán)所支出的律師代理費1萬元承擔(dān)連帶清償責(zé)任。款限判決生效后十日內(nèi)付清。三、駁回國銀公司的其余部分訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費14166元，依法減半收取7083元，財產(chǎn)保全費5000元，合計12083元，由史某海、徐某剛、方某娟、少波公司負(fù)擔(dān)（款由國銀公司先行墊付，限史某海、徐某剛、方某娟、少波公司于判決生效后十日內(nèi)徑付國銀公司）。鑒定費10300元，由中天公司負(fù)擔(dān)。

徐某剛、方某娟、紹興市少波紡織品有限公司不服浙江省嵊州市法院上述民事判決，向浙江省紹興市人民法院提起上訴稱：（1）中天公司項目部對外一直代表中天公司。a根據(jù)史某海在（2013）紹嵊商初字第470號案件中提交的工程審核報告可看出，中天公司項目部有獨立的開戶銀行和獨立的資產(chǎn)，具有申請貸款、繳納稅費、支付工資等權(quán)利，若作為中天公司的內(nèi)設(shè)職能機構(gòu)是不可能具備上述職能的。b從中天公司所頒發(fā)的（2010）25、45、46號文件看，中天公司也將項目部與職能部門相區(qū)分，進一步印證了其也認(rèn)可項目部非內(nèi)設(shè)職能部門的事實。c從中天公司提交的武岸檢刑訴（2012） 1055號起訴書可看出，中天公司項目部曾以中天公司的名義對外簽訂工程施工承包合同，收取施工承包押金，中天公司對此也表示認(rèn)可，并因史某海未將施工承包押金打入專用賬戶而舉報其挪用資金。可見，中天公司項目部對外可以代表中天公司。（2）中天公司依法應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。a最高額保證借款合同上蓋有中天公司項目部的印章，且經(jīng)浙江大學(xué)司法鑒定所鑒定，該印章確系中天公司項目部所有。b中天公司項目部對外一直代表中天公司，其完全可以代表中天公司提供擔(dān)保。c中天公司辯稱其對中天公司項目部提供擔(dān)保一事完全不知情，但根據(jù)其一審中提交的刑事判決書，可說明中天公司與史某海就工程管理明確約定了權(quán)利義務(wù)，中天公司對項目部的人、財、物實行全面控制，其對印章等有嚴(yán)格的管理制度，由此可印證中天公司對擔(dān)保一事是知情的。d史某海所借款項實際用于104國道嵊州段改建工程土建第7標(biāo)段項目，這進一步證明中天公司項目部為該借款提供擔(dān)保的原因，中天公司系該借款的實際受益人。（3）即使中天公司項目部系職能部門，中天公司也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。中天公司賦予其項目部開設(shè)銀行賬戶、申請貸款、繳納稅費、支付工資等權(quán)利，且允許項目部以其名義對外簽訂工程施工承包合同，這一系列權(quán)利的賦予，給第三人的認(rèn)知系項目部對外代表中天公司，若項目部僅是中天公司的內(nèi)設(shè)職能部門的話，中天公司賦予其諸多的權(quán)利使第三人產(chǎn)生誤解，顯然存在過錯。且在最高額保證借款合同上加蓋的確系中天公司項目部印章，中天公司應(yīng)對印章監(jiān)管不力承擔(dān)過錯責(zé)任。根據(jù)我國《擔(dān)保法》及《擔(dān)保法解釋》的相關(guān)規(guī)定，因?qū)е聯(lián)o效完全是由于中天公司的過錯造成的，其理應(yīng)承擔(dān)一半以上的還款責(zé)任。（4）史某海繳納給中天公司的560萬元風(fēng)險抵押金應(yīng)優(yōu)先償還借款。根據(jù)史某海及國銀公司在一審中提交的證據(jù)，可證明借款實際用于上述工程項目的事實，而中天公司作為借款的實際受益人，已收取史某海風(fēng)險抵押金560萬元，理應(yīng)以該風(fēng)險抵押金優(yōu)先償還借款。原審法院僅考慮保證人的連帶責(zé)任無先后之分，而忽略借款的用途及借款實際受益人，顯屬認(rèn)定事實不清。請求撤銷原判，依法改判。

后其在庭詢中又補充陳述：（1）加蓋在最高額保證借款合同上項目部印章經(jīng)兩次科學(xué)鑒定，確為中天公司項目部的印章。且中天公司一審中陳述其公司印章有專人保管，專人使用登記，可以反映出，未經(jīng)中天公司的同意，不可能在合同上加蓋項目部的印章。中天公司辯稱在最高額保證借款合同上保證人落款處蓋章是史某海偷盜蓋的，但至今為止，中天公司既未向公安機關(guān)報案，也未提供任何公安機關(guān)立案偵查的依據(jù)，顯然并不存在所謂偷盜蓋章的情形。原審法院在判決中卻未提及中天公司有無過錯，其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任。（2）原審法院關(guān)于國銀公司在發(fā)放貸款過程中存在過錯的認(rèn)定值得商榷。假如原審法院認(rèn)定國銀公司在本案中存在過錯，為何未對國銀公司應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任作出處理而將所有責(zé)任讓上訴人承擔(dān)？既然原審法院未讓國銀公司承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，就說明國銀公司在發(fā)放貸款過程中不存在過錯。

浙江省紹興市中級人民法院認(rèn)為，本案在二審中的爭議焦點有三：（1）中天公司項目部系中天公司的職能部門還是分支機構(gòu)。（2）中天公司是否應(yīng)對中天公司項目部在最高額保證借款合同蓋章的行為承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。（3）史某海繳納給中天公司的560萬元風(fēng)險抵押金是否應(yīng)優(yōu)先償還本案借款。

對于焦點一，該院認(rèn)為，法人的分支機構(gòu)是法人總部之外實現(xiàn)法人職能的法人分部，其能完整實現(xiàn)法人職能，而法人的職能部門是法人為實現(xiàn)自己的目的而設(shè)立的內(nèi)部管理機構(gòu)，僅能部分實現(xiàn)法人職能。根據(jù)《企業(yè)法人登記管理條例》及其施行細(xì)則規(guī)定：企業(yè)法人設(shè)立不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任的分支機構(gòu)，由該企業(yè)法人申請登記，經(jīng)登記主管機關(guān)核準(zhǔn)，領(lǐng)取《營業(yè)執(zhí)照》。分支機構(gòu)憑《營業(yè)執(zhí)照》可以刻制公章，開立銀行賬戶，開展核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍以內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動。本案中，中天公司項目部既未領(lǐng)取《營業(yè)執(zhí)照》，也未領(lǐng)取組織機構(gòu)代碼證，是一個臨時機構(gòu)，其設(shè)立的主要目的是管理104國道嵊州段改建工程的土建，可以從事與該工程有直接關(guān)聯(lián)的行為，且隨著該工程建設(shè)完工而終止。雖然中天公司項目部刻制了公章，開設(shè)銀行賬戶，但從其設(shè)立的目的以及其從事經(jīng)營活動的單一性上來講，其并不符合法人分支機構(gòu)能完整實現(xiàn)法人職能的主要特征，而更符合法人為實現(xiàn)管理土建工程的目的而設(shè)立的職能部門的特征，故其應(yīng)為中天公司的職能部門而非分支機構(gòu)。

對于焦點二，鑒于上述焦點一的分析，中天公司項目部系中天公司的職能部門，根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第十八條的規(guī)定，債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權(quán)人自行承擔(dān)。在本案中，國銀公司作為辦理各項小額貸款的金融服務(wù)機構(gòu)，在發(fā)放貸款時其比一般的商事主體具有更高的審慎注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)知道中天公司項目部系中天公司的職能部門，其在發(fā)放本案訟爭貸款時要求除中天公司項目部之外的其他保證人提供了核保書和股東會決議，卻并未向中天公司核實情況的事實亦可予以印證。故國銀公司因此造成的損失，應(yīng)由其自行承擔(dān)。對于三上訴人認(rèn)為中天公司存在保管印章不當(dāng)?shù)倪^錯，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任的上訴理由，該院認(rèn)為，根據(jù)中天公司提供的印章使用登記表及其陳述，中天公司在印章的保管和使用上有自己的一套管理制度，本案中史某海在本案訟爭的最高額保證借款合同上加蓋中天公司項目部的印章，中天公司雖辯稱該印章系史某海偷蓋，但未能提供證據(jù)證明，故中天公司在該印章的保管和使用上確實存在過錯，但根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第十八條的規(guī)定，中天公司是否存在過錯，不影響其是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的判定。對于上訴人認(rèn)為中天公司項目部系中天公司在嵊州的全權(quán)代表的上訴理由，該院認(rèn)為，中天公司項目部僅能從事與項目有直接關(guān)聯(lián)的行為，對外借款或擔(dān)保并非工程本身所需，故中天公司項目部為姚某平提供擔(dān)保的行為，不屬于項目部的職權(quán)范圍，上訴人也未能提供證據(jù)證明中天公司對項目部的對外借款有書面或口頭的授權(quán)，因此中天公司項目部在本案中提供的行為不屬于有權(quán)代理行為，對上訴人的該上訴理由亦不予支持。

對于焦點三，上訴人認(rèn)為因本案的訟爭借款系用于中天公司項目部工程，而史某海向中天公司繳納了該工程的風(fēng)險抵押金560萬元，故該風(fēng)險抵押金需優(yōu)先償還本案訟爭借款的上訴理由，無事實和法律依據(jù)，不予支持。

綜上，上訴人徐某剛、方某娟、少波公司的上訴理由不能成立，不予支持。依照《民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決駁回上訴，維持原判。二審案件受理費14166元，由上訴人徐某剛、方某娟、紹興市少波紡織品有限公司負(fù)擔(dān)。

規(guī)范指引

《中華人民共和國合同法》

第二百零五條? 借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限支付利息。對支付利息的期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定，借款期間不滿一年的，應(yīng)當(dāng)在返還借款時一并支付；借款期間一年以上的，應(yīng)當(dāng)在每屆滿一年時支付，剩余期間不滿一年的，應(yīng)當(dāng)在返還借款時一并支付。

第二百零六條? 借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限返還借款。對借款期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，借款人可以隨時返還；貸款人可以催告借款人在合理期限內(nèi)返還。

《中華人民共和國擔(dān)保法》

第五條? ……

擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

第十八條? 當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。

連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

第二十一條? 保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。

當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

第二十九條? 企業(yè)法人的分支機構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)或者超出授權(quán)范圍與債權(quán)人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權(quán)范圍無效，債權(quán)人和企業(yè)法人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；債權(quán)人無過錯的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事責(zé)任。

第三十一條? 保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》

第十八條? 企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道保證人為企業(yè)法人的職能部門的，因此造成的損失由債權(quán)人自行承擔(dān)。

債權(quán)人不知保證人為企業(yè)法人的職能部門，因此造成的損失，可以參照擔(dān)保法第五條第二款的規(guī)定和第二十九條的規(guī)定處理。